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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1316號 上　訴　人 即　被　告　易康貿易有限公司 代　表　人　劉德鄉 上　訴　人 即　被　告　許榮發 選任辯護人　康進益律師 　　　　　　康鈺靈律師 上　訴　人 即　被　告　劉明豪 選任辯護人　吳小燕律師 　　　　　　王又真律師 　　　　　　林鈺維律師 上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年 度訴字第884 號，中華民國106 年11月8 日第一審判決（起訴案 號：臺灣橋頭地方檢察署105 年度偵字第217 號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、許榮發自民國100年11月22日起至104年3月20日登記為「泓 能實業有限公司」（現更名為易康貿易有限公司，下均稱泓 能公司）之登記負責人，另於102 年5 月13日至103 年10月 14日間登記為「籔夏貿易商行」（原名：籔下商行，下均稱 籔夏商行）之負責人，並於103 年8 月前均為泓能公司及籔 夏商行之實際負責人；彭耀樞（已歿，另經檢察官為不起訴 處分）於103 年8 月前為泓能公司及籔夏商行之從業人員， 並自103 年8 月間起擔任泓能公司及籔夏商行之實際負責人 ，而為泓能公司之代理人，且自104 年3 月20日至105 年3 月11日間登記為泓能公司之負責人，另自103 年10月14日起 登記為籔夏商行之負責人，劉明豪則為泓能公司負責報關、 送驗商品及銷售之業務人員。許榮發、劉明豪、彭耀樞等人 ，因許榮發、劉明豪於102 年1 月22日，透過自稱「柴山安 弘」（所涉販賣禁藥犯行未經起訴）之真實姓名年籍不詳日 籍男子自日本大阪進口，及「柴山安弘」陸續在我國販賣予 渠等之YEEZOSEI膠囊商品，已於102 年9 月間由法務部調查 局雲林調查站在嘉義縣太和大藥局查獲陳相勳出售之YEEZOS EI膠囊商品，並經陳相勳向出售之許榮發退貨，且經取得YE EZOSEI膠囊商品於102年11月14日之檢驗報告，而至遲於102 年底已知悉該等商品為含有N-Ethyltadalafil（分子量403. 44）或Noraceti ldenafil（分子量375.39 ）成分之藥品而 為禁藥（被告許榮發、劉明豪所涉此部分輸入或販賣禁藥部 分，分別經臺灣嘉義地方檢察署以103 年度偵字第4706號及 臺灣橋頭地方檢察署105年度偵字第217、218、219號不起訴 處分確定），應經主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福 利部）許可始得轉讓、販售，未取得中央衛生主管機關核准 而擅自販賣者，即屬轉讓、販賣禁藥，竟分別為下列行為： ㈠於103 年3 月間，時為泓能公司之負責人即代表人之許榮發 與從業人員彭耀樞、劉明豪因認前述YEEZOSEI膠囊商品遭查 緝之過程可能影響商品推銷，遂基於行使變造私文書及轉讓 禁藥之犯意聯絡，明知由前述YEEZOSEI膠囊商品包裝而成之 「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」含有N-Ethyltadalafil或No racetildenafil成分，仍由許榮發、劉明豪及彭耀樞先行提 供泓能公司因進口上述YEEZOSEI膠囊商品而持有之報單編號 CA/02/113/10149 ，進口日期為102 年1 月22日之進口報單 影本，由「柴山安弘」先行以不詳方式變更報單編號及進口 日期，再由劉明豪蓋用泓能公司之大小章，供許榮發、劉明 豪及彭耀樞取信銷售對象，而與「柴山安弘」共同變造為報 單編號CA/03/113/10149 ，進口日期為102 年10月15日之進 口報單影本，彭耀樞復另自行起意將泓能公司持有總頁數為 4 頁之臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱SGS 公司）102 年 11月14日編號UP/2013/B0049A-01 號檢驗報告，將驗出N-Et hyltadalafil成分之報告第3 至4 頁省略，並將報告頁數變 造為僅有1 、2 頁（原記載為1 of 4、2 of 4、3 of 4、4 of 4），再由彭耀樞以泓能公司業務身分提供上開經變造之 進口報單及檢驗報告，向不知情之曾世一推銷「YEEZOSEI蟲 草茸溢壽精膠囊」而行使之，並無償轉讓數十顆「YEEZOSEI 蟲草茸溢壽精膠囊」供曾世一試用，足生損害於曾世一及財 政部關務署對於進口報單及SGS 公司對於檢驗報告管理之正 確性。 ㈡於103 年11月間，時為泓能公司之實際負責人即代理人之彭 耀樞復另行起意，基於販賣禁藥之犯意，於103 年11月間， 明知由前述YEEZOSEI膠囊商品分裝之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽 精膠囊」含有N-Ethyltadalafil或Noracetildenafil成分而 為禁藥，仍以泓能公司名義向不知情之曾世一銷售「YEEZOS EI蟲草茸溢壽精膠囊」，致曾世一誤認「YEEZOSEI蟲草茸溢 壽精膠囊」不含西藥成分而以每盒新臺幣（下同）660 元之 價格向彭耀樞購入800 盒「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」， 並由曾世一自行轉售與不知情之下游即吳青陽廣播電台服務 處負責人胡崧逵及捷利國際開發有限公司（下稱捷利公司） 實際負責人吳倉儀對外銷售（曾世一、胡崧逵及吳倉儀所涉 違反藥事法部分均另經檢察官為不起訴處分）。 ㈢彭耀樞及劉明豪共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財、 販賣禁藥之犯意聯絡，明知由上述YEEZOSEI膠囊商品含有N- Ethyltadalafil或Noracetildenafil成分而為禁藥，仍推由 劉明豪於103 年10月14日至104 年1 月間，洽由不知情之翔 意生技公司製作內包裝，並以自行準備之外包裝裝填後改為 「元氣之龍II YEEZOSEI 」，再由彭耀樞以籔夏商行名義， 於103 年10月14日至104 年2 月間，提供報單編號CA/02/10 2/10149 ，進口日期為102 年1 月21日之進口報單及SGS 公 司103 年11月3 日報告編號UB/2014/A0880A-01 號檢驗報告 取信林三明，並向不知情之林三明推銷「元氣之龍II YEEZO SEI」，致林三明誤認「元氣之龍II YEEZOSEI」不具西藥成 分而陷於錯誤，因而以每盒825元之價格，向彭耀樞購入「 元氣之龍II YEEZOSEI」商品120盒，然因林三明延後付款而 未給付價金，尚無損害而未遂，並由林三明自行轉售予不知 情之下游蘇清隆經營之隆全藥局（林三明、蘇清隆所涉違反 藥事法部分另經檢察官為不起訴處分）。 二、嗣經：㈠高雄市政府衛生局於103 年9 月間就胡崧逵擔任負 責人之吳青陽廣播服務處扣得「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊 」送驗，結果含有N-Ethyltadalafil成分，再經法務部調查 局據報於104 年3 月25日搜索吳倉儀實際經營之捷利公司、 吳青陽廣播服務處，分得扣得吳倉儀、胡崧逵及曾世一所有 之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」，經送驗結果含有Norace tildenafil成分；㈡經法務部調查局於104 年3 月25日搜索 隆全藥局，扣得蘇清隆所有之「元氣之龍II YEEZOSEI 」， 並經扣押林三明向籔夏商行退貨之「元氣之龍II YEEZOSEI」 ，經送驗結果含有Noracetildenafil成分，因而查知上情。 三、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方檢察署呈 請臺灣高等檢察署高雄檢察分署令轉臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 甲、程序部分： 一、易康貿易有限公司原名為泓能實業有限公司，係於100 年11 月22日創設登記，原代表人為被告許榮發，嗣於104 年3 月 20日變更代表人為彭耀樞，又於105 年3 月11日變更代表人 為劉德鄉，並同時更名為易康貿易有限公司，有高雄市政府 105 年11月22日高市府經商公字第10557091000 號函暨所附 歷次變更登記表影本及在卷可參（見審訴卷第33至42頁）， 是易康貿易有限公司雖經更名及變更代表人，惟其法人格與 泓能實業有限公司實屬同一，不因更名而影響其為本案被告 之事實。另按公司法第24條至第26條規定，解散之公司除因 合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清 算範圍內，視為尚未解散；前條解散之公司，在清算時期中 ，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務。是以， 公司解散後，應進行清算程序，在清算完結前，法人之人格 於清算範圍內仍然存續，必須待清算完結後，公司之人格始 得歸於消滅。是易康貿易有限公司雖於106 年1 月4 日經全 體股東同意解散，並選任劉德鄉為清算人，且已辦妥解散登 記，有公司變更登記表、股東同意書及高雄市政府106 年1 月4 日高市府經商公字第10650021100 號函在卷可參（見原 審卷第95至100 頁），惟尚未向法院聲報清算人或清算完結 ，亦有臺灣高雄地方法院106 年7 月3 日雄院和民字第1061 016107號函在卷可佐（見原審卷第81頁），依前開說明，其 法人格自屬尚未消滅，仍應列為本案之被告，並以清算人劉 德鄉為代表人，合先敘明。 二、被告劉明豪之辯護人指稱：查本案被告劉明豪於民國104 年 5 月11日在高雄市調查處鳳山辦公室接受調查局人員之詢問 ，時間自當日早上9 時53分至下午4 時40分，該長達6 小時 餘之詢問程序，依高雄市調查處當日調查筆錄所載係一問一 答，即由調查局人員敘述問題，再由被告劉明豪回覆之方式 進行。