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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 106年度上更(一)字第24號 上　訴　人 即　被　告　楊同義 選任辯護人　吳秋麗律師 上列上訴人因政府採購法案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度 訴字第1002號，中華民國104 年7 月14日第一審判決（起訴案號 ：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第22929 號、102 年度 偵字第12399 號、27569 號、28341 號），提起上訴，經最高法 院第一次發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決關於楊同義有罪部分撤銷。 楊同義共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有 期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、黃順益自民國99年12月25日起，經高雄市政府依地方制度法 以機要人員任命擔任高雄市永安區區長。王清俊（綽號「俊 仔」）係黃順益私人秘書、助理，負責協助黃順益處理事務 及對外傳達黃順益之指示；陳進茂（綽號「茂仔」）、林世 賢（綽號「輝仔」）及張滄岳（綽號「坦記」、「湯記」） 等人原係於永安區公所採購案件公開招標時，假借投標名義 ，在永安區公所外徘徊流連，伺機向得標廠商索討若干費用 之「職業圍標客」，嗣經王清俊吸收，協助進行擋標事宜； 另黃復明（綽號「長腳」）係耀鴻營造有限公司（下稱耀鴻 公司，為丙級營造業，登記負責人為黃復明之妻楊美玲）實 際負責人；楊同義係岡正營造股份有限公司（下稱岡正公司 ，為甲級營造業，登記負責人為楊同義之子楊明麟）實際負 責人；張簡士暉係東濬營造有限公司（下稱東濬公司）負責 人，並與張簡士農為兄弟。 二、黃復明有意承作高雄市永安區公所辦理之「永安鄉北溝排水 左右岸OK＋152 ～OK＋452 護岸改善應急工程」（下稱北溝 工程），惟因耀鴻公司未符合投標資格，而岡正公司為甲級 營造業，黃復明乃有意與楊同義洽談合作投標事宜，並於10 0 年6 月30日至同年7 月11日間某日，邀同楊同義前往永安 區公所2 樓區長辦公室，尋求合作之可能性，於洽談過程中 ，黃順益竟基於對於經辦公用工程收取回扣暨違背職務收受 賄賂之犯意，向黃復明及楊同義表示倘願意交付約「一成」 回扣（即約9%至10% ），並一次支付完畢，其同意加以協助 ，並排除其他廠商投標，楊同義在旁聽聞黃順益要求如此高 額之回扣無法接受，當場予以拒絕並離去。黃順益因未能與 黃復明及楊同義達成共識，復知悉此標案已有超晟營造有限 公司（下稱超晟公司）以郵遞方式投標成功，為能繼續向廠 商索取回扣，不願讓超晟公司得標，且黃復明又表明無論何 人得標其均有意與該廠商合作（擔任下包或負責現場施工） ，黃順益乃與黃復明、王清俊、陳進茂及林世賢等人共同基 於以非法方法使廠商無法投標並使開標發生不正確結果之犯 意聯絡，由黃順益出面授意王清俊夥同陳進茂及林世賢等人 ，於同年月11日17時30分許截止投標前，在永安區公所附近 分頭監視是否有其他廠商欲投標，若有即予阻攔使之無法投 標，僅讓岡正公司於同日17時24分許進入投標，讓此標案因 未達三家合格廠商投標而流標（即「擋流標」）。適有益鴻 公司（為乙級營造業，登記負責人為洪鴻章之妻蔣玉蓮）員 工王淑緩承益鴻公司實際負責人洪鴻章之命，於當日下午前 往永安區公所投標，遭王清俊、陳進茂及林世賢攔阻包圍， 並告以「此標案已經有人要處理」等語，使王淑緩無法投標 ，王淑緩將現場情況以電話回報給洪鴻章後，洪鴻章即指示 王淑緩放棄投標；此標案因黃順益等人使用上開非法方法， 導致有意投標之益鴻公司無法投標，而達到排除其他競爭廠 商之目的。嗣於同年月12日10時許進行開標作業時，因僅有 超晟公司及岡正公司二家廠商投標而流標，使開標發生不正 確之結果（楊同義行賄部分另經檢察官為不起訴處分確定） 。 三、洪鴻章得知王淑緩遭擋標後，知悉若欲承作北溝工程，恐需 支付黃順益相當回扣，因考量益鴻公司僅係乙級營造資格， 為增加實績（約幾千萬元）即可晉升為甲級營造廠，乃基於 對於公務員關於違背職務行為行求、期約進而交付賄賂之犯 意，於遭擋標之後約隔一、二日左右（即100 年7 月13日或 14日），前往區長辦公室與黃順益會晤，表明有意願承作， 並探詢黃順益欲收取多少金額之回扣，黃順益承前對於經辦 公用工程違背職務收取回扣賄款之犯意，向洪鴻章示意黃復 明已表示承作意願，故應由雙方自行協商由何人承作，至於 回扣金額，詢問黃復明即知；另黃復明亦於上開之開標後不 久（約一星期左右）前往區長辦公室，向黃順益探詢此標案 是否已屬意特定廠商承作，黃順益告知洪鴻章前來拜會並表 明有意承作，要黃復明去找洪鴻章；黃復明、洪鴻章即因而 洽談合作事宜，雙方達成以益鴻公司名義投標，由耀鴻公司 負責現場施作，亦均同意支付黃順益相當於得標金額「一成 」（10% ）之回扣賄款，黃復明、洪鴻章因而就行賄黃順益 已達成共同之犯意聯絡。