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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上易字第639號 上　訴　人 即　被　告　茂富營造有限公司 兼代表人　　林新富 共　　　同 選任辯護人　賴俊佑律師 上列上訴人因政府採購法案件，不服臺灣橋頭地方法院104 年度 易字第862 號，中華民國106 年6 月29日第一審判決（起訴案號 ：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第26610 號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於林新富、茂富營造有限公司就附表編號7 至9 部分， 暨定應執行刑之部分，均撤銷。 林新富犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，處有 期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 茂富營造有限公司，其代表人因執行業務犯政府採購法第八十七 條第五項後段之妨害投標罪，科罰金新臺幣拾陸萬元。 其他上訴駁回。 林新富上開撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分（即附表編號3 、 5 、6 ）所處之刑，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺 幣壹仟元折算壹日。 茂富營造有限公司上開撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分（即附 表編號3 、5 、6 部分）所處之刑，應執行罰金新臺幣參拾貳萬 元。 事 實 一、緣經營瑞嶸五金行、正霖五金建材行之呂學正（已歿，經原 審判決公訴不受理），為謀讓亦無營造業、土木包工業牌照 之曾智明，實際施作高雄市甲仙區公所（下簡稱甲仙區公所 ）招標之搶、災修或清疏工程以營利，並進而以獲利清償曾 智明先前積欠呂學正約新臺幣（下同）80萬元之款項，2 人 遂共同基於意圖影響採購結果之犯意聯絡，推由曾智明出面 向曾玉霖（業經原審判刑確定）借得良園土木包工業（下稱 良園土木）之牌照，及推由呂學正在前已獲不知情代表人楊 柳興全權授與使用名慶營造有限公司（下稱名慶公司）名義 參與政府公共工程競標之餘（楊柳興及名慶公司均經原審判 決無罪確定），另行出面向林新富借用其任代表人之茂富營 造有限公司（下稱茂富公司）牌照（自民國98年1 月2 日起 經登記為丙級綜合營造商），甚或再另行向許桐榮（業經原 審判刑確定）借用重直土木包工業牌照，以參與附表所示之 工程招標。而林新富獲悉身為五金、建材行負責人之呂學正 有意借用茂富公司牌照參與政府公共工程之招標，因感念呂 學正歷來均應允其緩期清償甚或積欠購買五金建材之應付費 用，乃各意圖影響採購結果： ㈠分別於附表編號3 、5 、6 所示工程「投標截止時間」稍前 某時，各交付茂富公司之大小章及證件予呂學正填寫「茂富 公司」名義之投標資料，再由呂學正以自己或名慶公司名義 購買特定金額之土地銀行美濃分行支票充作押標金後，連同 亦係由呂學正主導填寫「良園土木」、「名慶公司」之投標 資料，暨以前述相同手法一起備置之押標金，在各該工程之 「投標截止時間」前送抵甲仙區公所參與投標，致令不知情 之甲仙區公所承辦公務員在該附表所示之「開、決標時間」 予以開、決標（得標廠商乃如該附表所示）。末或由呂學正 於決標後，以受任人之身分，在送件時一併遞交之退還押標 金申請書上簽名，以領回押標金，及由曾智明實際調度機械 、人手進行清淤等工程之施作。 ㈡另於附表編號7 至9 所示工程「投標截止時間」稍前某時， 一次交付茂富公司之大小章及證件予呂學正填寫「茂富公司 」名義之投標資料，並按呂學正指示出面購買特定金額之押 標金支票。嗣呂學正則連同自己主導填寫「良園土木」、「 名慶公司」或「重直土木」之投標資料，暨依其指示備置之 押標金支票或郵政匯票，在該等工程之「投標截止時間」前 送抵甲仙區公所參與投標，致令不知情之甲仙區公所承辦公 務員在該附表所示之「開、決標時間」予以開、決標（得標 廠商乃如該附表所示）。