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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1270號 上　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 被　　　告　頂田生物科技有限公司 　　　　　　新恩農科企業有限公司 兼上開二被告代表人　汪旺恩 上列上訴人因被告違反農藥管理法案件，不服臺灣屏東地方法院 106年度訴字第39號，中華民國106年9月6日第一審判決（起訴案 號：臺灣屏東地方法院檢察署105年度偵字第1849、2708、4625 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告汪旺恩為址設臺南市七股區大寮34之1 號「頂田生物科技有限公司」（下稱頂田公司）與址設臺南 市七股區大寮34之4 號「新恩農科企業有限公司」（下稱新 恩公司）之負責人，係依農藥管理法規定、領有農藥販賣業 執照之業者，並以販售農藥為業。其明知苯甲酸在低濃度使 用時具有增強植物抗逆境之功效，屬農藥管理法第5 條第1 項第2 款所稱用於調節農林作物生長或影響其生理作用之農 藥範疇，且農藥經檢查或檢驗有未經核准擅自製造、加工或 輸入者，即屬農藥管理法所稱之偽農藥等情，竟仍於民國10 4 年某日起，向不知情之三福化工公司購入苯甲酸之農藥原 體後，未經主管機關行政院農業委員會核准，擅自加工製造 並分裝含有苯甲酸成分、名為「洗苔淨」之偽農藥，且該產 品之外包裝並未標示農藥核准許可證號及合法製造廠商，並 販售予允發農業資材行之負責人陳勤華（另經檢察官為緩起 訴處分確定）。因認被告汪旺恩涉犯農藥管理法第47條第1 項之製造偽農藥罪嫌以及同法第48條第1項第1款之販賣偽農 藥罪嫌，被告頂田公司、新恩公司均應依同法第48條科以上 開各條罰金云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪或其行為不 罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第 301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須 依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時， 即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有 合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院 30年上字第816 號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。 再按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度 臺上字第128 號判例意旨參照）。 三、公訴意旨認被告汪旺恩涉有上開製造、販賣偽農藥之罪嫌， 係以證人即允發農業資材行負責人陳勤華於警詢及偵訊中之 證述、法務部調查局屏東縣調查站搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、責付保管書、照片、頂田公司送貨單、行政院農業 委員會農業藥物毒物試驗所（下稱「農委會藥毒所」）104 年9 月24日藥試殘字第1042603722號函、農委會藥毒所品質 規格實驗室農藥檢驗報告、扣案之「洗苔淨」產品及其照片 為其主要論據。 