而北溝工程於前次流標後變更設計 ，於同年8 月4 日重新公告公開招標（仍屬第一次公告，投 標廠商資格限制同前），依政府採購法規定，此工程須採公 開招標方式發包，且應有三家以上合格廠商參與投標，始能 開標決標，黃復明、洪鴻章為確保該標案符合政府採購法所 定三家以上廠商投標之開標門檻，並使益鴻公司能順利得標 ，進而承包施作牟利，乃謀議由黃復明負責商請無投標意願 之楊同義以岡正公司名義投標，由洪鴻章負責商請張簡士農 轉向無投標意願之張簡士暉請託以東濬公司名義投標，黃復 明即於100 年8 月15日投標截止日中午，偕同洪鴻章至岡正 公司商請楊同義以岡正公司名義陪標，洪鴻章則於截標前二 、三天商請張簡士農轉請張簡士暉以東濬公司名義投標，待 楊同義、張簡士農與張簡士暉等人應允陪標之請求後，洪鴻 章、黃復明即與岡正公司實際負責人楊同義、東濬公司負責 人張簡士暉及其兄張簡士農等人，共同基於以詐術使開標發 生不正確結果之犯意聯絡，於100 年8 月15日17時30分投標 截止之前某時，由洪鴻章、楊同義、張簡士暉、張簡士農各 自準備相關投標文件參與投標，而製造形式上有三家以上合 格廠商參與投標並彼此競爭之假象。 四、黃復明、洪鴻章復與黃順益、王清俊、陳進茂、林世賢及張 滄岳共同基於以非法方法使廠商無法投標之犯意聯絡，由洪 鴻章、黃復明依黃順益指示支付27萬元之「工作費」，再由 黃順益指示王清俊夥同陳進茂、林世賢及張滄岳，於100 年 8 月15日17時30分許投標截止之前，在永安區公所附近分頭 監視是否有廠商欲投標，若有即予阻攔使之無法投標。適有 ：①協順土木包工業負責人吳武智、益昌土木包工業負責人 許清恭各自與金昌營造有限公司（下稱金昌公司）、俊宗興 營造有限公司（下稱俊宗興公司）合作投標此標案，於當日 下午相約前往永安區公所投標，遭王清俊、陳進茂與林世賢 攔阻，王清俊並告知：「老闆有交代，這件工程是別人的」 、「上面的已經處理了」等語，使吳武智、許清恭無法投標 ，並要求其等前往永安區公所後方之市場等待，此時黃復明 亦出面要求其等放棄投標，拖過截標時間後，王清俊復支付 數千元予許清恭作為車馬費（按：非俗稱同意放棄投標之「 搓圓仔湯」費用）；②超晟公司實際負責人楊正忠駕駛車牌 號碼0000-00 號自用小客車搭載員工姜玉雯，於當日下午前 往永安區公所投標，張滄岳見狀即加以阻攔，並告知楊正忠 ：「這裡是我們在生活」、「如果標到也不好做」等語，又 稱若願配合可支付若干金錢，示意楊正忠放棄投標，楊正忠 考慮過後，仍請姜玉雯進入永安區公所投標，此時陳進茂、 黃復明復先後前來要求楊正忠放棄投標，而姜玉雯亦遭林世 賢、張滄岳、陳進茂等人陸續包圍攔阻，致使姜玉雯心生畏 懼返回車上無法投標，最終楊正忠亦決定放棄；③陳志華受 友人即振達營造有限公司（下稱振達公司）負責人吳鴻明之 託，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載股東廖芷昀， 於當日下午前往永安區公所投標，甫下車即遭張滄岳、王清 俊、陳進茂及林世賢等人攔阻，告知：「此工程他們要了」 ，要求不得進入投標，陳志華將現場情況以電話回報給吳鴻 明後，吳鴻明堅持投標，其二人再次試行進入投標仍遭攔阻 無法投標，王清俊等人要求將車開到附近的便利商店，陳志 華依指示行事後，張滄岳、王清俊、陳進茂及林世賢尾隨而 至，反覆要求陳志華放棄投標，嗣陳志華將車駛離在附近繞 行，等候吳鴻明進一步指示；又因吳鴻明另行以電話聯繫高 雄市議會議長機要秘書告知遭攔標，該秘書以電話要求黃順 益處理，黃順益指示黃復明通知陳志華前來區長辦公室，陳 志華復當面告知遭擋標之事，黃順益刻意不予處理，僅假意 朝窗外張望稱未見有人圍標云云，亦未表示要帶陳志華去投 標，最後因陳志華、廖芷昀不斷反應若執意投標可能有安全 顧慮，吳鴻明最終決定放棄投標。至同日17時30分許截標止 ，因黃順益等人使用上開非法方法，導致有意投標之金昌公 司、俊宗興公司、超晟公司及振達公司均無法投標，僅有益 鴻公司及事先安排負責陪標之東濬公司及岡正公司能順利投 標，達到排除其他競爭廠商之目的。 五、嗣於100 年8 月16日10時許進行開標作業時，因形式上有益 鴻公司、岡正公司及東濬公司等三家廠商投標，致使主持開 標之林水雹陷於錯誤而予開標，以益鴻公司標價新臺幣（下 同）4450萬元為最低並在底價之內，故當場決標予益鴻公司 ，而使開標發生不正確之結果；同日晚間，益鴻公司已確定 順利得標，黃順益即與黃復明、洪鴻章洽談詳細交付回扣事 宜，經過協商後，最後敲定翌（17）日一次交付380 萬元， 作為黃順益以前開違背職務方式協助取得該標案之回扣對價 。