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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上訴字第119號 上　訴　人 即　被　告　陳靖宇 選任辯護人　張清雄律師 　　　　　　廖傑驊律師 　　　　　　蔡涵如律師 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院 105 年度訴字第582 號中華民國105 年12月20日第一審判決（起 訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第4723、6960號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於販賣第三級毒品未遂罪及沒收暨定應執行刑部分均撤 銷。 陳靖宇犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪，累犯，處有 期徒刑貳年。 其他上訴（即所犯肇事致人傷害逃逸罪部分）駁回。 陳靖宇上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑， 應執行有期徒刑叁年。 扣案如附表編號1-3 所示第三級毒品均沒收。 事 實 一、陳靖宇明知愷他命、氯甲基卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害 防制條例第2 條第1 項第3 款所公告管制之第三級毒品，不 得非法持有純質淨重20公克以上，竟基於持有第三級毒品純 質淨重二十公克以上之犯意，於民國105 年2 月13日在高雄 市○○區○○○○道附近，自姓名、年籍不詳綽號「瘋子」 之成年人取得愷他命5 包( 淨重362.79公克，驗前總純質淨 重約359.16公克) 、氯甲基卡西酮3 包( 淨重296.44公克， 驗前總純質淨重約240.11公克) 、硝甲西泮3 包( 淨重375. 2 公克，驗前總純質淨重約11.25 公克) ，而非法持有之。 二、陳靖宇於105 年2 月14日9 時15分許，駕駛車牌號碼000-00 00號自用小客車，行經高雄市○○區○○○路與高鐵路交岔 口時，因剎車不及追撞前方停等紅燈盧志宏駕駛之車牌號碼 0000-00 號自用小客車、邱耀玄駕駛之車牌號碼000-0000號 自用小客車、黃信勳駕駛之車牌號碼000-0000號自用小貨車 、葉佰隆所駕駛之YJ-8135 號自用小貨車，致使黃信勳因而 受有頭部外傷併左側頭皮撕裂傷三公分之傷害（過失傷害部 分未據告訴）。陳靖宇於車禍發生後，明知有人因上開交通 事故受傷，但因當時持有上述大量第三級毒品，唯恐遭前來 處理警員查獲，未留待現場協助救護，亦未留下可供聯繫資 料，竟基於肇事致人傷害逃逸之犯意，隨即攜帶藏有上述毒 品之黑色背包棄車逃逸離開現場。嗣經警員到場，在場民眾 告知肇事者已逃往高雄市○○區○○○路與高鐵路口旁之停 車場方向，旋在停車場內當場查獲攜帶上開毒品之陳靖宇， 並扣得如附表所示物品，而查悉上情。 三、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴 訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於 審判外之言詞、書面陳述，查無符合同法第159 條之1 至之 4 之情形，並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事 人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當 性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。查 上訴人即被告陳靖宇（下稱被告）業於本院審理時表示同意 有證據能力（見本院卷第52頁），且審酌上開證據作成時之 情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與 本案待證事實具有重要關聯性，為求發現真實及本於訴訟資 料越豐富越有助於事實認定之需要，認為以之作為本案之證 據洵屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事 實之證據。 貳、實體部分： 一、上述犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時自白承 認；就肇事致人傷害逃逸罪部分核與證人即被害人黃信勳、 現場目擊證人盧宏志、邱耀玄及葉佰隆所為證詞互核相符， 並有道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠㈡、 事故現場蒐證照片及高雄榮民總醫院診斷證明書附卷可憑； 就持有大量第三級毒品罪另有自願受搜索同意書、高雄市政 府警察局仁武分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲毒品蒐 證照片在卷可稽，另將扣案物品送內政部警政署刑事警察局 鑑定結果，附表編號1 所示物品含第三級毒品愷他命成分， 驗前總淨重約362.79公克，抽測純度值約99% ，驗前總純質 淨重約359.16公克；附表編號2 所示物品，驗出含有第三級 毒品氯甲基卡西酮成分，驗前總淨重約296.44公克，抽測純 度值約81% ，驗前總純質淨重約240.11公克；附表編號3 所 示物品，驗出含有第三級毒品硝甲西泮成分，驗前總淨重約 375.2 公克，抽測純度值約3%，驗前總純質淨重約11.25 公 克，上述三種第三級毒品合計純質淨重已達20公克以上。