四、訊據被告汪旺恩固坦承其有向三福化工公司購入苯甲酸，並 自行分裝、販售予陳勤華等情，然堅決否認有何製造、販賣 偽農藥之犯行，辯稱：「洗苔淨」就是安息香酸，我跟三福 化工公司買來分裝而已，沒有其他添加物，這是食品添加物 ，只是可以用來除青苔，但這不是農藥等語。經查： ㈠被告汪旺恩於104 年某日起，向三福化工公司購入苯甲酸（ 即安息香酸），由其分裝為含有苯甲酸成分之「洗苔淨」產 品，並將該「洗苔淨」販售予允發農業資材行之負責人陳勤 華，而該「洗苔淨」產品未經核發農藥許可證號等情，業據 被告汪旺恩於偵查及原審審理中均供述明確，核與證人陳勤 華於偵查及原審審理中之證述相符（見他字卷第70至72頁， 原審卷第87頁反面至第90頁），並有法務部調查局屏東縣調 查站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、頂田公司送貨單、農 委會藥毒所104 年9 月24日藥試殘字第1042603722號函暨所 附品質規格實驗室農藥檢驗報告等附卷可憑（見他字卷第18 至21頁、第36至37頁、第109頁），復有扣案之「洗苔淨」 35包在案可佐，是此部分事實，首堪認定。 ㈡按「一、農藥：指成品農藥及農藥原體。二、成品農藥：指 下列各目之藥品或生物製劑：（一）用於防除農林作物或其 產物之有害生物者。（二）用於調節農林作物生長或影響其 生理作用者。（三）用於調節有益昆蟲生長者。（四）其他 經中央主管機關公告，列為保護植物之用者。三、農藥原體 ：指用以加工前款各目成品農藥所需之有效成分原料」，農 藥管理法第5條第1款、第2款、第3款定有明文；又依同法第 7條第1項規定，未經核准擅自製造、加工、輸入或仿冒國內 外產品之農藥，即屬偽農藥。是農藥管理法所定之偽農藥， 應以該藥品或生物製劑屬於成品農藥或農藥原體為前提；若 該藥品或生物製劑不屬於成品農藥或農藥原體，縱未經核准 而擅自製造、加工、輸入，亦不屬偽農藥。經查：扣案之「 洗苔淨」經原審函詢農委會藥毒所並送請鑑定，農委會藥毒 所函覆略以：「…三、苯甲酸（納鹽）雖已於我國核准用於 免登記植物保護資材可添加之成分，但尚未登記為成品農藥 供販售或使用。國外文獻指出苯甲酸具有加強作物抵抗逆境 能力（6ppm於泡水、缺氧等情況）、調節作物成長（100ppm 於植株高度及重量）及抑制藻類生長（60ppm可抑制半數Chl orella Pyrenoides光合作用)等功效。但稀釋後可去除青苔 之說，僅見於商品網頁介紹，其以含量98％之苯甲酸納原體 稀釋300-500 倍後施用，惟此除青苔功效未見於官方公告方 法或科學研究文獻，尚難認定其去除青苔功效，爰樣品究屬 食品添加物或農藥，宜依其實際用途研判。四、依農藥管理 法第5 條第1項第2款定義，成品農藥包含『用於防除農林作 物或其產物之有害生物者』或『用於調節農林作物生長或影 響其生理作用者』等藥品，縱然國內尚無苯甲酸登記為成品 農藥，但其具有抗菌防腐及調節生長功效，爰扣案物若透過 商業行為售予農民作為栽種過程『用於防除農林作物或其產 物之有害生物者』或『用於調節農林作物生長或影響其生理 作用者』等用途，即屬農藥定義範疇，反之，若銷售於一般 民眾、食品工廠，供做食品防腐保鮮用途，則屬食品添加物 之防腐劑定義範圍」等語，此有農委會藥毒所106年3月23日 藥試殘字第1062600744號函在卷可憑（見原審卷第44至50頁 反面）。是扣案之「洗苔淨」是否屬於農藥管理法所稱之農 藥，需視「洗苔淨」所含之苯甲酸稀釋後之濃度是否已達上 開有效濃度，以及「洗苔淨」是否確實具有「用於防除農林 作物或其產物之有害生物」或「用於調節農林作物生長或影 響其生理作用」之效用，作為判斷標準。 ㈢本案扣案之「洗苔淨」，經原審送請農委會藥毒所鑑定，認 該「洗苔淨」經氣相層析質譜儀及液相層析質譜儀掃描鑑定 ，僅檢出「苯甲酸」（又名安息香酸，具有殺菌及防腐之功 用），未檢出其他有機化合物，復以高效液相層析紫外線偵 測儀（HPLC-UV）分析苯甲酸之含量達98.5%屬化合物原體， 苯甲酸常製成鈉鹽以利溶水稀釋，依樣品包裝標示使用方法 稀釋400-800倍數後，濃度為1250ppm至2500ppm（即0.125 % 至0.25%)，該等濃度接近衛福部公告苯甲酸添加做為食品及 化妝品防腐劑之許可濃度(0.06%至0.2%），此有前開農委會 藥毒所106年3月23日藥試殘字第1062600744號函在卷可參（ 見原審卷第44頁）；又三福化工公司所出售之苯甲酸即安息 香酸係於國內販售做為食品添加物之用途，於衛福部食藥署 申請食品添加物許可證，且其包裝上有標示食品添加物之使 用範圍及限量乙節，有三福化工公司106年6月26日善文字第 106045號函在卷可佐（見原審卷第60至63頁），可知「洗苔 淨」經依標示於包裝上之濃度兌水稀釋後，其所含之苯甲酸 濃度為1250ppm至2500ppm，顯然遠高於前開農委會藥毒所函 文所指苯甲酸可具有「加強作物抵抗逆境能力（6ppm於泡水 、缺氧等情況)」、「調節作物成長（100ppm 於植株高度及 重量）」及「抑制藻類生長（60pp m可抑制半數Chlorell a Pyrenoides光合作用）」等功效之濃度，是本案扣案之「洗 苔淨」經加水稀釋後之濃度，既與苯甲酸通常可供作物使用 之前開三種有效濃度相距甚遠，而較接近衛福部公告苯甲酸 添加作為食品及化妝品防腐劑之許可濃度，則其是否確實具 有「用於防除農林作物或其產物之有害生物」或「用於調節 農林作物生長或影響其生理作用」之效用，即非無疑。 ㈣再者，證人即允發農業資材行負責人陳勤華於原審審理中具 結證稱：「洗苔淨」是我有在賣的商品，主要用途是清洗樓 地板的青苔，一般農地的農民在田裡工作，他們的農地地板 上會長很多青苔，容易滑倒，清除青苔是為了避免農民滑倒 ，我的「洗苔淨」是10年前跟汪老闆買的，就是在庭的被告 ，農民需要使用除青苔的商品，使用「洗苔淨」確實比較便 宜又安全，我是農業本科系的，如果用傳統的有機銅劑或無 機銅劑去洗，一個成本高，第二個效果不彰，第三個還有一 點毒性，如果用「洗苔淨」是安息香酸，是食品級的，對人 體更安全；「洗苔淨」絕對沒有植物抗逆境的功效，只有清 除青苔是很有幫助，我也不知道「洗苔淨」有什麼其他的作 用，我沒有讀過這個資料；我之前在調查站說：農民使用「 洗苔淨」的主要功能為果樹採收完之後，果樹空叢會長青苔 ，為去除果樹上青苔使果樹生長良好，所以會購買「洗苔淨 」來清除果樹上的青苔，我不建議農民這樣使用，那可能是 休眠期的時候會這樣用，但是我從來沒有教他們這樣用過； 一般農民會這樣用的原因可能是因為樹幹上青苔很多，例如 雨季的時候，一般殺蟲劑又沒辦法的時候，可能就用「洗苔 淨」，這是農民口耳相傳，像現在芒果採收完應該會比較多 青苔，一般都是針對樹幹的部分使用，去樹幹的青苔之後果 樹樹幹的呼吸作用會比較好，除此之外應該沒有其他的好處 ；但在果樹結果的過程中絕對不會使用「洗苔淨」，因為怕 「洗苔淨」的化學作用殘留在水果上，理論上是在休眠期的 時候使用，使用一次就夠了；其他替代的商品，我們科班出 身的就推薦殺菌劑，比如說抗生素、銅劑，那是政府推薦的 ，我們會推薦這個，因為本身我們公司就有，但殺菌劑、抗 生素、銅劑一般農民比較少使用的原因是因為效果不好又貴 等語（見原審卷第87頁反面至第90頁反面），又證人即盛祥 農化公司負責人李恒旭於原審審理中具結證述：我們公司是 販賣、調配肥料，我從事這個行業十幾年了，我本身賣過「 除青苔」，我有賣給陳勤華，「除青苔」的功能是要用來洗 地面的青苔，另外農民在發酵肥料時會臭掉，它可以幫忙穩 定水質，當作防腐劑使用，我之前在調查站說「除青苔」的 用途是蓮霧樹或其他果樹採收完後，果樹上會長青苔，去除 