洪鴻章遂於翌（17）日委由蔣玉蓮指示王淑緩自洪鴻章及 瀧鋌工程有限公司（下稱瀧鋌工程公司）名下設於合作金庫 銀行大樹分行帳戶分別提領300 萬元及100 萬元現金後，於 當晚前往黃順益位於高雄市○○區○○街○○○ 號住處交付38 0 萬元回扣賄款予黃順益收取（黃順益所犯經辦公用工程收 取回扣及妨害投標犯行，由本院判處罪刑，黃順益提起上訴 ，業經最高法院駁回上訴確定；黃復明所犯妨害投標罪，由 原審判處罪刑，黃復明提起上訴後，撤回上訴確定、所犯違 背職務行為交付賄賂罪，由本院判處罪刑後，黃復明提起上 訴，經最高法院駁回上訴確定；洪鴻章所犯行賄部分暨與益 鴻公司以詐術使開標發生不正確結果與以非法方法使廠商無 法投標部分，均經檢察官另為緩起訴處分確定；王清俊、張 滄岳所犯妨害投標罪，則均經原審判處罪刑確定；陳進茂、 林世賢所犯妨害投標罪，由原審判處罪刑，二人提起上訴後 ，經本院駁回上訴確定；張簡士農、張簡士暉所犯妨害投標 罪，由本院判處罪刑後，二人提起上訴，均經最高法院駁回 上訴確定；岡正公司、東濬公司所犯妨害投標罪，則均經本 院判處罪刑確定）。 六、案經法務部調查局高雄市調查處報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，業經檢 察官及被告、辯護人於本院審理時同意作為證據使用（本院 卷第202 頁反面），依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規 定，本院審酌該等證據作成時並無不合法定程序之情形，且 與本案相關之待證事實具有關連性，認為適當，為傳聞法則 之例外，應有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據上訴人即被告楊同義固不否認北溝工程於100 年6 月30 日第一次公告公開招標後，因黃復明之耀鴻公司未具投標乙 級以上綜合營造資格，乃有意與岡正公司實際負責人即被告 合作標取施作，以岡正公司名義投標，耀鴻公司負責施作（ 即擔任下包），經被告、黃復明與黃順益洽談後，因被告無 法同意黃順益之工程款回扣比例數額（約9%至10% ）而離去 。及第一次招標於100 年7 月11日17時30分截標，只有岡正 公司及超晟公司二家廠商投標，其中超晟公司係郵寄投標， 另岡正公司則是截標當日下午親自投遞標單，嗣該標案於10 0 年7 月12日開標，開標結果因未達法定投標廠商家數而流 標。及黃復明於本標案第二次投標截標日，偕同洪鴻章前去 找被告時，洪鴻章有提及其益鴻營造差幾千萬就可升為甲級 營造，所以要該投標本標案，被告則提到要再打標單重新計 算價額很麻煩，所以會稍作修改日期，投標金額跟第一次一 樣，而且有沒有得標都無所謂。暨第二投標之廠商有岡正公 司、益鴻公司及東濬公司等三家廠商，其等所出標價依序為 4460萬元、4450萬元及4510萬元，並由益鴻公司以在底價之 內之最低標價4450萬元得標，其中岡正公司之投標金額與第 一次投標金額相同等情，惟矢口否認有何政府採構法第87條 第3 項之妨害投標犯行，辯稱: 第二次投標截止日，黃復明 帶洪鴻章去找我，是叫我不要出標，不是叫我陪標，我說我 自己要標，沒有標到就算了，而且在開標前我也不知道黃復 明與洪鴻章合作投標，所以我未允諾黃復明或洪鴻章陪標。 投標當天是因為區公所前面有黑道在攔人，我就將標單放在 夾克裡面，從後面小門進去投標，才沒被擋標。我之前說黃 復明應該知道我第二次投標金額，是因為預算金額是公開的 ，不是我有告訴黃復明我第一次投標金額云云。 二、經查： ㈠北溝工程於100 年6 月30日第一次公告公開招標後，因黃復 明之耀鴻公司僅為丙級營造廠，未具乙級以上綜合營造之投 標資格，乃有意與甲級營造業之岡正公司實際負責人楊同義 合作標取施作，以岡正公司名義投標，耀鴻公司則擔任下包 ，經被告、黃復明與黃順益洽談後，因被告無法同意黃順益 之工程款回扣比例數額（約9%至10% ）而破局。惟第一次招 標於100 年7 月11日17時30分截止投標，只有岡正公司及超 晟公司二家廠商投標，其中超晟公司係郵寄投標，另岡正公 司則是截標當日下午親自投遞標單；嗣該標案於100 年7 月 12日開標，開標結果因未達法定投標廠商家數而流標。而黃 復明於本標案第二次投標截標當天，曾偕同洪鴻章前去找被 告，及第二投標之廠商只有岡正公司、益鴻公司及東濬公司 等三家廠商，其等所出標價依序為4460萬元、4450萬元及45 10萬元，並由益鴻公司以低於底價之最低標價4450萬元得標 ，其中岡正公司之投標金額與第一次投標金額相同等情，為 被告於本院供承不諱（本院卷第192 至193 頁），核與證人 黃復明於警詢證述相符（偵九卷第149 至158 頁，清單46、 51頁），復有北溝工程變更設及前之公開招標更正公告、更 正無法決標公告、採購案件投標單收件單及流標記錄各1 份 、外標封（警一卷第21至22、27、33至36頁、警二卷第20、 21、23、24頁）、變更設計後公開招標公告、公開招標更正 公告、開標決標記錄、投標廠商參與開標簽到表、決標公告 及收據各1 紙、退還押標金申請書2 份、採購案件投標單收 件單、大標封、標單封及投標廠商聲明書3 份（警一卷第37 至41、警二卷第25至41，偵十卷第65至66、偵十二第10至15 頁）在卷可憑，此部分事實，首堪認定。 ㈡同案被告黃復明於第二次投標前，曾偕同同案被告洪鴻章至 岡正公司商請被告同意陪標事： ⒈同案被告黃復明於本標案第二次投標截標日，帶洪鴻章前去 找被告時，洪鴻章曾提及因其益鴻營造差幾千萬就可升為甲 級營造，所以要該投標本標案，被告則提到要再打標單重新 計算價額是很麻煩的，所以會稍作修改日期，投標金額跟第 一次一樣等情，業據被告於本院供承不諱（本院更一卷第19 2 至193 頁），核與證人黃復明於102 年7 月3 日偵查中證 稱: 岡正的部分是洪鴻章要找他，但是因為洪鴻章不知道楊 同義住何處，所以是請我帶他去找楊同義，他們兩個在洽談 的時候，我在外面等等語（偵七卷第213 頁），於102 年7 月9 日警詢陳述: 截標日當天上午，我帶洪鴻章一同前往岡 正營造會晤負責人楊同義，到達岡正營造後，洪鴻章即自行 與楊同義洽談等語（偵八卷第52頁反面至53頁）、證人洪鴻 章於原審證稱: 因益鴻公司係乙級廠商，為想標取工程增加 實績以便取得甲級營造資格，而投標北溝工程等情（原審卷 五第49頁），大致相符。是同案被告黃復明於第二次投標截 標日，曾帶同洪鴻章至岡正公司找被告談及本標案等情，洵 堪認定。 ⒉被告雖辯稱：黃復明帶洪鴻章去找我，只是叫我不要投標， 不是叫我陪標云云。惟依證人即同案被告黃復明於102 年8 月6 日調詢證稱：「（該北溝標案第二次開標，除了主標廠 商益鴻營造外，尚有東濬營造及岡正營造該二家投標，係何 人找渠等二家陪標？）東濬營造是洪鴻章自己去找來的，東 濬營造我不認識；至於岡正的部分，是我帶洪鴻章去岡正營 造找楊同義向他借牌的，該標案是我和洪鴻章合作的…」、 「岡正營造確實是我帶洪鴻章去岡山找楊同義，由洪鴻章和 楊同義去談」（見偵九卷第149-198 頁）、於102 年11月5 日檢察官偵查中證稱：「（那要如何確定這一次可以開標？ ）所以我有叫洪鴻章去跟楊同義說，是不是可以不要投或是 幫忙陪一下標。」（偵十一卷第146 頁），及於原審審理中 證稱：「（是否你有帶洪鴻章去找楊同義，問他要不要標？ ）是。」、「（楊同義有無告訴你說這個案子因為他第一次 有去標，所以他第二次一定要標，否則人家會說他被搓掉？ ）有，所以當初這個情形我就有跟洪鴻章講，說楊同義一定 會去標，所以請洪鴻章去跟楊同義說是否可以讓他。」、「 （是否你帶洪鴻章去楊同義那邊的目的為這個案子洪鴻章想 做，但楊同義會標，所以要跟楊同義溝通一下，希望楊同義 讓給洪鴻章做？）是。」等語（原審卷六第199 、200 頁） ；及證人洪鴻章於102 年9 月30日調詢證稱：「（益鴻公司 投標前述北溝標案時，你如何協調其他廠商陪標以達到法定 三間合法廠商投標的門檻？）岡正營造股份有限公司是黃復 明介紹，東濬營造有限公司是我去找的，我去找張簡士農談 的。我和黃復明當初要合作標該北溝標案時就談妥為達到法 定三間合法廠商投標的門檻，我和黃復明各去找一家廠商來 陪標，黃復明找的就是岡正，我去找的就是東濬。」（偵十 卷第189 頁反面）、於103 年9 月30日偵查中及原審均證述 ：當初跟黃復明講好，我跟他各一支牌來陪標等語（偵十卷 第194 頁，原審卷六第216 頁）。可知同案被告黃復明與洪 鴻章商議合作本標案後，為順利標取該項工程，除約定主標 廠商為益鴻公司外，另有合意各自尋找一家廠商陪標，以確 保益鴻公司能夠得標，而同案被告黃復明因此遂偕同同案被 告洪鴻章去找被告甚明；參以本件北溝工程標案，係同案被 告黃順益、黃復明及洪鴻章等人就交付回扣賄款「趴數」達 成某程度之共識，同案被告黃順益才同意由益鴻公司擔任主 標（內定）廠商，此經證人即同案被告黃復明於102 年8 月 6 日調詢及偵查（偵九卷第157 頁反面至158 頁、159 頁反 面、160 頁反面至161 頁）、102 年11月5 日偵查（偵十一 卷第145 頁）、證人即同案被告洪鴻章於102 年7 月31日調 詢及原審證述（偵九卷第121 頁反面至122 頁，原審卷五第 40至50頁）無訛，則同案被告黃復明、洪鴻章為達成符合三 家廠投標之要件及確保益鴻公司能夠順利得標之目的，必需 另尋二家可掌握並同意「陪標」廠商參與投標；復參酌洪鴻 章確有商請張簡士農轉請張簡士暉以東濬營造名義陪標本標 案乙節，業經證人即同案被告洪鴻章於102 年9 月30日調詢 、偵查（偵十卷第188 至190 頁，偵十卷第193 至198 頁） 及原審（原審六卷第213 至218 頁）證述甚詳。綜合上情相 互勾稽，可知同案被告黃復明於本標案第二次投標截標日， 偕同洪鴻章去找被告之目的，在於商請被告同意陪標，以確 保本標案符合政府採購法所定三家以上廠商投標之開標門檻 ，並使益鴻公司能順利得標。