綜 上，足認被告之任意性自白確與事實相符，並有上開補強證 據可資佐證。綜上，本件事證明確，被告所犯持有大量第三 級毒品罪以及肇事致人傷害逃逸罪，足以認定，應依法論罪 科刑。 二、論罪： ㈠核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第5 項持有 大量第三級毒品罪、刑法第185 條之4 肇事致人受傷逃逸罪 。檢察官就事實欄一部分，認被告係犯毒品危害防制條例第 4 條第3 項、第6 項販賣第三級毒品未遂罪嫌，惟查： ⒈訊據被告否認有如起訴意旨所指涉有意圖營利販入第三級 毒品罪嫌，辯稱：其是因賭債因素而讓「瘋子」暫時以大 量毒品抵債，且其所購入部分大量毒品是為供自己施用， 一次購入大量毒品價格較為優惠，而非意圖作為販賣之用 ，又本件並未扣得意圖營利販入第三級毒品之相關書物證 ，也無積極證據證明被告有基於意圖營利販入第三級毒品 之主觀構成要件，原審竟依被告所陳施用第三級毒品之慣 習與文獻所指人體耐受程度不符，遽認被告涉有前述犯行 ，請求撤銷改判等語（見本院卷第7-9 頁）。 ⒉按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。 又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，無從使事實 審法院得有罪之確信時，即不能諭知被告為有罪之判決。 況刑事訴訟法第161 條第1 項及刑事妥速審判法第6 條亦 規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之形式及實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，亦不 能諭知被告為有罪之判決。 ⒊檢察官此處所提出之證據方法，僅有被告之陳述、上開扣 案毒品及其鑑定結果，除此之外並無其他供述證據，另就 本案非供述證據部分，雖有扣得被告使用手機2 支並查核 出手機內相關通話紀錄（見警一卷第13頁扣案物品目錄表 、第39頁手機資料），但並未就上開通話紀錄續為偵查作 為；而本件所扣得愷他命盤子（見警一卷第12頁扣案物品 目錄表、第49頁下方蒐證照片）亦難以直接、間接證明或 以經驗及論理法則論斷被告有意圖營利販入第三級毒品犯 行。然而，另就檢察官未提出但附於偵查卷內之「微信聊 天紀錄」所示（見偵一卷第46-58 頁），被告與「阿明」 於本案查獲前8 天之105 年2 月6 日以微信社群軟體聯絡 時，被告先問「阿明」：「他不會是要買那個吧」，之後 回稱：「幹一定是東明陷害我」、「我之前關出來就沒在 搞了」，「阿明」答以：「對呀」」，被告再回以：「他 之前跟奕賢說過要害我因為我之前有在吃」等語（見偵一 卷第54頁）；又被告曾因違反藥事法案件入監執行後，於 100 年12月6 日縮短刑期假釋出獄（見本院卷第22頁反面 之臺灣高等法院被告前案記錄表），佐以上開對話時間與 被告持有大量第三級毒品罪時間相近，且對話當時被告顯 無防備偵查之情狀來看，被告與其友人於案發前非但無任 何跡象顯示有營利販入第三級毒品之主觀意圖，反而係向 其友人澄清並未販毒並經友人肯認，因此，被告辯稱並無 營利販入第三級毒品之意圖等節，尚屬有據。 ⒋又刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原 則，既無供述之義務，即不負自證清白之責任。又被告否 認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以 證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能因被告未能提 出證據資料為有利於己之證明，即為不利於被告之認定； 亦不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，即認定其有 罪。經查：本案被告經逮捕後曾經其同意採集尿液（見警 一卷第4 頁反面被告警詢筆錄、第36頁尿液採驗檢驗對照 表），然而審核本案全卷並無尿液檢驗結果，因此被告當 時有無施用愷他命？以及若有施用愷他命，其閾值為何？ 均無證據證明，亦無上開證據資料用以推論被告所陳稱施 用愷他命之慣習是否確與常情有異，自不能儘以文獻上之 資料，充作被告辯解不可採之證明。同理，被告如何向綽 號「瘋子」取得本件扣案大量毒品，與被告取得後如何有 計畫販賣營利之意圖，本分屬兩事，縱認被告取得大量毒 品之緣由或有虛假，抑或被告陳稱施用毒品慣習有異，仍 應有積極證據證明被告有營利販入第三級毒品之意圖。