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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上易字第320號 上　訴　人 即　被　告　林泰襱 選任辯護人　葉佩如律師 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院105年度易字第 799號，中華民國106年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄 地方法院檢察署105年度偵字第20451號），提起上訴，本院判決 如下： 主 文 原判決撤銷。 林泰襱犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。 事 實 一、林泰襱（原名林清俊，於民國104年3月2日改名林清浚，105 年6月30日改名林泰襱）與高震宇（原名高平助）為國小同 學，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於10 4年2月間，在高雄市大寮區多那之咖啡店內，向高震宇佯稱 ：高雄市政府○○○區○○路旁空地有計畫設立公共停車場 要發包為公辦民營，其可以勞務出資，負責設立公司、與高 雄市政府簽約、管理停車場，高震宇投入資金，經營所得由 雙方五五平分云云（下稱上開公共停車場投資案），以此方 式施用詐術，致高震宇陷於錯誤，而分別於104年3月2日、5 月15日、6月16日，委由「沛群空調設備有限公司」（下稱 沛群公司，負責人籃建國）匯款新臺幣(下同)40萬元、30萬 元、25萬元入林泰襱指定之不知情之妻子余美慧（另經檢察 官不起訴處分）所有合作金庫商業銀行一心路分行第000000 0000000號帳戶（下稱上開銀行帳戶）；於104年4月2日，以 其與友人共同經營之「班聯實業股份有限公司」（下稱班聯 公司，負責人林順）匯款60萬元入上開帳戶。嗣高震宇一再 追問上開投資案進度，林泰襱為安撫高震宇，於104年6月下 旬向高震宇謊稱已得標並已與高雄市政府簽約，高震宇要求 出示合約，林泰襱遲未能出示合約，高震宇至此始知受騙， 林泰襱共計詐得財物155萬元。 二、案經高震宇訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條 之2分別定有明文。是依上開規定，被告以外之人於檢察事 務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依 同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「信用性」 及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定， 認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須 該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包 括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已 有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事 實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所 謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之 程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質 真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供 述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據 代替，亦無從達到同一目的之情形而言。本件證人高震宇、 籃建國及李孝恩前於臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地 檢署）檢察事務官前所為關於本案重要待證事實部分之證述 （例如參與上開投資案之經過、匯款入余美慧上開帳戶之事 實、上訴人即被告林泰襱《下稱被告》事後有開立本票予高 震宇等事實），與審判中所為陳述並無不符，故渠等上開檢 察事務官調查時所為之陳述，即非證明待證事實存在所不可 或缺，亦即欠缺「必要性」甚明，被告及其辯護人於原審及 本院準備程序中復主張渠等上開證述均無證據能力等語（見 原審二卷第24頁、本院卷第29頁），揆諸上開說明，證人高 震宇、籃建國及李孝恩於檢察事務官調查時之陳述即不具有 證據能力。 二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查時 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2 項定有明文。