末或由呂學正於決標後，以受任人 之身分，在送件時一併遞交之退還押標金申請書上簽名，以 領回押標金，或由不知情之重直土木會計潘素惠出面領取充 作押標金之匯票後轉交予亦不知情之呂學正配偶呂曾玉英， 及由曾智明實際調度機械、人手進行清淤等工程之施作。 二、案經法務部調查局高雄市調查處移請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力之說明 檢察官、上訴人即被告林新富（下稱被告林新富）兼上訴人 即被告茂富公司（下稱被告茂富公司）之代表人於本院準備 程序時，就後引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合 法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力 ，且檢察官、被告林新富兼被告茂富公司之代表人、渠等之 共同選任辯護人於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞 證據性質之證據，已知其情，而未聲明異議，本院認卷附具 有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形， 以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。 二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由 ㈠訊據被告林新富就其為被告茂富公司之代表人，及事實一㈡ 所示之妨害投標犯行，均全然坦承不諱；復就被告茂富公司 另曾參與附表編號3 、5 、6 所示工程之招標各情亦不予爭 執，惟矢口否認就事實一㈠之部分亦有何妨害投標犯行，並 以：我就附表編號3 、5 、6 所示之工程均有投標之真意且 係自行決定該等標案之投標資料內容，絕非將所掌之「茂富 公司」牌照出借予呂學正參加投標，只是因斯時工作太忙且 與呂學正頗有交情，遂委請呂學正先予代墊該3 項工程之押 標金，復併委由呂學正於茂富公司未得標時代為領回各該工 程之押標金等語置辯。 ㈡經查，被告林新富為丙級綜合營造商被告茂富公司之代表人 ，且被告茂富公司曾出名參與附表編號3 、5 至9 所示工程 之招標，而各該工程另有該附表「得、陪標廠商」欄所示之 其他廠商參與招標，且該等工程之「投標截止時間」、「開 、決標時間」各如該附表所載；又其中參與該等工程招標之 名慶公司，早經不知情之代表人楊柳興將以該公司名義參與 政府公共工程競標之事務，全權授與呂學正處理，而良園土 木、重直土木之名義，則分別由曾智明出面向曾玉霖、呂學 正出面向許桐榮借牌參與招標，且曾智明及呂學正之所以出 面借用良園土木、重直土木牌照，及呂學正復使用名慶公司 名義一起參與招標，乃係2 人間本已事先約定由曾智明實際 調度機械、人手，施作甲仙區公所招標之搶、災修或清疏工 程以營利，並進而以獲利清償先前積欠呂學正約80萬元之款 項，呂學正遂主導填寫「良園土木」、「名慶公司」或「重 直土木」之各該投標資料，並備置特定金額之土地銀行美濃 分行支票、郵政匯票充作押標金，再由呂學正於決標後，在 送交投標資料時一併檢具之退還押標金申請書上，以受任人 之身分簽名領回押標金，抑或由配合出借牌照之重直土木負 責人許桐榮另行指示不知情之受雇會計潘素惠於決標後出面 領取充作押標金之匯票再轉交予不知情之呂學正配偶呂曾玉 英等情，均為被告林新富所不爭執，並分據證人呂學正、楊 柳興、曾智明、曾玉霖、許桐榮、潘素惠、呂曾玉英證述明 確（調查卷第4 至10、13至17、26至28、36至38、54至58、 66至70頁；偵一卷第52至55、121 至124 、128 至129 、15 6 至157 頁），且有附表所示工程之投、開、決標相關資料 在卷可稽（詳附表「書證出處」欄），此部分首堪認定。至 證人呂學正嗣後改證稱：我使用名慶公司名義投標部分，是 該公司真的要投標而由我代為從事相關文書工作，另我不曾 借用良園土木、茂富公司等牌照投標公共工程云云；證人曾 智明一度反覆而否認附表編號3 、5 、6 之犯行，改證稱： 我與曾玉霖係合夥關係，且未曾參與附表編號3 、5 、6 所 示工程之施作云云；證人曾玉霖自偵訊起改證稱：我與曾智 明是合夥關係，不是借牌關係云云，均非事實，不足採信。 ㈢關於附表編號7 至9 所示工程，被告林新富有無將茂富公司 牌照出借予呂學正之認定： 訊據被告林新富坦承此部分犯行不諱（調查卷第40頁反面至 第42頁反面，偵一卷第50頁反面至第51頁，原審易字卷一第 56頁反面，本院卷第45頁反面、第92頁），核與證人呂學正 證述情節相符（調查卷第55至56頁，偵一卷第63頁反面、第 128 頁），且茂富公司於投標附表編號7 至9 所示工程時併 予檢附之退還押標金申請書，確實俱載明係呂學正於決標後 ，以受任人之身分簽名領回茂富公司所繳交之押標金等情， 有退還押標金申請書附卷可佐（調查卷第98、121 、138 頁 ），是被告林新富此部分任意性自白均與事實相符，足資採 為認定犯罪事實之依據，被告林新富將茂富公司牌照出借予 呂學正投標附表編號7 至9 所示工程之犯行，堪以認定。又 附表編號7 至9 所示工程之「投標截止時間」、「開標時間 」均相同，且充作各該工程茂富公司投標時所檢送之押標金 支票共3 紙，均係被告林新富於98年9 月9 日所出面購買者 ，有甲仙地區農會105 年9 月5 日甲農信字第1051000379號 函暨附件在卷可憑（原審易字卷二第48至49頁），況卷內查 無確切證據足認被告林新富就此部分乃係分次出借茂富公司 牌照予呂學正投標之用，是依罪疑唯輕原則，本院僅能寬認 被告林新富係於附表編號7 至9 所示工程「投標截止時間」 稍前某時，「一次」交付茂富公司之大小章及證件予呂學正 投標使用；至被告林新富依呂學正指示出面備置之押標金支 票既共達3 紙之多而非單一，則被告林新富顯已知悉呂學正 該次向其借用茂富公司牌照所欲參與之工程標案乃為3 項甚 灼，被告林新富另一度空言辯稱不知道呂學正該次向其借牌 後，竟以茂富公司名義投標超過1 項之工程云云，核屬飾卸 之詞，要屬子虛，不足採信。 ㈣關於附表編號3 、5 、6 所示工程，被告林新富有無將茂富 公司牌照出借予呂學正之認定： 1.原審當庭勘驗被告林新富103 年5 月27日偵訊供述內容為「 （38分25秒） 問：你是茂富的負責人？ 答：是。 問：呂學正或曾智明有向你借公司牌去投標甲仙鄉公所98年 的工程，是不是？ 答：是，他們兩人都有來找我跟我講過。 問：你借給他們二人牌照，投標工程的件數？ 答：我忘記了。 （39分55秒） 問：然後，你們公司有得標一件啦齁，阿就是有投標三件一 件有得標嗎？是不是？是不是？ 答：嘿，對。 問：你們公司，有我這邊的附表投標那個災害搶救啦，還有 那個甲仙鄉滴水橋我直接打編號，你們工程投標編號5 、6 ，不止喔8 ，5 、6 、7 、8 、9 的案件，然後編 號5 有得標，編號5 就是那個98年度災害緊急搶修採購 啦，編號6 是甲仙○○○鄉○○○○○道路災修工程啦 ，然後7 是西安村滴水橋清疏工程，然後第8 是安和和 西安村礦溪清疏工程啦，還有編號9 和安村，就有和安 村跟西安村的啦，的那個啟明橋化石谷清疏工程，編號 5 就是那個災害緊急搶修的有得標啦，是啦，是不是？ 答：ㄟ，那個我忘記了，那個… 問：工程名稱你忘記了（答：忘記了），但是有一件有得標 ，阿但是你沒有做嘛？ 答：……（搖頭） 問：工程名稱我忘記了，但你實際上都沒有做，都是呂學正 跟曾智明他們做的嘛？（被告林新富點頭）實際上我都 沒有做工程都是呂學正跟，那押標金也都是誰出的，他 們出的？（被告林新富點頭）他們在做工程，押標金也 都是他們出的。（42分0 秒結束）」，有勘驗筆錄在卷 可稽（原審易字卷二第146 至147 頁），審諸檢察官業已明 確告知被告林新富附表編號5 至9 所示工程名稱，並告以附 表標號5 之98年度災害緊急搶修採購工程係由茂富公司得標 後，始進而詢問茂富公司是否未實際施作編號5 之工程，及 是否未實際支出此工程押標金，則被告林新富自無將附表編 號5 、6 之工程，誤認為編號7 至9 所示工程之可能。而被 告林新富在要無誤認之虞之情形下，不僅未曾有隻字片語爭 執編號5 所示工程，乃茂富公司實際支出押標金且於得標後 曾實際施作，且均「適時」以常人慣用於表示肯定、認同之 「點頭」動作，回應檢察官關於編號5 、6 所示工程是否同 屬呂學正、曾智明2 人負責籌措押標金並於決標後實際進行 工程施作等一連串提問，則被告林新富於103 年5 月27日偵 訊中，乃自白就編號5 、6 所示工程，亦係其將茂富公司牌 照出借予他人投標使用，且其中就編號5 部分雖係由茂富公 司得標，然實際施作者亦係借牌之人。 