果樹上的青苔噴灑在果樹上，這樣子果樹會良好生長，這是 網路上農民在講的，我們會跟農民說這個東西主要是穩定水 質，我們同業本身就把安息香酸當作防腐劑使用；我之前都 認為安息香酸是防腐劑，因為它本身可以用在食品的添加物 裡面，就水質穩定來講，食品可以用為什麼肥料不可以用， 因為我們又沒有要食用，我是用來加在水裡不要長青苔或是 發臭；安息香酸用在果樹上面會幫忙果樹表皮的青苔脫落， 一般農民通常都在果樹採收完畢之後使用，因為有時候一年 生的植物長青苔的時候，那一陣子才會全部一次洗掉，因為 植物長青苔會影響植物的呼吸，所以通常是所有果樹採收完 畢後，農民才會去噴灑安息香酸讓青苔自然脫落，我也不知 道是什麼原理可以有這樣的效果，我們只知道加在水裡可以 防青苔，當作防腐劑用，如果是把安息香酸噴灑在果樹上當 作防腐劑用，通常都是在採收完畢過後才能噴，不能在採收 前噴，我不知道為什麼，因為從以前我父親給我的訊息這種 東西只能夠在採收後，噴灑在樹幹上面，到明年時讓毛細孔 好呼吸，所以我們才會用，大部分都是噴一次而已，因為噴 灑下去後青苔會乾燥，如果碰到雨水或人為用水去噴，就會 把青苔洗下來；我們之前賣的「除青苔」，是直接加水稀釋 就可以，其實農民沒有跟我們買，去食品原料行也買得到， 通常就是泡水稀釋，直接噴灑在果樹上面等語（見原審卷第 90頁反面至第93頁反面），觀諸上開證人證詞，可知被告汪 旺恩所販售之「洗苔淨」所含之成分為苯甲酸，又名安息香 酸，一般農民使用之方式係用於清除農地上之青苔以及果樹 幹上之青苔，使用之時機在於果樹採收完成後之休眠期期間 內，通常一年僅會使用一次，噴灑安息香酸清除青苔之目的 在於使休眠期果樹表面之青苔自然脫落，避免影響果樹之良 好生長，是被告汪旺恩所販售之「洗苔淨」雖似有去除果樹 上之青苔之功能，然此部分係屬農民口耳相傳之方法，該「 洗苔淨」產品是否確實具有調節農林作物生長或影響其生理 功能之效用，仍有疑問。 ㈤公訴意旨雖認被告汪旺恩所販售之「洗苔淨」為農藥原體， 然觀諸農藥管理法第1 條明白揭示本法之立法目的在於為保 護農業生產及生態環境，防除有害生物，防止農藥危害，加 強農藥管理，健全農藥產業發展，並增進農產品安全，由上 開立法目的及意旨可知，農藥管理法所規範之農藥應係依其 物質本身實際效用是否會危害農業及生態環境加以判斷；況 由農藥管理法第5 條第2 、3 款之規定，可認成品農藥或農 藥原體均需藥品或製劑實際上達到同條2 款所規定之效用方 屬之。本案扣案之「洗苔淨」之成分為三福公司出售之安息 香酸產品，該產品既屬於食品添加物，而領有合法食品添加 物許可證字號，且「洗苔淨」經農委會藥毒所鑑定，其經依 標示稀釋後之濃度接近於我國衛福部核准公告可添加為食品 及化妝品中防腐劑之許可濃度，是被告汪旺恩所分裝販售之 「洗苔淨」是否屬於前開農藥管理法之規範目的範圍即有可 疑。再者，本案扣案之「洗苔淨」，其主要成分為苯甲酸， 一般農民用於休眠期中噴灑於果樹樹幹，使用目的在於使果 樹樹幹上之青苔自然脫落，已經證人陳勤華、李恒旭證述如 前，而一般肥料或食品經相當之處理後亦可製成有機堆肥， 作物本身經過適當施肥，亦可同樣達到影響作物生長期早晚 、促進開花、結果或使作物良好生長等效用，此為一般人均 知之事實，由此可見，產品是否可達到調節農作物生長或影 響其生理作用之功能，並非判定是否屬於農藥管理法第5 條 所指農藥之唯一標準，而仍應佐以該產品之實際效用是否會 危害農業及生態環境為判斷，否則若以其功能是否可調節農 作物生長或影響其生理功能作為唯一判斷標準，全然不考慮 產品本身是否具備農藥之有效成分，勢必造成農藥、肥料之 定義發生混淆不清之情形。