是被告辯稱：黃復明帶洪鴻章 去找我，只是叫我不要投標，不是叫我陪標云云，要係避重 就輕之詞，委無足採。 ㈢同案被告黃復明於第二次投標之截標日，偕同同案被告洪鴻 章至岡正公司商請被告同意陪標時，被告有同意以岡正公司 名義陪標： ⒈被告雖辯稱：黃復明在第二次投標之截標日，偕同洪鴻章前 去找我時，我只提及再打標單重新計算價額很麻煩，所以會 稍作修改標單，沒有告知投標金額，之前也未告知黃復明第 一次投標金額，我之前會說黃復明應該知道我的投標金額， 是因為預算金額是公開的云云。惟依被告於102 年10月16日 偵查中供稱：我有跟他們說我要投標，但是金額跟我第一次 投標是一樣的等語（偵十一卷第74頁反面），及於本院上訴 審一再供稱：我有跟黃復明說會照第一次的金額投標等語（ 本院上訴卷二第5 、8 頁），可知被告於黃復明偕同洪鴻章 前往岡正公司時，已明確表明其第二次投標金額會與第一次 投標金額相同，而非僅只提及再打標單重新計算價額很麻煩 ，所以會稍作修改標單。雖當時被告並未具體說明其投標金 額，然被告於102 年10月16日調詢時已坦言：「黃復明在該 北溝標案開標後流標時（指第一次投標），黃復明有問我投 標金額多少，我有跟他講我們岡正公司的投標價額，所以黃 復明知道岡正公司的標價」（偵十一卷第68頁）、「之後在 該北溝標案再次招標的開標日前一天中午，黃復明和洪鴻章 前來岡正公司找我，. . . . 我有問洪鴻章為什麼要標永安 區公所這個標案，洪鴻章表示因為他的益鴻營造公司差幾千 萬元就可以升為甲級營造廠，所以他要標該標案，我向他表 示，該北溝標案先前開標時岡正公司有投標，所以這一次開 標也是要投，否則外界會解讀為岡正公司被『搓掉了』，但 因我之前就有向黃復明講我第一次投標的金額，我照第一次 投標標單修改日期後就投進去了，所以黃復明知道岡正公司 的投標金額多少」、「黃復明在該北溝標案再次開標時，就 知道岡正公司第一次投標的標價，所以黃復明他們該北溝標 案再次開標時，可以抓出岡正公司的標價，他們益鴻公司的 投標金額以低於岡正公司僅10萬元來得標」（偵十一卷第68 頁反面至69頁），顯然被告於黃復明偕同洪鴻章到岡正公司 商請被告陪標之前，即已將其第一次投標金額告知黃復明知 悉，是雖被告未於黃復明偕同洪鴻章至岡正公司商請陪標之 時，再次表明其第二次投標之具體投標金額，但因黃復明已 知被告第一次投標金額，被告又向黃復明及洪鴻章表示會依 照第一次投標金額投標，等同已具體告知其第二次之投標金 額。且稽之北溝工程開標決標紀錄（警二卷第36頁），當次 參與投標之廠商只有岡正公司、益鴻公司及東濬公司等三家 廠商，其他前往投標廠商則遭同案被告王清俊等人攔阻而無 法順利完成投標，而上開三家投標廠商所出標價依序為4460 萬元、4450萬元及4510萬元，足見益鴻公司標價「4450萬元 」與岡正公司標價「4460萬元」相較，僅低於10萬元。而益 鴻公司之投標金4450萬元，又係黃復明所決定乙節，亦據證 人即同案被告洪鴻章於102 年7 月31日調詢時證述：「再次 公告決標日前，因為我與黃復明、黃順益已達成合作承包該 工程之共識，所以押標金及履約保證金都是由我支出，投標 金額是由黃復明決定並告訴我之後，再由我指示會計王淑緩 填入標單等語（偵九卷第101 至109 頁）、同日偵查中證稱 ：標單的金額是黃復明跟我說的等語（偵九卷第106 頁反面 ），及於原審證稱：「（是否黃復明把投標的金額算好給你 ？）他給我投標金額，細項要我自己算」（原審卷五第41頁 反面）、「（是否第二次投標的價格不是你決定的，而是黃 復明決定的？）是」等語（原審卷六第213 頁），及證人即 同案被告黃復明於原審亦證稱：「（你稱第二次是你和洪鴻 章合作，第二次投標的金額是你決定的，還是洪鴻章決定的 ？）好像是我建議給洪鴻章的」等語（原審卷六第200 頁） 。益證被告確實在黃復明及洪鴻章至岡正公司商請陪標之前 ，即已將其第一次投標金額告知黃復明，黃復明始得在北溝 工程第二次投標時，告知洪鴻章以低於岡正公司10萬元之金 額投標。依此，被告既於黃復明及洪鴻章商請其同意陪標時 ，明白告知其投標金額會跟第一次投標金額相同，而黃復明 在此之前，又已經由被告之告知而知悉岡正公司第一次投標 金額，則雖被告於黃復明偕同洪鴻章商請其陪標之時，未直 接表明其第二次投標之具體金額，但被告於明知黃復明已知 其第一次投標金額之情形下，猶明白表示其第二次投標金額 會與第一次投標金額相同，使與其競爭之黃復明、洪鴻章知 悉其標價，其謂無同意陪標，而為真正投標，孰能置信。 ⒉復參酌北溝工程100 年8 月15日投標截止當日，同案被告黃 順益及黃復明已授意同案被告王清俊等人在永安區公所外圍 負責擋標（即「外部圍標」），此經證人即協順土木包工業 負責人吳武智於調詢、偵查及原審（偵四卷第4 頁反面、第 5 頁反面，14至15頁，原審卷四第132 至133 頁）、證人即 益昌土木包工業負責人許清恭於101 年8 月15日調詢及偵查 （偵四卷第63至66、79至80頁）、證人即超晟公司實際負責 人楊正忠於偵查及原審（偵四卷第41至44頁，原審卷四第17 7 至181 頁）、證人即受振達公司負責人吳鴻明委託投標之 陳志華於偵查中（偵四卷第118 至119 面）、證人即振達公 司會計廖芷昀於偵查中（偵四卷第60至61頁）、證人即負責 現場佈線、跟監及拍照採證之調查員周昶佑於原審（原審六 卷第231 頁正反面）之證述在卷可憑，復有高雄市調處100 年8 月15日行動蒐證錄影翻拍照片（偵四卷第36至39、67至 77、108 至111 頁反面，警一卷第82頁反面、84、85頁反面 至86、87頁反面）附卷可稽，然被告當日前往永安區公所投 標時，卻未遭同案被告王清俊或其他人攔阻或擋標之情形， 此經被告於本院更一審供承無訛（本院更一卷第221 頁）， 且證人即在場執行蒐證勤務之高雄市調處調查員周昶佑、謝 憲坤及吳典哲於原審審理中亦均未證述當日有目睹被告遭同 案被告王清俊等人攔阻、擋標之情形（原審六卷第227 至24 0 頁、七卷第74至82頁），另卷附100 年12月5 日行動蒐證 作業報告表暨照片等（警一卷第92至105 頁），亦未記載或 顯示被告當日有遭擋標。基上，倘如被告所言其有意自行投 標施作，並參酌被告係親自投標，而非以郵遞方式投標等情 ，此為被告所自承，衡情同案被告王清俊等人斷無輕易讓被 告進入公所投標；尤其被告於第二次開標前，即已向同案被 告黃復明、洪鴻章表明其參加第二次投標之意願，倘岡正公 司非內定之陪標廠商，按理同案被告黃順益及黃復明自必授 意同案被告王清俊等人在永安區公所外圍鎖定被告擋標，使 其無法進入區公所投標，今被告既享有與益鴻公司及陪標之 東濬公司相同未遭同案被告王清俊等人擋標之待遇，就此以 觀，已可合理懷疑被告確係益鴻公司之陪標廠商；佐以，本 件北溝工程於100 年8 月16日開標結果，亦確實僅有益鴻公 司（內定廠商）、岡正公司及東濬公司等三家順利參與投標 ，此有北溝工程開標決標紀錄在卷可參，此與證人黃復明及 洪鴻章上揭證述：當時我們有商議要找岡正公司及東濬公司 「陪標」等情完全吻合，就此而言，可知除「內定」之益鴻 公司及其他二家負責「陪標」之廠商外，其他親自前往投標 之廠商人員，勢必會遭同案被告王清俊等人攔阻而無法順利 進入區公所投標甚明。綜上以觀，堪認被告確無投標本件北 溝工程之真意，而係應黃復明及洪鴻章之邀，同意以岡正公 司名義幫忙益鴻公司陪標之事實，被告辯稱其未同意陪標云 云，顯非真實，難予採信。 ㈣至被告於北溝工程第一次公告招標後，因同案被告黃復明之 耀鴻公司未具乙級以上綜合營造之投標資格，乃有意與岡正 公司實際負責人楊同義合作標取施作，以岡正公司名義投標 ，耀鴻公司負責施作，經被告與同案被告黃復明與黃順益洽 談後，因被告無法同意同意被告黃順益之工程款回扣比例數 額（約9%至10% ）而離去等情，固為被告於本院更一審自承 在卷（本院更一卷第192 頁），並經證人即同案被告黃復明 於102 年8 月6 日調詢證述甚詳（偵九卷第149 頁反面）， 似乎被告有不願與黃復明等人同流合污之情形，何以其在第 二次投標時會幡然改悟配合陪標? 惟依證人即同案被告黃復 明於102 年8 月6 日調詢所述: 依我們一般有在承作政府機 關採購案廠商間的默契，永安區公所的標案也是一樣，區長 黃順益決定後，有某一間主標廠商出線，其他的廠商就沒有 意見，要借牌時，會先考慮相互認識的廠商，我和楊同義又 有認識，故由我出面楊同義會比較願意變成陪標角色等語（ 偵九卷第152 頁反面），可知在同案被告黃順益已內定主標 廠商為益鴻公司情形下，被告既已無法力挽狂瀾，則其經由 相識之黃復明邀請而同意陪標，尚屬情理之常；尤其被告並 非不願給付任何回扣予同案被告黃順益，僅係認為利潤只有 得標金額之5%至6%，9%之回扣金額太離譜等情，亦經被告於 102 年10月16日調詢供述無訛（偵十一卷第68頁），顯然倘 在合理成數之回扣範圍內，被告仍有交付回扣以換取內定為 得標廠商之意願。是尚難僅以被告拒絕同案被告黃順益之工 程款回扣比例數額，即認其無可能再於事後同意擔任陪標廠 商。 ㈤至被告雖辯稱其投標當天因見區公所前面有黑道在攔人，所 以特別將標單放在夾克裡面，並從後面小門進去投標，因而 沒被擋標云云，惟被告於第二次開標前，既已向同案被告黃 復明、洪鴻章表明其參加第二次投標之意願，倘岡正公司確 非內定之陪標廠商，按理同案被告黃順益及黃復明自必授意 同案被告王清俊等人在永安區公所外圍鎖定被告擋標，使其 無法進入區公所投標，則被告得否輕易自區公所後門進入投 標，實令人質疑；況且，倘被告未同意陪標，而係真正投標 ，則黃復明、洪鴻章在無法掌握被告投標金額情況下，將使 益鴻公司是否得以順利得標，平添變數，亦非情理之常，是 被告上開所辯，顯與事理有違，難予憑採。 ㈥另證人即同案被告黃復明雖於原審104 年5 月18日審理時證 稱：北溝案第一次開標並流標以後，楊同義沒有告訴我他自 己第一次去投標的價格云云（原審卷六第198 頁），惟同日 經質之：「於偵十一卷第68頁記載『黃復明在北溝案開標流 標後，黃復明有問我投標多少，我有跟他說岡正公司的投標 金額，所以黃復明知道岡正公司的標價』，楊同義在筆錄這 部分的陳述是否正確？」