2.按政府制訂政府採購法之目的，在為建立政府採購制度，依 公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品 質，政府採購法第1 條定有明文，是為期廠商間之公平競爭 ，依同法第33條第1 項前段規定，廠商之投標文件，應以書 面密封，以免事前洩漏投標廠商投標之金額，而使投標廠商 遭受不公平之競爭對待；而有意投標者通常亦會將投標金額 視為商業機密予以保護，以免洩漏遭其他廠商知悉，而為更 低價之競爭，尤有甚者，多數投標廠商在投標前甚至將「是 否參加投標」視為機密，而不讓其他有意投標廠商知悉其投 標意願，俾以取得最大之利益。準此可知，在正常情形下， 有意投標者必然希望愈少廠商參與投標競爭愈好，自乏出資 為競爭對象代購押標金支、匯票之理，另方面，有意投標者 亦乏委由公司人員或至親以外之人代購押標金支、匯票之可 能，以免其投標意向遭潛在競爭對手獲悉。然查： ⑴附表編號3 所示工程，茂富公司之押標金支票（票號：BL B0000000）、良園土木之押標金支票（票號：BLB0000000 ）、名慶公司之押標金支票（票號：BLB0000000），均係 由呂學正於98年2 月20日，一次向甲仙區農會購買之土地 銀行美濃分行支票等情，有各該支票影本、甲仙地區106 年5 月15日函暨所附活期存款取款憑條、收入傳票翻拍照 片附卷可佐（偵二卷第94頁反面、第100 頁反面、第112 頁反面，原審易字卷二第193 、194 、200 頁）。又茂富 公司及良園土木標單之詳細價目表第一頁「土木工程」之 24項中，有多達22項之數字完全相同，僅在第5 項、第24 項之單價，各有10、50元之些許差異，亦有各該詳細價目 表附卷可佐（偵二卷第98頁、第106 頁反面）。 ⑵編號5 所示工程，良園土木之押標金支票（票號：BLB000 0000）、名慶公司之押標金支票（票號：BLB0000000）、 茂富公司之押標金支票（票號：BLB0000000），各係呂學 正取得概括授權之名慶公司於98年4 月27、28日向甲仙區 農會購買之土地銀行美濃分行支票等節，有各該支票影本 、甲仙地區106 年5 月15日函暨所附活期存款取款憑條、 收入傳票翻拍照片附卷可佐（偵二卷第164 頁反面、第17 1 頁反面、第177 頁反面，原審卷二第193 至195 、197 頁）。又前述3 家廠商於投標時檢附之退還押標金申請書 ，均載明係由呂學正於決標後，以受任人之身分簽名領回 押標金，有退還押標金申請書3 紙附卷可佐（偵二卷第16 4 、171 、177 頁）。此外，茂富公司及良園土木標單之 估價單所載金額多數均為相同，亦有各該詳細價目表附卷 可佐（偵二卷第168 頁、第181 頁反面）。 ⑶編號6 所示工程，良園土木之押標金支票（票號：BLB000 0000）、名慶公司之押標金支票（票號：BLB0000000）、 茂富公司之押標金支票（票號：BLB0000000），均係呂學 正取得概括授權之名慶公司，於98年5 月4 日一次向甲仙 區農會購買之土地銀行美濃分行支票等節，有各該支票影 本、甲仙地區106 年5 月15日函暨所附活期存款取款憑條 、收入傳票翻拍照片附卷可佐（偵二卷第193 頁反面、第 201 頁反面、第209 頁反面，原審易字卷二第193 至194 、199 頁）。又前述3 家廠商退還押標金申請書，均載明 係由呂學正於決標後，以受任人之身分簽名領回押標金， 有退還押標金申請書3 紙附卷可佐（偵二卷第193 、201 、209 頁）。此外，茂富公司、名慶公司及良園土木標單 之詳細價目表各細目內容多數均為相同，亦有各該詳細價 目表附卷可佐（偵二卷第197 頁反面至第198 頁、第205 頁反面至第206 頁、第214 頁）。 本院細究附表編號3 、5 、6 所示工程之投標參與廠商，均 恰為良園土木、名慶公司及茂富公司3 家，且該3 家本應係 屬競爭關係之廠商，竟然呈現標單之各項金額記載內容多所 相同之情況，已非尋常。遑論該3 家廠商之押標金支票，均 係呂學正以自己或名慶公司名義，向甲仙區農會購買之土地 銀行美濃分行支票，且就編號5 、6 之部分，該3 家廠商又 一致委由呂學正領回押標金，佐諸證人呂學正前於偵訊中證 稱：我向別人借牌時，押標金均我自行處理等語（偵一卷第 129 頁），暨被告林新富前於偵訊供稱：98年間投標甲仙區 工程，均由茂富公司自彰化銀行旗山分行、第一銀行旗山分 行帳戶領款購買押標金本行支票，係配偶持茂富公司存摺、 印章購買押標金支票，若未得標而領回之押標金支票，一般 係存入茂富公司前述2 個帳戶內。