本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以 外之人之言詞或書面陳述，除前揭所述外，被告、辯護人及 檢察官均同意有證據能力（見本院卷第29頁），經酌該言詞 及書面陳述作成之情況，並無證據可資證明有何不適當之情 形，依前開規定，均得為證據。又本院後述所引用之非供述 證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴 訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條 之4反面解釋，復經本院於審理期日中合法調查，當有證據 能力而得為證據使用。 貳、實體方面 一、訊據被告矢口否認有詐欺取財之犯行，辯稱：本件投資係綽 號「小陳」找伊投資，伊邀高震宇、籃建國投資，高震宇沒 有錢，他找老闆籃建國出來投資，事發後找不到「小陳」， 伊有問「小陳」周遭的朋友，他們說都找不到了，伊也是被 小陳騙了云云。 二、經查： ㈠104年3月2日、104年5月15日、104年6月16日及104年4月2日 分別由沛群公司、班聯公司匯款40萬、30萬元、25萬元、60 萬元的款項入余美慧名下合作金庫一心路分行帳戶，及自始 並無被告向告訴人高震宇所提之「高雄市政府○○○區○○ 路旁空地有計畫設立公共停車場要發包為公辦民營」之投資 案等事實，具為被告所是認（見本院卷第28頁)，而高雄市 政府於104年間在鹽埕區並無發包停車場委外營運之計畫； 於103年間，雖有辦理「鹽埕、興達港立體暨興達停車場委 託經營管理案」，然該案已於103年9月9日召開決標會議在 案等情，有高雄市政府交通局105年4月8日高市交停管字第 10532333500號函暨103年度辦理「鹽埕、興達港立體暨興達 停車場委託經營管理案」上網公告資料在卷可參（見偵一卷 第57-58頁）；上開匯款事實，亦經證人即告訴人高震宇、 證人籃建國及李孝恩於原審到庭證述明確（見原審卷第6-36 頁），復有中國信託銀行傳真交易指示申請書共三份、合作 金庫存款憑條一份、合作金庫商業銀行一心路分行105年2月 23日合金一心路字第1050000392號函暨(余美慧）帳戶00000 00000000歷史交易明細查詢結果、全戶戶籍資料查詢結果在 卷可供稽核（見偵一卷第4-7、23-25頁；原審二卷第26-2 7 頁），此部分事實，洵堪認定。 ㈡被告向告訴人邀約投資之「高雄市政○○○區○○路旁空地 計畫設立公共停車場要發包為公辦民營」既為子虛烏有，亦 高雄市政府在前揭期間根本沒有上開公共停車場的案子，而 被告以此邀約告訴人參與投資，自104年2月間至同年6月16 日告訴人委由沛群公司最後一次匯款止，此4個月之間，為 取信於告訴人，除多次與告訴人商討投資細節（包括要成立 公司、請命理師為新公司命名、討論經營管理方式及利潤分 配等），並帶同告訴人前往所謂「現場」空地查看之事實， 亦據證人即告訴人高震宇證述明確（見原審三卷第8-10頁） 。而被告曾以LINE通訊軟體刻意傳送「我剛跟停車處處長吃 完飯，有事商討，停車場OK了」等語內容予告訴人，故意造 成其與所謂停車處處長很熟的假象，並使告訴人誤以被告確 實在著手公共停車場投資案之進行，亦有被告與告訴人LINE 對話紀錄在卷可參（見偵一卷第41-47頁）。被告對告訴人 偽稱，這個案子如果要成功，須對高雄市政府交通局停車管 理處處長送紅包以打通關節，該處長要求120萬元，前金為 60萬元，要求告訴人先匯款60萬元至余美慧上開銀行帳戶， 再由被告將錢交給處長，剩餘60萬元等停車場開始運作後， 再分期付款云云，亦據證人高震宇證述在卷（見原審三卷第 18-19頁）。足徵被告於與告訴人接洽、連繫之過程中，均 係以自己名義與高雄市政府人員洽詢，並無隻字片語提及尚 有「小陳」之人居間參與及傳遞相關資訊，此由證人高震宇 、籃建國及李孝恩於原審證述之案發過程均未提及「小陳」 之人即明（見原審三卷第21、25、33頁）。是被告所辯所謂 遭「小陳」詐騙云云，無非係飾卸之詞。 ㈢被告於告訴人及籃建國分別向被告要求返還渠等所匯款項60 萬元及95萬元，因被告承諾還款之時間一延再延，且又已與 告訴人反目，乃由籃建國出面向被告催討上開款項；最終被 告於104年11月16日開立金額分別為40萬、40萬元、40萬元 及35萬元之本票4張，交由李孝恩轉交予籃建國，卻故意將 發票人錯載為「林清俊」（被告已於104年3月2日改名「林 清浚」），並故意將身份證字號錯載為「0000000000」及「 0000000000」（正確字號應為「0000000000」）。經籃建國 發現上情後要求更正，被告始於104年11月18日另開立相同 金額、及發票人為「林清浚」、身份證號為「0000000000」 之本票4張交予李孝恩轉交予籃建國收執等情，業經證人籃 建國及李孝恩於證述在卷（見原審三卷第27-30、34-35頁） ，並有被告與證人籃建國LINE對話紀錄（見偵一卷第49-54 頁）、本票影本共八張(見偵一卷第34-37頁）在卷可參。益 徵被告確無還款之意，從而被告確係以上述騙局施用詐術， 令告訴人陷於錯誤而詐得款項之後，再拖延還款時間，甚至 故意阻礙告訴人等人行使債權，益證被告確有詐欺取財之犯 意。 ㈣被告辯稱係籃建國有參與本件投資，沛群公司所匯款項實際 即為籃建國之出資，即班聯公司所匯款項也是沛群公司先匯 予班聯公司後再轉匯至余美慧上開銀行帳戶，高震宇實際上 沒有出資（見原審二卷第20頁背面），即令屬實，亦無解於 被告上述設局施用詐術以騙取金錢之情事。