時，證人黃復明改證稱：「很久了 ，我不知道有沒有問」等語（原審六卷第198 頁），又訊問 ：「流標以後，你有無必要去問楊同義第一次投標的價格？ 」，則證稱：「這個問題我就是忘記了」等語，再訊問：「 你剛稱楊同義沒有告訴你第一次投標的價格，是否流標後， 你就沒有必要再問楊同義？」時，則證述: 「是，好像沒有 」等語（原審六卷第198 頁正反面），觀其或稱「很久了， 我不知道有沒有問」，或稱「這個問題我就是忘記了」，或 稱「好像沒有」，顯見因時間久遠，證人黃復明已不復記憶 其於第一次開標並流標後，有無詢問被告第一次投標金額之 情形，準此，證人黃復明既無法確定其有無詢問被告第一次 投標金額，則其何能清楚記憶被告於第一次開標並流標後， 有無告知第一次投標金額之事；參以證人黃復明於原審證述 時，距離北溝案100 年7 月12日第一次開標，已長達將近4 年之久，而人之記憶隨時間消逝而逐漸淡忘，乃情理之常。 從而，自難僅憑證人黃復明於原審曾經一度證稱北溝案第一 次開標流標之後，被告沒有告訴我其第一次投標金額云云， 即採信其此部分所言確屬真實，而為被告有利之認定。 ㈦再證人黃復明於調詢及原審雖均證稱：是我帶洪鴻章去岡正 公司找被告，由洪鴻章和被告去談，洪鴻章自己進去，我就 離開，所以借牌事宜不是我處理，是洪鴻章處理云云（偵九 卷第154 頁、偵十一卷第129 頁反面，原審卷六第199 頁反 面）；證人洪鴻章於原審則證稱: 於第二次投標前未與黃復 明一起去找被告云云（原審六卷第217 頁）。惟：⒈黃復明 與洪鴻章確有於第二次投標截標日，至岡正公司找被告等情 ，迭據被告供承在卷，如前所述，並經證人黃復明於調詢證 稱：截標那一天我有帶洪鴻章去找被告，叫他去跟被告講是 不是可以不要標或是幫忙陪一下標等語（偵十一卷第146 頁 ），且洪鴻章既與黃復明談妥合作投標北溝標案，則其於截 標當日，與黃復明一同前往岡正公司商請被告以岡正公司名 義幫忙陪標，亦屬情理之常；參以證人洪鴻章並不否認其與 黃復明曾經約定各自尋找陪標廠商一事，如後所述，足認被 告及證人黃復所為洪鴻章曾於截標當天，與黃復明一同前往 岡正公司找被告等情為真，證人洪鴻章證稱其未與黃復明一 同前往云云，顯屬虛妄，難予採信。⒉稽之證人洪鴻章於10 1 年9 月30日調詢證稱: 我和黃復明當初要合作北溝標案時 就談妥為達到3 間合法廠商的門檻，我和黃復明各去找一家 廠商來陪標，黃復明找的就是岡正，我去找的就是東濬等語 （偵十卷第188 至190 頁），於同日偵查亦證述：當初我跟 黃復明講好，我跟他各一支牌來陪標等語（偵十卷第193 至 198 頁），可知證人黃復明為符合三家廠商投標之要件及確 保益鴻公司能夠順利得標之目的，已與洪鴻章商妥其等各自 負責尋找一家廠商陪標。而洪鴻章已依約定商請張簡士農轉 請張簡士暉以東濬公司名義陪標，如前所述，黃復明又與被 告熟識，二人於本標案第一次公告投標時，更曾經談妥合作 投標事宜，而洪鴻章不認識被告乙節，則經證人黃復明於原 審證述甚詳（原審卷六第200 頁）；參以證人黃復明於102 年8 月6 日調詢時證稱: 「因為該標案最後是我和洪鴻章合 作，我和楊同義又有認識，故由我出面楊同義比較會願意變 成陪標角色」等語（偵九卷第152 頁反面）。互核上情，足 認黃復明除偕同洪鴻章至岡正公司找被告外，並有與洪鴻章 一同進入岡正公司與被告洽談陪標事宜甚明，證人黃復明上 開所述僅洪鴻章進入岡正公司與被告洽談陪標，其則先行離 去云云，顯係避就之詞，難予採信。 ㈧再證人黃復明於原審雖證稱：被告沒有答應我們陪標云云（ 原審卷六第199 頁反面），但此非但與其於102 年8 月6 日 調詢時所述：「（該北溝標案第二次開標，除了主標廠商益 鴻營造外，尚有東濬營造及岡正營造該二家投標，係何人找 渠等二家陪標？）. . . . 至於岡正部分的部分，是我帶洪 鴻章去岡正營造找楊同義向他借牌的，該標案是我和洪鴻章 合作的，. . . . 」（偵九卷第152 頁反面）、「我在投標 之前已經有先跟岡正營造負責人楊同義講過要出牌陪標的事 ，楊同義也初步同意，到了100 年8 月15日上午10時許，我 另有帶洪鴻章去岡正營造找負責人楊同義，向楊同義致意， 至於東濬營造我完全不認識，所以不是我去找來陪標的」（ 偵九卷第156 頁）等語相歧，參酌上㈢所述，岡正公司係由 被告親自前往區公所投標，卻能夠順利完成投標而未遭擋標 ，及當次參與投標之廠商適為岡正公司、益鴻公司及陪標之 東濬公司等三家廠商，其中益鴻公司之投標金額又低於其他 兩家廠商而得標等情相互勾稽以觀，足認證人黃復明於原審 所為上開證述，應係迴護被告之詞，不足採信。 ㈨綜上所述，被告前開所辯，係卸責之詞，不足採信，其前揭 以詐術之方法使開標發生不正確結果之犯行，堪以認定。 