若未以此方式購買押標金 之工程案件，應該並非茂富公司所欲投標之工程案件等語（ 偵一卷第51頁反面），則若非該3 項工程之投標資料，均係 呂學正所主導，孰能置信？足徵茂富公司之所以參與編號3 、5 、6 所示工程標案，亦係被告林新富將茂富公司牌照借 予呂學正使用無訛，被告林新富前述就編號5 、6 所示工程 ，乃係其將茂富公司牌照出借予他人投標使用之103 年5 月 27日偵查中自白，始符事實而可採，其首揭關於該3 項其均 有意投標並自行決定投標內容，僅係因工作太忙，遂委由有 交情之呂學正先予代墊該3 項工程之押標金等所辯，悖於常 情，顯非事實，不足採信。 3.辯護人雖辯以：附表編號3 所示工程被告林新富既於98年2 月27日親自出席開標並簽到，自非借牌云云。查被告林新富 於98年2 月27日列席並簽名，固有甲仙鄉公所○○○鄉○○ ○○道路災修工程」採購案第1 次公告開招標簽到簿附卷可 佐（原審易字卷二第55頁），惟是否實際到場核與借牌行為 之認定無必然關係，借牌者為掩飾其行為，委請出借者親自 出席，亦不無可能，尚難憑此遽為被告林新富有利之認定。 4.辯護人另辯護稱：依甲仙鄉公所函覆資料，附表編號5 所示 工程各細項工程均需製作工作確認單，逐一紀錄施工項目及 時間，並附上出勤操作運轉紀錄表及施工照片，最後由得標 廠商、機關勘查人員及專任工程技師簽章，足見該採購案係 由茂富公司實際施作無疑云云。查附表編號5 所示工程本有 前述押標金支票及估價單之客觀事證，可資證明係被告林新 富出借茂富公司牌照；再審酌此工程既為茂富公司得標，依 契約內容本需由茂富公司具名為之，自不得僅以形式上有茂 富公司之核章，逕為被告林新富有實際施作該項工程之認定 。況茂富公司自投標乃至後續施工理應付出相當金錢及心力 ，惟被告林新富於103 年5 月27日偵訊中卻明確自承茂富公 司未實際支出此工程押標金，亦未實際施作乙情，業如前述 ，益徵附表編號5 所示工程，確係由呂學正向無意願參與投 標之被告林新富借用茂富公司牌照參與投標，殆無疑義，辯 護人此部分所辯不足採信。 5.末辯護人辯稱：附表編號7 、8 、9 所示工程中，茂富公司 檢送之押標金支票出面購買人均為被告林新富，核與附表編 號3 、5 、6 所示工程押標金支票購買人迥異，足徵被告林 新富於附表編號3 、5 、6 所示工程，確係委託呂學正代墊 押標金，並非借牌予呂學正使用，故未如附表編號7 、8 、 9 所示工程，親自出面購買押標金支票作為掩飾云云。惟押 標金之出面購買人為何人，繫諸借牌人與出借人行為當下之 溝通安排，故尚難以附表編號3 、5 、6 與附表編號7 、8 、9 所示工程押標金購買人名義有所差別，即逕為被告林新 富有利之認定，辯護人此部分所辯亦不足採信。 ㈤綜上所述，無意願投標之被告林新富將茂富公司牌照出借予 呂學正參與附表編號3 、5 至9 所示工程投標等犯行均事證 明確，應依法論科。 三、論罪 ㈠按政府採購契約與一般私人契約不同，具公共利益性質，政 府採購法之立法宗旨在於建立政府採購制度，使採購程序公 平、公開，以提升採購效率與功能，確保採購品質，此觀諸 政府採購法第1 條即明，而91年2 月6 日增修公布之政府採 購法第87條第5 項，係以工程界借牌陋習已久，九二一大地 震後，部分建築物遭震毀之原因，源於不具有資格之工程師 或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符 合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，以處罰 借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參 加投標之行為人。是該項欲規範處罰的對象應係「無合格參 標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以 確保採購程序之公平性（最高法院102 年度台上字第3567號 判決意旨參照）。