然扣案之「洗苔淨」經加水稀釋 後噴灑於休眠期之果樹樹幹上是否可使青苔脫落以利果樹良 好生長、是否確可達到調節農作物生長或影響其生理作用之 功能乙節，僅出現於商品網頁介紹，並無官方公告方法或科 學研究文獻可佐證，此有前開農委會藥毒所106年3月23日藥 試殘字第1062600744號函文附卷可憑，且該「洗苔淨」產品 依標示稀釋後，其濃度與國外文獻研究證明可「加強作物抵 抗逆境能力」、「調節作物成長」及「抑制藻類生長」等功 效之濃度相差甚遠，已如前述，卷內亦無其他證據足證該「 洗苔淨」噴灑於休眠期之果樹樹幹上，對於農業及生態環境 有何危害，是該「洗苔淨」產品是否確實為農藥管理法所規 範之農藥，即非無疑。 ㈥此外，農業管理法第48條第1 項之販賣偽農藥罪，以行為人 明知為偽農藥而故為販賣為要件，所謂明知，係指直接故意 而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條項之罪。然本案 被告汪旺恩係自三福化工公司購入安息香酸，並自行分裝並 包裝成本案扣案之之「洗苔淨」，此部分業據被告汪旺恩於 偵查及原審審理中均供述明確，而該安息香酸產品係販售為 食品添加物用途，領有衛福部食藥署核准之食品添加物之許 可證，此有三福化工公司前開函文在卷可參，且證人陳勤華 、李恒旭於本院審理中亦均證稱安息香酸係屬食品級，可做 為防腐劑用途等語，已如前述，況依前開農委會藥毒所函文 所附之商品網頁介紹，一般農業資材行亦將安息香酸歸類為 「農用化學原料」或「化工原料」，而非歸類於「農藥」， 此有前開農委會藥毒所函文在卷可佐，可知於一般農民認知 上，「洗苔淨」之主要成分苯甲酸即安息香酸，應為食品添 加物或防腐劑，非屬於農藥，是被告汪旺恩辯稱其主觀上認 知其分裝安息香酸成為「洗苔淨」之產品，並非農藥等語， 尚非全然無據。 五、綜上，公訴人所舉證據，尚無法證明被告汪旺恩分裝、販售 之「洗苔淨」確屬偽農藥，且亦無從證明被告汪旺恩主觀上 已明知該產品係屬於農藥，難認被告汪旺恩有何分裝、販賣 偽農藥之犯行。是以本件公訴人所提出之證據或所指出之證 明方法，不足為被告汪旺恩有罪之積極證明，或說服本院形 成有罪之心證。從而，公訴人所舉證據既仍存有合理懷疑， 未達通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，揆諸前揭條文及判例意旨，自應為被告汪旺恩無罪 之諭知；另就被告頂田公司、新恩公司部分，無從依農藥管 理法第49條科以罰金之刑，亦應為無罪之諭知。 六、原審因而以不能證明被告汪旺恩、頂田公司、新恩公司犯罪 ，而為被告等無罪之諭知，核無違誤；檢察官仍執前詞，指 摘原判決不當，為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官寗先文提起上訴，檢察官 陳文哲到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 2 月 14 日 刑事第八庭 審判長法 官 李炫德 法 官 李嘉興 法 官 黃蕙芳 以上正本證明與原本無異。 本件被告不得上訴。 檢察官如不服本判決，須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得 上訴，如上訴，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀， 其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由 書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」 。 刑事妥速審判法第9條規定： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項 案件之審理，不適用之。 中 華 民 國 107 年 2 月 14 日 書記官 吳璧娟