三、論罪： 按政府採購法之立法目的，在於建立公開、透明、公平競爭 之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好之競爭環境，使 廠商能公平參與競爭；而依政府採購法第48條第1 項之規定 ，除有該條第1 項所列情形不予開標決標外，有三家以上合 格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標。上開有三 家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互「競爭 」為國庫節省支出。惟如有陪標，虛增投標家數，形式上藉 以製造出確有三家以上合格廠商參與競標之假象，係意圖使 市場上競爭之狀態不復存在，使政府採購法所期待建立之競 標制度無法落實，即屬以欺罔之方法致招標機關誤信競爭存 在，足使開標發生不正確結果。是以借牌圍標方式參與政府 採購法之工程案投標，而製造該工程確有三家以上廠商參與 競標之假象，使該工程承辦機關陷於錯誤，誤認該工程投標 合於開標之條件因而決標，即屬政府採購法第87條第3 項規 定「以詐術使開標發生不正確結果」之罪（最高法院96年台 上字第878 號、97年台上字第6855號判決意旨參照）。是核 被告所為，係犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪。被 告與黃復明、張簡士暉、張簡士農及洪鴻章間，具有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯。 四、撤銷改判之理由： 原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原 審漏未敘明量刑之審酌事項，尚有未洽。被告上訴主張其未 同意借牌陪標，否認犯罪，為無理由，已詳述如前；雖被告 上訴無理由，惟原審判決既有上述違誤之處，自應由本院將 原審判決關於被告有罪部分予撤銷改判。爰以行為人責任為 基礎，審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政 府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政 府採購程序回歸市場競爭機制，惟被告明知同案被告黃復明 、洪鴻章欲以益鴻公司及借用無投標意願之他人經營公司參 加投標，藉由掌握投標廠商之家數及投標金額等內容之詐欺 方式，以符合開標門檻並進而能順利得標，影響公平競爭之 採購結果，猶以自己實際經營之岡正公司陪標，參加北溝工 程，促成渠等遂行妨害投標之舉，所為違反公平、公開之政 府採購程序，影響公平競爭之採購結果，自應予非難，惟本 案是同案被告黃復明及洪鴻章基於主導地位，被告僅係基於 朋友情誼而給與協助，未收取任何報酬，兼衡被告初中畢業 、從事營造業40年之智識程度與學經歷，暨已婚生育2 子1 女之家庭生活等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並 諭知以新臺幣1 千元折算1 日之易科罰金折算標準。 五、查被告以所實際經營之岡正公司投標本案工程陪標，所為係 犯政府採購法第87條第3 項妨害投標罪，同案被告黃復明及 洪鴻章雖有得標施作該工程，惟被告係基於朋友情誼而同意 陪標，無證據證明其與岡正公司均有收取任何報酬、好處， 是被告、岡正公司因本案犯罪無任何犯罪所得，因此無庸宣 告沒收。 據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，政府採購法第87條第3 項，刑法第11條前段 、第28條、第41條第1 項前段，判決如主文。 本案經檢察官王登榮到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 1 月 25 日 刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞 法 官 曾永宗 法 官 李璧君 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 107 年 1 月 25 日 書記官 盧雅婷 附錄本判決論罪科刑法條： 政府採購法第87條 意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標 、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑 ；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式 之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。 容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 第1 項、第3 項及第4 項之未遂犯罰之。