參以政府採購法第65條第1 項復明定「得 標廠商應自行履行工程勞務契約，不得轉包」，顯見政府採 購法要求「名實相符」，亦即參與投標廠商於投標當時應具 備投標競價意願且得標後願自行履約，倘未具備或與他人商 議得標後將應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代 為履行，即已違反上揭「名實相符」之要求，而係屬政府採 購法第87條第5 項所欲規制之借牌投標行為。 ㈡呂學正、曾智明均係未領有合格執照之人，而被告林新富乃 領有合格執照之人，已見前述，則無意願投標之被告林新富 將茂富公司牌照出借予呂學正參與附表編號3 、5 至9 所示 工程投標，核被告林新富所為，均係犯政府採購法第87條第 5 項後段之妨害投標罪。被告林新富就附表編號7 至9 部分 ，以事實上單一之出借牌照行為，讓呂學正得以使用茂富公 司名義參與3 項工程標案，因不同之政府採購案各侵害不同 工程採購之公平競爭秩序（侵害「數」同種法益），係屬同 種想像競合犯，應從一情節重者論處，辯護人認附表編號7 至9 所示工程，被告林新富容許呂學正借用茂富公司名義及 證件投標犯行應論以接續之一罪關係，容有未洽。至該部分 與編號3 、5 、6 之犯行間，則因各工程投標、開、決標作 業時間迥然有別，已足推認被告林新富應於不同之時間點出 借茂富公司牌照，顯係出於各別犯意為之，自當分論併罰（ 即編號7 至9 從一情節重者論處，編號3 、5 、6 則各論以 一罪，共計4 罪分論併罰）。 ㈢被告林新富為被告茂富公司之代表人，因執行業務違反前述 罪名（4 罪分論併罰），則被告茂富公司應依政府採購法第 92條之規定，各科以同法第87條第5 項後段所定之罰金刑。 四、撤銷改判部分（即事實欄一㈡部分） ㈠原判決就被告事實欄一㈡部分，予以論罪科刑，固非無見。 惟查：被告林新富就附表編號7 至9 部分，以事實上單一之 出借牌照行為，讓呂學正得以使用茂富公司名義參與3 項工 程標案，因不同之政府採購案各侵害不同工程採購之公平競 爭秩序（侵害「數」同種法益），係屬同種想像競合犯，應 從一情節重者論處；又被告茂富公司因其代表人執行業務違 反前述罪名，固應依政府採購法第92條之規定，科以同法第 87條第5 項後段所定之罰金刑，惟被告林新富此部分犯行最 終既僅依一情節重者論處，則就此部分依法自僅能對被告茂 富公司科罰乙次，原審竟就被告林新富、茂富公司此部分犯 行論以3 罪而分論併罰，即有未合。被告執此上訴指摘原判 決此部分不當，為有理由，自應由本院將被告林新富、茂富 公司事實欄一㈡暨定執行刑之部分，均予撤銷改判。 ㈡本院自為量刑之理由 本院審酌被告林新富一次出借茂富公司牌照予他人投標附表 編號7 至9 之工程使用，固屬不該，惟念被告林新富始終坦 承此部分犯行不諱，且係感念呂學正歷來均應允其緩期清償 甚或積欠購買五金建材費用始應允出借茂富公司牌照予呂學 正投標使用，並未因此獲有利益。末斟以被告林新富自陳教 育程度為國中畢業、以從事土木工程為業、家中有母親、配 偶、子女等一切情狀，爰就被告林新富此部分犯行，量處有 期徒刑4 月之刑，並諭知如易科罰金，以1000元折算1 日之 易科罰金折算標準；暨就被告茂富公司部分，則考量其代表 人違反政府採購法之程度、該公司亦未因而獲取任何利益各 節，爰科以罰金16萬元。 五、維持原判部分（即事實欄一㈠部分） 原審就被告事實欄一㈠部分，認罪證明確，因而適用政府採 購法第87條第5 項後段、第92條，刑法第11條（原審漏載「 前段」2 字，應予補充）、第41條第1 項前段；並審酌政府 採購法制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，提升 採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場 競爭機制，而被告林新富此部分所為破壞政府採購招標之公 平、公正性，自應予以譴責；被告茂富公司未有監督代表人 之機制，任令被告林新富容許他人借牌投標，破壞政府採購 公平競爭之制度，亦不足取。惟考量被告並未因出借牌照之 行為獲有利益，惡性較輕，自應科予較輕之刑罰。末酌以被 告林新富於調詢自陳國中畢業之智識程度、小康之經濟狀況 等一切情狀，就被告林新富、茂富公司此部分犯行，分別量 處附表編號3 、5 、6 「原審主文」欄所示之刑。復敘明卷 內並無積極事證足認其等因此獲有所得，應認其等並無犯罪 所得予以宣告沒收及追徵價額。