況高震宇係籃建 國長期配合的廠商，當時高震宇因工程進行中而尚未驗收請 款，籃建國為協助高震宇順利進行上開公共停車場投資案， 因此同意依高震宇要求將上述金額預先匯款予被告（實際匯 入余美慧上開銀行帳戶），只是單純將高震宇原本之工程款 出借予告訴人高震宇，其本人從頭到尾均無參與上開投資案 的意願，業據證人籃建國證述明確（見原審三卷第24-30頁 ）。從而被告上開所辯，亦無可採。 ㈤綜上所述，本案事證明確，被告所辯均無可採，其詐欺取財 犯行，洵堪認定。 三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 四、原審因認被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟 被告事後於本院與告訴人達成民事和解，賠償部分損害，有 調解筆錄在卷可憑（見本院卷第43頁)，原審未及審酌，尚 有未洽。被告上訴意旨否認犯行雖無理由，然原判決既有上 開未及審酌之事項，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌 無視與告訴人30年以上之交情，故意在LINE通訊軟體上傳輸 不實訊息、並帶同告訴人前往所謂「現場」空地查看，令告 訴人陷於錯誤，詐得之金額非小，動機在牟取非法之財物， 觀念偏差，犯後未坦承犯行，已與告訴人達成和解，迄今已 賠償告訴人33萬元所受損害，告訴人表示願意原諒，被告之 家庭狀況（見本院卷第63頁背面)等一切情狀，量處如主文 第2項所示之刑。又被告雖已和解，但僅賠償部分金額，且 未坦承犯行，復有未依約一次給付30萬元遲延給付之情事， 以政府機關公共工程為餌，徉稱須向官員行賄為手段，破壞 人民對政府機關的信賴，故不為緩刑之宣告。 五、刑法有關沒收的規定，於105年6月22日經修正公布，依刑法 施行法第10條之3規定，自105年7月1日施行。這次刑法修正 後，有關犯罪所得沒收的目的，明定僅在剝奪犯罪行為人因 犯罪的不當利得，使其回復既有合法的財產秩序，並非科以 刑罰，於法理上的性質屬於「類似不當得利的衡平措施」。 其中，增訂刑法第38條之1：「犯罪所得，屬於犯罪行為人 者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外 之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所 得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違 法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為 他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及 第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產 上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予 宣告沒收或追徵。」又「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛 之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持 受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，刑法第 38條之2第3項也有明文。前述規定的立法意旨，在於優先保 障被害人因犯罪所生的求償權，於個案已實際合法發還，或 不法利得已不存在於行為人的財產之中時，即毋庸沒收；同 時，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，增訂過苛調節條款， 於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上的重 要性或犯罪所得價值低微的情形，得不予宣告沒收或追徵， 以節省法院不必要的勞費，並調節沒收的嚴苛性。本件被告 已與告訴人在本院達成調解，同意分期賠償損害，業如前述 ，為免他既要賠償民事上之損害、又受刑事沒收的雙重負擔 ，所可能產生的過苛情事，參照前述規定及說明所示，爰不 就犯罪所得為沒收的諭知。 據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299條第1項前段，刑法第第339條第1項，38條之2第3項，刑法施 行法第1條之1第1項，判決如主文。 本案經檢察官李靜文到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 9 月 21 日 刑事第八庭 審判長法 官 李炫德 法 官 徐美麗 法 官 李嘉興 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 106 年 9 月 21 日 書記官 林昭吟 附錄本判決論罪科刑法條： 刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以 下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。