然由高雄市調查處所提供之當日錄音檔內容，則是當 日負責詢問之調查局人員，自始即未逐一詳述詢問之問題， 且除問題過於簡短，與筆錄所載顯不相符外，詢問順序亦與 筆錄相異，難以特定為筆錄所載之何一部分。甚者，當日調 查局人員未予被告連續完整陳述之機會，即自行解讀繕打被 告之回覆，致全份筆錄之記載處處與被告當日陳述之原意有 所出入；更於被告答覆不如其所預期之時，屢以大聲喝叱， 並威脅要以其他罪名相繩之方式，顯使被告陳述之任意性有 受不當干預壓迫之虞。足見被告劉明豪調查中之自白，係非 任意性之自白，依證據排除法則，應予排除，不得採用。惟 查被告劉明豪之104 年5 月11日調查筆錄錄音光碟1 片（錄 音檔編號：WS217539，勘驗光碟時間自01:11:34至01:52:00 ） 經本院勘驗錄音光碟上開時段，經核為該調查筆錄第14 頁倒數第6 行開始至第17頁第17行之內容，調查筆錄與錄音 光碟內容大致相符，並無調查局人員詢問被告時有威脅、恐 嚇等之不正情事。又調查局人員詢問時，係以詢問四、五個 問題後，再整理被告答話記載於筆錄內等情，業經本院勘驗 屬實，有本院107 年4 月25日刑事勘驗筆錄附於本院卷第13 9 至143 頁可稽，詳如附件所示，足見被告劉明豪調查中之 自白，具有任意性，自得採為認定其犯罪之證據。 三、本判決以下另所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於 本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明 異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認 為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據 能力，均得為證據。 乙、實體部分： 壹、有罪部分： 訊據被告⒈許榮發固坦承曾自100 年11月22日起至104 年3 月20日登記為泓能公司之負責人，另於102 年5 月13日至10 3 年10月14間登記為藪夏商行之負責人，並有透過自稱「柴 山安弘」之人，於102 年1 月間自日本大阪進口YEEZOSEI膠 囊商品，亦不否認由YEEZOSEI膠囊商品分裝之「YEEZOSEI蟲 草茸溢壽精膠囊」、「元氣之龍II YEEZOSEI 」含有N-Ethy ltadalafil（分子量403.44）、Noracetildenafil（分子量 375.39）成分等情，惟矢口否認有何轉讓禁藥、行使變造私 文書之犯行，辯稱：伊於103 年8 月間即因擔心YEEZOSEI膠 囊商品有問題，故想將泓能公司結束營業，但彭耀樞表示想 要做其他貿易用途，故伊即同意將藪夏商行及泓能公司交由 彭耀樞經營，本案YEEZOSEI膠囊商品之販賣均係彭耀樞所為 ，與伊無關云云；⒉被告劉明豪則固坦承有為許榮發及彭耀 樞處理YEEZOSEI膠囊商品之通關及送驗工作，惟矢口否認有 何轉讓禁藥、販賣禁藥及詐欺取財犯行，辯稱：伊僅係代許 榮發及彭耀樞處理YEEZOSEI膠囊商品之通關及檢驗事宜，但 與泓能公司及藪夏商行並無任何關係，也沒有在我國銷售YE EZOSEI膠囊商品情形，本案「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」 、「元氣之龍II YEEZOSEI 」之銷售行為均係彭耀樞所為， 與伊並無關係云云；⒊被告泓能公司負責人劉德鄉矢口否認 泓能公司代表人有何轉讓禁藥及販賣禁藥犯行，辯稱：伊係 於105 年3 月始接任泓能公司之負責人，之前都沒有在泓能 公司工作，根本不知道之前泓能公司有無違法情形云云。經 查： 一、犯罪事實㈠、㈡之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」及犯罪事 實㈢之「元氣之龍II YEEZOSEI 」均屬藥事法所稱之禁藥， 且為被告許榮發、劉明豪及彭耀樞至遲於102 年底即已知悉 ： ㈠被告許榮發於調詢中供稱：自日本進口之YEEZOSEI膠囊商品 ，在臺灣分裝為「元氣之龍YEEZOSEI」及「YEEZOSEI蟲草茸 溢壽精膠囊」商品（見調查卷第84頁反面），而被告劉明豪 則於偵查中供稱：YEEZOSEI膠囊商品除正式進口的5 千顆外 ，其餘都是「柴山安弘」自行攜帶入境轉交，「元氣之龍YE EZOSEI」與「元氣之龍II YEEZOSEI 」只有外包裝名稱有差 別，內裝膠囊產品都是一樣的等語（見警卷第11頁、第14頁 反面）；證人彭耀樞則於調詢中證稱：「元氣之龍YEEZOSEI 」及「元氣之龍II YEEZOSEI 」成分容量均相同，改名是因 為將「元氣之龍II YEEZOSEI 」與「元氣之龍YEEZOSEI」區 別等語（見警卷第53頁反面），足認「元氣之龍YEEZOSEI」 、「元氣之龍II YEEZOSEI 」與「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠 囊」之內容物均係透過「柴山安弘」自日本大阪進口或自行 攜帶入境後販賣之YEEZOSEI膠囊商品分裝而來，而均為相同 成分之產品。 ㈡又本案犯罪事實㈠、㈡相關之經高雄市政府衛生局將103 年 9 月間自吳青陽廣播服務處扣得由被告許榮發、劉明豪及彭 耀樞轉讓與曾世一（詳後述），再由曾世一販賣與胡崧逵之 「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」送驗，結果含有N-Ethyltad alafil成分，有衛生福利部食品藥物管理署103 年12月19日 FDA 研字第1030047427號檢驗報告書在卷可佐（見調查卷第 64頁反面至第65頁），又經將法務部調查局高雄市調查處於 104 年3 月25日自吳青陽廣播服務處及捷利公司扣得由彭耀 樞販賣與曾世一（詳後述），再由曾世一販售與胡崧逵及吳 倉儀之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」，與同日自隆全藥局 扣得由被告劉明豪及彭耀樞販賣與蘇清隆（詳後述）之犯罪 事實㈢相關之「元氣之龍II YEEZOSEI 」送驗，結果均含有 Noracetildenafil成分，有法務部調查局104 年5 月28日調 科壹字第10423203490、00000000000號鑑定書在卷可參（見 調查卷第268至269頁），亦堪認原為相同成分產品之「YEEZ OS EI蟲草茸溢壽精膠囊」及「元氣之龍II YEEZOSEI」均含 有N-Ethyltadalafil或Noracetildenafil成分。 ㈢另法務部調查局雲林調查站於102 年9 月間，在嘉義縣太和 大藥局查獲陳相勳出售之YEEZOSEI膠囊商品，經證人陳相勳 於後續追查之臺灣嘉義地方檢察署103 年度偵字第4706號偵 查案件中證稱：102 年4 、5 月間我的友人劉明豪在某次餐 敘場合介紹泓能公司負責人許榮發與我認識，當時許榮發向 我表示希望找我協助推銷該公司代理的「元氣之龍YEEZOSEI 」藥品，後許榮發於102 年6 月間，便以泓能公司名義出售 「元氣之龍YEEZOSEI」商品給我，並有提供相關報關及檢驗 報告給我，我自102 年底回收該藥品還給許榮發後即未再販 售等語（見該案偵查卷第29頁反面至第30頁反面），其於本 院審理中亦作相同之證述（見本院卷第104至107頁），且為 被告許榮發於該案中供述明確（見該案偵卷第4至5頁），堪 信屬實。而「元氣之龍YEEZOSEI」於該案中經檢驗結果含有 N-Ethyltadalafil成分，有衛生福利部食品藥物管理署102 年11月4日FDA研字第1024005317號及103年6月5日FDA研字第 00000000000號檢驗報告書在卷可參（見該案偵卷第9頁正反 面、第49頁），是雖無證據證明被告許榮發於102 年底前已 得知悉YEEZOSEI膠囊商品及其分裝之產品含有西藥成分，惟 至遲於陳相勳在102 年底將產品退還後，即得知悉該等產品 均含有西藥成分之事實，對於均係自YEEZOSEI膠囊商品分裝 而來之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」、「元氣之龍YEEZOS EI」及「元氣之龍II YEEZOSEI」均含有西藥成分之事實， 自亦均得知悉。而被告劉明豪於警詢中供稱：彭耀樞因販售 「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」及「元氣之龍YEEZOSEI」想 自立門戶，所以向被告許榮發承接藪夏商行，「元氣之龍YE EZOSEI」與「元氣之龍II YEEZOSEI」只有外包裝名稱有差 別，內裝膠囊產品都是一樣等語（見調查卷第9 頁、第14頁 ），又於偵查中供稱：我於102年間有因銷售「元氣之龍YEE ZOSEI」遭雲林縣調查站偵辦過（即前述被告許榮發出售「 元氣之龍YEEZOSEI」與陳相勳而遭調查之案件），本案查扣 之「元氣之龍II YEEZOSEI」與102年間被查扣之「元氣之龍 YEEZOSEI」為相同藥品等語（見偵卷第92頁），被告劉明豪 既亦曾因銷售「元氣之龍YEEZOSEI」產品而遭查緝，自亦於 102 年底已知悉YEEZOSEI膠囊商品及分裝之產品含有西藥成 分之情事。而彭耀樞於警詢中證稱：102 年間「元氣之龍YE EZOSEI」遭雲林縣調查站偵辦後（即前述被告許榮發出售「 元氣之龍YEEZOSEI」與陳相勳而遭調查之案件），我便有交 代經銷商不在再賣前開產品等語（見調查卷第53頁），亦足 認彭耀樞於102 年底即已知悉YEEZOSEI膠囊商品及分裝而來 之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」、「元氣之龍YEEZOSEI」 及「元氣之龍II YEEZOSEI」均含有西藥成分之事實。況由 彭耀樞變造後提供與曾世一之SGS公司102年11月14日報告編 號UP/2013/B0049A-01號檢驗報告，於檢驗時即曾驗出含有 N-Ethyltadalafil成分（詳後述），而該檢驗報告申請檢驗 廠商為美樂佳實業股份有限公司（下稱美樂佳公司），僅進 口商註明為泓能公司，本應由美樂佳公司持有，卻於彭耀樞 銷售時提出，衡諸常情，當係泓能公司交付美樂佳公司商品 後，由美樂佳公司送驗時發現含有西藥成分，故向泓能公司 提出該報告主張權利時由泓能公司取得，是該檢驗報告自應 係由泓能公司持有保管中，更足徵被告許榮發、劉明豪及彭 耀樞於美樂佳公司提出該報告向泓能公司主張權利時，亦應 得知悉YEEZOSEI膠囊商品及分裝之產品均含有西藥成分之事 實。 ㈣至「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」、「元氣之龍YEEZOSEI」 及「元氣之龍II YEEZOSEI 」雖曾經被告許榮發及劉明豪於 分別送交SGS 公司檢驗，其中3 次檢驗結果均未含有藥物成 分，有SGS 公司102 年10月4 日UB/2013/90879 號、103 年 11月3 日UB/2014/A0880A-01 號、104 年3 月23日UB/2015/ 30618 號檢驗報告在卷可參（見調查卷第285 至286 頁、第 289 至290 頁反面、第299 頁），惟該等檢驗報告均未曾檢 驗N-Ethyltadalafil或Noracetildenafil成分，自難採為有 利被告之依據。至被告許榮發另行送驗之SGS 公司103 年2 月26日UB/2014/20567 號檢驗報告，雖有檢驗N-Ethyltadal afil而未檢出，但亦未檢驗Noracetildenafil成分，且於「 備註」欄說明另驗出疑似含有不明藥物成分，有該檢驗報告 在卷可佐（見調查卷第294 至296 頁），更足徵自YEEZOSEI 膠囊商品分裝而來之商品，確實含有西藥成分，故而上開檢 驗報告均同難為有利被告之認定，仍應認自YEEZOSEI膠囊商 品分裝而來之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」及「元氣之龍 II YEEZOSEI 」均含有N-Ethyltadalafil或Noracetildenaf il成分，被告劉明豪辯稱：因信賴SGS 公司檢驗報告而不知 悉YEEZOSEI膠囊商品及其分裝之上述產品含有藥物成分云云 ，顯難採信。 ㈤至本案泓能公司雖曾向行政院衛生署（現改制為衛生福利部 ）申請「溢壽精‧力勇膠囊食品」查驗登記，而經核准以食 品管理，有該署101 年10月31日署授食字第1015037742號函 在卷可考（見調查卷第58頁反面至第59頁），惟證人即衛生 福利部食品藥物管理署食品組食品查驗登記科研究副技師朱 苑蓉於偵查中證稱：食品藥物管理署在核准進口某種食品時 ，不會做藥物成分檢查，食品進口商只要把食品成分列表給 我們，抽驗部分是由邊境的區管中心來做抽驗，且抽驗方式 不是逐批抽驗，是採抽批方式，有可能整批進口貨物都不會 經查驗登記科檢驗，所以不能說曾經有申請進口某種食物就 主張沒有問題等語（見偵卷第153 頁反面至第154 頁），顯 見前開泓能公司之申請並未經實際檢驗有無含有藥物成分， 亦難以此認定上述YEEZOSEI膠囊商品及分裝之「YEEZOSEI蟲 草茸溢壽精膠囊」及「元氣之龍II YEEZOSEI 」不含藥物成 分。 ㈥而按其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，亦屬藥 事法所稱之藥品，且未經核准擅自輸入之藥品即屬藥事法所 稱禁藥，為藥事法第6 條第3 款及第22條第1 項第2 款所分 別明定。而N-Ethyltadalafil之結構式與Tadalafil 西藥成 分相似，為Tadalafil 類緣物；Noracetildenafil之結構式 則與Sildenafil西藥成分相似，為Sildenafil之類緣物。而 藥品成分之類緣物，係指其化學結構與該藥品成分類似，而 與該藥品成分具有相似之藥理活性。N-Ethyltadalafil為我 國核准藥品Tadalafil 之類緣物，Noracetildenafil則為我 國核准藥品Sildenafil之類緣物，具有相似之藥理活性，如 使用於人體，則符合藥事法第6 條第3 款「其他足以影響人 類身體結構及生理機能之藥品」規定，有衛生福利部食品藥 物管理署106 年2 月3 日FDA 研字第1069900117號函在卷可 參（見原審卷第16頁正反面），應認含有N-Ethyltadalafil 或Noracetildenafil成分之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」 及「元氣之龍II YEEZOSEI 」，既與我國核准藥物Tadalafi l 及Sildenafil西藥成分具有相似之藥理活性，應屬藥事法 第6 條第3 款所稱其他足以影響人類身體結構及生理機能之 藥品，且係未經核准而輸入之藥品，即屬藥事法所稱之禁藥 無訛，均堪認定，被告劉明豪辯稱類緣物非屬禁藥云云，顯 不足採。 二、被告許榮發於103 年8 月前均為泓能公司及藪夏商行之實際 負責人，彭耀樞於103 年8 月前為泓能公司及藪夏商行之業 務，並自103 年8 月間起擔任泓能公司及藪夏商行之實際負 責人，被告劉明豪則為泓能公司負責報關、送驗商品及銷售 之從業人員： ㈠被告許榮發自100 年11月22日起至104 年3 月20日登記為泓 能公司之負責人，另於102 年5 月13日至103 年10月14日間 登記為藪夏商行之負責人；彭耀樞則自104 年3 月20日至10 5 年3 月11日間登記為泓能公司之負責人，另自103 年10月 14日起登記為藪夏商行之負責人等情，有泓能公司之公司變 更登記表及藪夏商行基本資料查詢結果在卷可稽（見原審審 訴卷第37至39頁、調查卷第310 頁），堪信屬實。