綜 上，檢察官所舉證據方法無從證明被告有營利販入第三級 毒品之意圖，自不能以該罪論處，檢察官起訴認被告係犯 販賣第三級毒品未遂罪嫌，容有誤會，惟因與本院認定被 告所犯持有大量第三級毒品罪之社會事實同一，爰依刑事 訴訟法第300 條規定變更起訴法條，附此敘明。 ㈡被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢刑之加重減輕： ⒈被告前因持有大量第三級毒品罪，經臺灣高雄地方法院以 102 年度審訴字第46號判處有期徒刑6 月確定，於102 年 5 月14日繳納易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可參（見本院卷第21頁），其受有期徒刑執 行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為 累犯，各應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。 ⒉刑法第62條前段固規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者 ，得減輕其刑。然而條文所謂發覺，係指有偵查犯罪職權 之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉， 固不以確知其人為該犯罪之人為必要，但必其犯罪事實， 確實存在，且為該管公務員所確知，即屬相當（最高法院 75年台上字第1634號判例意旨參照）。經查：被告所犯肇 事致人受傷逃逸行為，業經最先到場之警員吳啟增與張明 輝經報案人指稱被告肇事後已逃到附近停車場，而知悉犯 罪事實，前往現場後已見民眾將被告包圍，而可特定被包 圍者乃犯罪之人，已達肇事致人受傷逃逸罪已發覺程度； 而警員逮捕被告時，親見被告背包掉落多包大量疑似毒品 ，因而具體知悉被告持有毒品之事實等情，除有證人即警 員吳啟增製作之職務報告一份附卷可查外（見警二卷第70 頁），亦據該證人於本院審理時證述屬實（見本院卷第71 -73 頁）。縱使被告抗辯當時立刻向最先到場警員坦承犯 行，仍無刑法第62條前段規定適用餘地。是被告及辯護意 旨主張被告所犯肇事致人受傷逃逸罪得適用自首，並不足 採，而被告就持有大量第三級毒品罪亦無自首適用，附此 敘明。 ⒊刑法第59條所規定，犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑，係指犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告縱使事 後有與被害人達成和解，但其對本案犯罪情節已自承係因 持有大量毒品怕被發覺，因而於肇事致人受傷後逃離現場 （見聲羈卷第9 頁），於此情節在客觀上實難引起一般人 之同情，而有如量處最低刑度猶嫌過重之情形，自不應依 刑法第59條酌減其刑。被告及辯護意旨另主張被告所犯肇 事致人受傷逃逸罪得適用上開規定，同不足採。 三、上訴駁回（肇事致人傷害逃逸罪）部分：原審以被告罪證明 確，因而適用刑法第185 條之4 、第47條第1 項之規定，並 審酌被告持有扣案毒品期間，駕駛車輛肇事，造成被害人受 傷，為逃避警方查緝，竟棄車攜帶毒品逃離現場，並未對被 害人採取救護措施，亦未留下其聯絡方式，危害他人生命安 全等情，惟兼衡被告坦承肇事逃逸犯行之犯後態度，高職肄 業之智識程度，現於母親水餃店工作，已與被害人黃信勳及 本件交通事故車損之受害人達成和解，並賠償其等之損失及 被告犯罪之情節、動機等一切情狀，量處有期徒刑1 年2 月 。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告此處上訴意 旨，主張有刑法第62條自首規定以及刑法第59條酌減規定之 適用，為不可採，業如前述，另主張原審量刑過重部分，經 查：刑法第185 條之4 最低法定刑為有期徒刑1 年，而被告 為累犯，依法至少應加重1 月，原審僅從最低處斷刑有期徒 刑1 年1 月作為起算基準，判處被告有期徒刑1 年2 月，量 刑實已極輕，且被告先前又曾犯有危害交通往來類型之飆車 公共危險罪（見本院卷第20-21 頁之臺灣高等法院被告前案 紀錄表），被告此處上訴主張量刑過重，並無理由，應予駁 回。 四、撤銷改判（販賣第三級毒品未遂罪）部分： ㈠原審就此予以論罪科刑，固非無見，惟查：本件並無積極證 據或得以經驗或論理法則證明被告涉有意圖營利販入第三級 毒品罪嫌，業如前述，被告就此提出上訴，為有理由，自應 由本院將原判決此部分罪刑及沒收暨定應執行刑部分撤銷改 判。 ㈡刑罰裁量：爰審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，前 已曾因持有大量毒品被判處有期徒刑6 月（見本院卷第27-2 8 頁），不知悔悟，又再犯同一犯行，兼衡本件扣案毒品種 類有三種，數量頗多，以及被告於本院自稱國中肄業、曾從 事加工區電子作業員、擔任過飲料店及加油站員工、曾協助 母親開設水餃店，經濟狀況勉強維持，目前與祖母同住照顧 祖母之品行、家庭、經濟狀況及教育程度等一切情狀，量處 如主文第二項所示之刑。 ㈢定應執行刑：定應執行刑乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之 總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應 權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策。審 酌被告所犯上開二罪之類型不同，而所犯二罪時間關連性極 密切，以及被告整體犯行之應罰適當性，爰定其應執行刑如 主文第四項所示。 ㈣沒收： ⒈法律適用：毒品危害防制條例對於犯持有第三級毒品純質 淨重二十公克以上罪所查獲毒品之沒收，並無特別規定， 但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違 禁物，自應回歸刑法之適用。惟被告行為後，刑法第2 條 第2 項、刑法施行法第10條之3 分別規定，沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中華民國104 年 12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；施行日前 制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不 再適用，自應適用裁判時法即新修正刑法第五章之一規定 。 ⒉本案扣案如附表編號1 至3 所示物品，經鑑定後確屬第三 級毒品，且總純質淨重已達20公克以上，業如前述，屬違 禁物，上開毒品連同已沾附該等毒品而無法完全析離之外 包裝袋，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收之。至於附 表編號4 至6 所示扣案物，審查後與本件犯行無關，亦非 違禁物，不另為沒收之諭知，併此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第 364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第 11條第5 項，刑法第11條、第2 條第2 項、第47條第1 項、第38 條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。 本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 5 月 31 日 刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞 法 官 王憲義 法 官 李東柏 以上正本證明與原本無異。 肇事致人傷害逃逸罪部分，如不服本判決應於收受本判決後10日 內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴 後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本 ）「切勿逕送上級法院」。 持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪部分，檢察官如不服本 判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上 訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須 按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，被告不得 上訴。 中 華 民 國 106 年 5 月 31 日 書記官 洪慧敏 附錄本判決論罪科刑法條： 刑法第185 條之4 駕駛動力交通工具肇事，致人死傷而逃逸者，處1 年以上7 年以 下有期徒刑。 毒品危害防制條例第11條第5 項 持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣30萬元以下罰金。 附表： ┌─┬──────┬──────────┬──────┐ │編│扣案物品名稱│數量 │備註 │ │號│ │ │ │ ├─┼──────┼──────────┼──────┤ │1 │第三級毒品愷│5包(驗前總純質淨重約│沒收 │ │ │他命(白色) │359.16公克，驗餘淨重│ │ │ │ │約362.01公克) │ │ ├─┼──────┼──────────┼──────┤ │2 │第三級毒品氯│3包(驗前總純質淨重約│沒收 │ │ │甲基卡西酮( │240.11公克，驗餘淨重│ │ │ │淡褐色) │約293.51公克) │ │ ├─┼──────┼──────────┼──────┤ │3 │第三級毒品硝│3包(驗前總純質淨重約│沒收 │ │ │甲西泮(淡橘 │11.25公克，驗餘淨重 │ │ │ │色) │約374.29公克) │ │ ├─┼──────┼──────────┼──────┤ │4 │K盤 │1個 │與本案無關 │ ├─┼──────┼──────────┼──────┤ │5 │現金 │新臺幣70萬元 │與本案無關 │ ├─┼──────┼──────────┼──────┤ │6 │行動電話 │2具(含SIM卡1張) │與本案無關 │ └─┴──────┴──────────┴──────┘