本院經核原審已敘述其認定 被告林新富此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量 刑已審酌前揭刑法第57條所列各款一切情狀而為量刑基礎， 認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違 法之處；另就被告茂富公司所科罰金之數額，同屬允妥，而 無何偏重之違失。被告林新富、茂富公司上訴意旨，猶執陳 詞，否認此部分犯行，並無理由，應予駁回。 六、定應執行之刑 本院參酌刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制 加重原則，而非以累進加重之方式定應執行刑，考量本案犯 罪時間點最早為98年2 月、最晚為同年9 月，且犯罪之手法 大抵相同，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之 刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，是以隨 罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價本案犯行不法性之 法理（即多數犯罪責任遞減原則），就本院針對事實欄一㈡ 對被告林新富所處有期徒刑4 月之刑，及就駁回上訴部分（ 即附表編號3 、5 、6 「原審主文」欄所示之刑），合併定 應執行刑為有期徒刑7 月，並同前諭知以1000元折算1 日之 易科罰金折算標準；即就本院針對事實欄一㈡對被告茂富公 司所科16萬元罰金，及就駁回上訴部分（即附表編號3 、5 、6 「原審主文」欄所示之罰金），合併定應執行刑為罰金 32萬元。 七、同案被告呂學正、曾智明、曾玉霖、許桐榮、名慶公司、楊 柳興部分經原審判決後，均未據上訴，俱已告確定，併予指 明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第 364 條、第299 條第1 項前段，刑法第11條前段、第55條前段、 第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第7 款，判決如主 文。 本案經檢察官陳怡利提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 1 月 25 日 刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕 法 官 曾逸誠 法 官 莊珮吟 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 107 年 1 月 25 日 書記官 林佳蓉 ◎附錄本案所犯法條： 《政府採購法第87條第5 項》 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。容 許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 《政府採購法第92條》 廠商之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯 本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該 條之罰金。 ┌──────────────────────────────────────────────────┐ │附表 │ ├─┬────┬────┬────┬────┬────┬──────────┬────────────┤ │編│標案名稱│投標截止│開、決標│得標廠商│陪標廠商│書證出處 │原審主文欄（林新富及茂富│ │號│ │時間 │時間 │ │ │ │營造有限公司部分） │ ├─┼────┼────┼────┼────┼────┼──────────┼────────────┤ │3 │啟明橋旁│98年2 月│同月27日│名慶公司│良園土木│偵二卷第75至113 頁 │林新富犯政府採購法第八十│ │ │道路災修│26日17時│9 時開標│ │茂富公司│調查卷第61反 │七條第五項後段之妨害投標│ │ │工程 │30分 │、10時33│ │ │ │罪，處有期徒刑參月，如易│ │ │ │ │分決標 │ │ │ │科罰金，以新臺幣壹仟元折│ │ │ │ │ │ │ │ │算壹日。 │ │ │ │ │ │ │ │ │茂富營造有限公司，其代表│ │ │ │ │ │ │ │ │人因執行業務犯政府採購法│ │ │ │ │ │ │ │ │第八十七條第五項後段之妨│ │ │ │ │ │ │ │ │害投標罪，科罰金新臺幣捌│ │ │ │ │ │ │ │ │萬元。 │ ├─┼────┼────┼────┼────┼────┼──────────┼────────────┤ │5 │98年度緊│98年4 月│同月29日│茂富公司│良園土木│偵二卷第158 至184 頁│林新富犯政府採購法第八十│ │ │急搶修採│28日17時│9 時開標│ │名慶公司│原審附件卷一第59頁 │七條第五項後段之妨害投標│ │ │購 │30分 │、9 時30│ │ │ │罪，處有期徒刑參月，如易│ │ │ │ │分決標 │ │ │ │科罰金，以新臺幣壹仟元折│ │ │ │ │ │ │ │ │算壹日。 │ │ │ │ │ │ │ │ │茂富營造有限公司，其代表│ │ │ │ │ │ │ │ │人因執行業務犯政府採購法│ │ │ │ │ │ │ │ │第八十七條第五項後段之妨│ │ │ │ │ │ │ │ │害投標罪，科罰金新臺幣捌│ │ │ │ │ │ │ │ │萬元。 │ ├─┼────┼────┼────┼────┼────┼──────────┼────────────┤ │6 │滴水橋上│98年5 月│同月14日│名慶公司│良園土木│偵二卷第185 至220 頁│林新富犯政府採購法第八十│ │ │游道路災│13日17時│9 時30分│ │茂富公司│ │七條第五項後段之妨害投標│ │ │修工程 │30分 │開標、9 │ │ │ │罪，處有期徒刑參月，如易│ │ │ │ │時45分決│ │ │ │科罰金，以新臺幣壹仟元折│ │ │ │ │標 │ │ │ │算壹日。 │ │ │ │ │ │ │ │ │茂富營造有限公司，其代表│ │ │ │ │ │ │ │ │人因執行業務犯政府採購法│ │ │ │ │ │ │ │ │第八十七條第五項後段之妨│ │ │ │ │ │ │ │ │害投標罪，科罰金新臺幣捌│ │ │ │ │ │ │ │ │萬元。 │ ├─┼────┼────┼────┼────┼────┼──────────┼────────────┤ │7 │西安村滴│98年9 月│同月11日│良園土木│茂富公司│偵二卷第221 至238 頁│經本院撤銷，略 │ │ │水溪清疏│10日17時│11時開、│ │名慶公司│調查卷第19至20、22、│ │ │ │工程 │30分 │11時20分│ │ │51至53、60反、62至63│ │ │ │ │ │決標 │ │ │、71至73、90至107 頁│ │ ├─┼────┼────┼────┼────┼────┼──────────┼────────────┤ │8 │和安村油│同上 │同月11日│良園土木│重直土木│偵二卷第239 至246 頁│經本院撤銷，略 │ │ │礦溪清疏│ │11時開標│ │茂富公司│調查卷第18、23、29至│ │ │ │工程 │ │、11時30│ │ │35、48至50、61正、62│ │ │ │ │ │分決標 │ │ │、71至73、108至129頁│ │ ├─┼────┼────┼────┼────┼────┼──────────┼────────────┤ │9 │和安村啟│同上 │同月11日│名慶公司│良園土木│偵二卷第247 至253 頁│經本院撤銷，略 │ │ │明橋、化│ │11時開標│ │茂富公司│調查卷第11、44至46、│ │ │ │石谷清疏│ │、11時47│ │ │62、71至73、81至82、│ │ │ │工程 │ │分決標 │ │ │85、130 至148 頁 │ │ ├─┴────┴────┴────┴────┴────┴──────────┴────────────┤ │備註： │ │附表編號援用起訴書及原審之編號，以避免混淆，惟其中編號1 、2 、4 、10至12之部分與被告林新富、茂富公司│ │無關，故予刪除。 │ └──────────────────────────────────────────────────┘