而被告許 榮發自承：泓能公司及藪夏商行原係由我實際經營，於藪夏 商行負責人變更為彭耀樞後，則均係由彭耀樞經營等語（見 原審卷第129 頁），證人彭耀樞則於調詢中證稱：我原係於 泓能公司銷售「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」商品，於擔任 泓能公司負責人後，則由我綜理泓能公司所有業務等語（見 調查卷第48頁反面至第49頁），被告劉明豪則於調詢中供稱 ：彭耀樞因販售「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」及「元氣之 龍YEEZOSEI」想自立門戶，所以向被告許榮發承接藪夏商行 ，泓能公司及藪夏商行可以算是一家公司，前後任代表人分 別為許榮發及彭耀樞，我則係向許榮發進貨「元氣之龍YEEZ OSEI」在國外販售等語（見調查卷第9 頁至第11頁反面）。 綜合被告許榮發、劉明豪及證人彭耀樞之供述，堪認被告許 榮發與彭耀樞為泓能公司及藪夏商行之前後任負責人，而彭 耀樞於被告許榮發擔任泓能公司及藪夏商行負責人時，則係 擔任泓能公司之業務，堪以認定。 ㈡至彭耀樞接任並實際經營泓能公司及藪夏商行之時點，證人 即泓能公司委任之記帳業者吳姿瑢於調詢中證稱：於103 年 8 月間，泓能公司及藪下商行之登記負責人許榮發向我表示 ，他要將該2 間公司的登記負責人變更為彭耀樞，並約我至 位於高雄市○○區○○○路○○○ 號15樓之12之泓能公司及藪 夏商行商談泓能公司及藪夏商行變更事宜，當時在場人員有 許榮發、劉明豪及彭耀樞及我本人，許榮發等3 人同意將泓 能公司及藪下商行登記負責人變更為彭耀樞，並將藪下商行 變更為藪夏商行等語（見調查卷第254 頁），核與被告許榮 發於原審準備程序中供稱：係因泓能公司找不到地址，才於 104 年3 月完成轉讓登記，但實際業務已轉讓予彭耀樞等語 相符，顯見彭耀樞雖係自103 年10月14日起登記為藪夏商行 之負責人，另自104 年3 月20日登記為泓能公司負責人，然 實際上應於103 年8 月間即已改由彭耀樞擔任泓能公司及藪 夏商行之實際負責人，並由彭耀樞實際負責經營泓能公司及 藪夏商行。 ㈢彭耀樞雖於調詢中證稱：我係於104 年3 月20日接任泓能公 司負責人等語（見調查卷第48頁），惟被告許榮發及劉明豪 明確供稱：泓能公司與藪夏商行實際上為同一家公司，復同 時商議一併轉讓，其後不過是登記問題，足見泓能公司及藪 夏商行雖於不同時間變更負責人登記，然實際上移轉實際經 營權予彭耀樞之時間應為一致，而與變更負責人登記之時間 無關。此外，證人曾世一於調詢中證稱：我認識泓能公司劉 明豪、彭耀樞及許榮發3 人，其中彭耀樞為泓能公司負責人 ，原本泓能公司登記負責人為許榮發，後來才變更為彭耀樞 等語（見調查卷第146 頁反面至第147 頁），顯見曾世一於 犯罪事實㈡與彭耀樞交易時，彭耀樞已為泓能公司之實際負 責人。且證人曾世一另於調詢中證稱：「YEEZOSEI蟲草茸溢 壽精膠囊」係彭耀樞於103 年11、12月由臺北以貨運寄給我 的等語（見調查卷第147 頁），而泓能公司原係於被告許榮 發居住之高雄市○○區○○○路○○○ 號15樓之12營業，業據 證人吳姿瑢證述明確，於犯罪事實㈡之103 年11月間，卻係 由彭耀樞自承實際居住之北部（見調查卷第48頁）寄送商品 與曾世一，佐以彭耀樞接任藪夏商行負責人後，其銷售之「 元氣之龍II YEEZOSEI 」，在包裝完成後於103 年11、12月 間亦係寄往北部，亦據證人即生產「元氣之龍II YEEZOSEI 」內包裝之翔意公司負責人張立詠於調詢中證述明確（見調 查卷第250 頁反面），均堪認於犯罪事實㈡之時間，泓能公 司及藪夏商行均已由被告許榮發移轉由彭耀樞經營。此外， 被告劉明豪於調詢中自承：SGS 公司103 年11月3 日報告編 號UB/2014 /A0880A-01號關於「元氣之龍II YEEZOSEI 」之 檢驗報告（即彭耀樞於犯罪事實㈢交付林三明之檢驗報告） 是彭耀樞委託我送驗等語（見調查卷第18頁反面），而泓能 公司與藪夏商行既可視為同一公司，進口同批產品後，不過 分以不同名稱包裝，再由不同公司商號銷售，亦足見於當時 藪夏商行及泓能公司均已由彭耀樞實際經營，彭耀樞於調詢 中證稱係於104 年3 月20日始接任泓能公司實際負責人云云 ，顯非足採。 ㈣又被告劉明豪於原審準備程序中自承：我有幫被告許榮發處 理海關通關及送驗SGS 公司等工作，也有向泓能公司拿YEEZ OSEI膠囊商品到日本銷售等語（見原審卷第80頁），且於調 詢中自承：編號CA/03/113/10149 進口報單（即變造之系爭 進口報單）是我交給彭耀樞的，是因為柴山先生103 年1 月 到臺灣時，我陪同他南下高雄來找許榮發與彭耀樞，彭耀樞 因為「元氣之龍YEEZOSEI」已經快要過期，因此要求更改進 口報單日期，當時柴山先生隨即從手提包中拿出前開偽造的 進口報單，由於彭耀樞認為該報單係影印本，所以要求在該 報單上印上泓能公司及負責人許榮發的大小章，我便應彭耀 樞要求在該偽造的報單上蓋上泓能公司及負責人許榮發的大 小章作為取信銷售商的依據等語（見調查卷第16頁反面）， 亦足見被告劉明豪不僅保管泓能公司之大小章，且對於關於 銷售使用之更改報單日期變造系爭進口報單過程，亦知情並 參與，顯見其就泓能公司之重大事項均有參加，徵諸證人吳 姿瑢於調查中亦證稱：其認知被告劉明豪與被告許榮發及彭 耀樞均為泓能公司及藪夏商行之合夥人，且於被告許榮發與 其商談泓能公司及藪夏商行轉讓事宜時亦在場等情（見10 4 年5 月26日調查筆錄），於本院審理時結證：我去許榮發辦 公室，碰到劉明豪，許榮發介紹劉明豪說是他的合夥人之一 等語（見本院卷第109 頁）均堪認被告劉明豪確有於泓能公 司擔任報關、送驗及銷售等重要職務之業務人員，且為泓能 公司之合夥人之一，被告劉明豪辯稱：我於泓能公司及藪夏 商行均未擔任任何職務，對公司事務不了解云云，顯與事實 不符。 三、被告許榮發、劉明豪及泓能公司犯罪事實㈠部分： ㈠彭耀樞確有於103 年3 月間無償轉讓禁藥「YEEZOSEI蟲草茸 溢壽精膠囊」數十顆與曾世一，並同時提供扣案物編號3-1 之進口報單及編號3-3 之SGS 公司檢驗報告與曾世一之情事 ，業據證人曾世一於調詢及本院審理中證稱：103 年3 月間 ，彭耀樞曾交給我「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」數十顆， 及進口報單、檢驗報告等相關資料，要我協助推銷、試用及 銷售，扣案物編號3-1 之進口報單及編號3-3 之SGS 公司檢 驗報告，均係彭耀樞當時提供給我，我於提供「YEEZOSEI蟲 草茸溢壽精膠囊」予胡崧逵試用時，便出示前開自胡崧逵處 扣得之進口報單及檢驗報告給胡崧逵等語（見調查卷第147 頁反面至148 頁、本院卷第61頁），核與彭耀樞於調詢中證 述相符（見調查卷第50頁至51頁反面），並有法務部調查局 搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可參（見調查卷第328 至331 頁反面），應堪以認定。 ㈡而扣案物編號3-1 之進口報單，即係報單編號CA/03/113/10 149 ，進口日期為102 年10月15日之進口報單（見調查卷第 167 頁反面），該進口報單經送請財政部關務署督察室駐臺 北關辦公室比對結果，與留存之該編號報單內容不同，有該 辦公室104 年4 月13日北關督字第104090085 號函暨所附鑑 定資料在卷可參（見調查卷第68至72頁），顯見彭耀樞交付 曾世一之前開進口報單，並非真正。再將前開進口報單與泓 能公司合法申報之報單編號CA/02/113/10149 ，進口日期為 102 年1 月22日之進口報單比對，除報單編號、進出口日期 與匯率記載略有不同外，其餘之記載均與合法申報之報單相 同，甚且於報單底部之編號仍與合法申報之報單同記載為CA 00000000號，足見扣案物編號3-1 之進口報單，應係由前開 合法申報之進口報單變造而來。而依一般進出口作業流程， 進口作業既係由泓能公司委請報關行申報，該進口報單即應 由報關行完成申報後交付泓能公司保管，自僅有泓能公司人 員得取得原合法申報之進口報單。 ㈢又YEEZOSEI膠囊商品既於102 年間曾經查緝已如前述，而被 告許榮發銷售產品與陳相勳時，亦如同彭耀樞銷售「YEEZOS EI蟲草茸溢壽精膠囊」時一併提供產品報關文件及檢驗報告 等相關資料與曾世一，足認泓能公司於銷售產品時，均會提 供報關文件及檢驗報告用以取信於客戶。是被告許榮發既為 泓能公司之負責人，彭耀樞及被告劉明豪則為泓能公司之銷 售業務，且均明知泓能公司所銷售之「元氣之龍YEEZOSEI」 及「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」均為相同產品分裝而來已 如前述，又於前開銷售「元氣之龍YEEZOSEI」產品與陳相勳 而遭查緝，若未變造報關文件之進口日期及編號，即難避免 客戶得知先前進口產品曾遭取締而不願收受，確有變造該進 口報單之動機，且被告劉明豪於調詢中供稱：扣案物編號3- 1 之進口報單，即係報單編號CA/03/113/10149 確係我提供 給彭耀樞，且柴山先生提供該偽造的進口報單，我則於該報 單上印上泓能公司及負責人許榮發之大小章，作為取信銷售 商的依據，許榮發及彭耀樞當時亦在場等語業如前述（見調 查卷第16頁反面），更與前開動機相符，益徵該進口報單應 係由被告許榮發、劉明豪及彭耀樞共同變造。且被告許榮發 既稱：「柴山安弘」係提供YEEZOSEI膠囊商品之人，則「柴 山安弘」應係出口YEEZOSEI膠囊商品至我國之人，當無從取 得進口報單以供變造，堪認該進口報單應係由欲再行銷售產 品之被告許榮發、劉明豪及彭耀樞提供原由泓能公司保管之 進口報單，而與「柴山安弘」共同謀議後，基於行使變造私 文書之犯意聯絡所共同製作，並進而由彭耀樞再持之向曾世 一推銷而行使之，被告許榮發、劉明豪及彭耀樞確有行使變 造私文書之犯行，堪以認定。是被告許榮發雖辯稱：扣案之 進口報單係由自稱「柴山安弘」之人提供，上面的章也不是 我慣用的云云，惟其辯解顯與一般進口實務不符，顯屬脫免 自己責任之卸責之詞，不足採信。至被告劉明豪於偵查中改 供稱：是「柴山安弘」出示進口報單要我和許榮發蓋公司章 ，蓋章時許榮發去洗手間，我看到許榮發的印章就蓋了，許 榮發沒有看到我蓋章，也沒有看到蓋完章的進口報單云云（ 見偵卷第92至93頁），惟其供述除與其於調詢時之供述不一 外，且「柴山安弘」既僅係出口商品之人，並無任何留存進 口報單之必要，亦無庸要求被告許榮發、劉明豪及彭耀樞於 進口報單用印之必要，堪認被告劉明豪於偵查中翻異之供述 ，顯與常情有違，是被告劉明豪於偵查中之陳述，無非係為 迴避其與被告許榮發及彭耀樞利用該變造進口報單之目的， 顯不足採。又被告劉明豪復於原審審理中雖改稱：我在調查 局時誤以為扣案之進口報單是我蓋的那張，但後來發現不是 我蓋的那張，實際上應係彭耀樞另行至大阪偽造的進口報單 ，一切都是彭耀樞個人行為云云（見原審審訴卷第80頁、原 審卷第32頁反面）並提出證明書等文件為證（見原審審訴卷 第57至70頁），惟被告劉明豪於調詢中係經當場提示供其辨 識後始為前開供述，且其明確證稱係因有不實填載日期之需 要而製作該份進口報單，卷內亦無其他僅變造進口日期之進 口報單，亦無其他亦蓋有泓能公司大小章之進口報單，自難 認有誤認之可能。而被告劉明豪提出之證明書等文件，惟進 口報單應係由泓能公司保管，如非被告許榮發、劉明豪及彭 耀樞等人提供，負責出口之日本大阪公司並無持有該進口報 單之可能業如前述，被告劉明豪提出之證明書所載內容，即 難憑信，亦足認被告劉明豪於原審翻異前詞，無非卸責之詞 ，殊難採信。 ㈣另扣案物編號3-3 之SGS 檢驗報告（即係卷附SGS 公司102 年11月14日報告編號UP/2013/B0049A-01 號檢驗報告，見調 查卷第155 至156 頁反面），將之與SGS 公司以104 年6 月 9 日台檢（化超）字第104060901 號函檢送相同報告編號之 檢驗報告比對（見調查卷第279 至281 頁反面），即可發現 原檢驗報告註明申請廠商為美樂佳公司，進口商則註明為泓 能公司，然扣案之檢驗報告申請廠商部分則為空白，僅於進 口商記載為泓能公司，已明顯與原檢驗報告不同，更有甚者 ，SGS 公司檢送之原檢驗報告於報告第3 頁檢出含有N-Ethy ltadalafil成分，且報告總頁數共有4 頁（原記載頁數分別 為1 of 4、2 of 4、3 of 4、4 of 4），而扣案物編號3-3 之檢驗報告除頁數僅有2 ，頁數部分則僅記載為1 、2 ，明 顯與原檢驗報告之記載不同，且刻意省略驗出含有N-Ethylt adalafil成分之頁數，亦明顯係經變造。惟於103 年3 月間 ，泓能公司尚持有亦未驗出含有藥物成分之SGS 公司102 年 10月4 日UB/2013/90879 號、103 年11月3 日UB/2014/A088 0A-01 號檢驗報告業如前述，縱有欲隱瞞「YEEZOSEI蟲草茸 溢壽精膠囊」含有藥物成分之意，亦可提出其他檢驗報告取 信客戶，並無必然需變造上開檢驗報告之需求，是除實際交 付該檢驗報告之彭耀樞必然知悉檢驗報告與原有報告不同而 業經變造外，尚難認被告許榮發及劉明豪必然知悉此情，被 告許榮發、劉明豪復否認此變造之文件，自僅得認係由彭耀 樞另行基於變造文書之犯意所為。 ㈤綜上，被告許榮發於103年3月間為泓能公司實際經營之負責 人，被告劉明豪則為泓能公司負責報關、送驗商品及銷售之 業務人員業如前述，彭耀樞為實際銷售「YEEZOSEI蟲草茸溢 壽精膠囊」與曾世一之人，且渠等均知悉「YEEZOSEI蟲草茸 溢壽精膠囊」為禁藥，又有共同變造進口報單以取信客戶之 情事，而試用乃銷售之一環，若被告許榮發及劉明豪未同意 銷售而制止，自無可能共同為前述變造進口報單之行為，且 彭耀樞亦無得再為銷售、試用之可能，是雖實際實行行使變 造之私文書及轉讓禁藥之行為均為彭耀樞，然仍堪認被告許 榮發、劉明豪就彭耀樞如犯罪事實㈠所示行使前述變造之進 口報告取信曾世一，並轉讓禁藥「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠 囊」與曾世一試用之行為，均與彭耀樞有犯意聯絡及行為分 擔，而應負共同正犯之責。 ㈥末按藥事法第83條第1 項所謂「供應」、「轉讓」雖皆有讓 與所有權之意思，然觀諸同法第19條第1 項、第35條、第50 條、第60條之規定，均將「供應」、「調劑」同列為藥局或 藥師之業務行為，足認同法第83條第1 項所謂「供應」，係 指藥局或藥師之讓與行為而言，與「轉讓」係指供應以外之 一切非營利性之讓與行為不同（最高法院82年度台上字第62 74號判決參照）。被告許榮發、劉明豪與彭耀樞將未經核准 擅自輸入之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」藥品無償提供曾 世一，且均非藥局或藥師之業務行為，渠等之行為即與藥事 法第83條第1 項所稱轉讓之構成要件相符。是被告許榮發、 劉明豪及彭耀樞將含有N-Ethyltadalafil或Noracetildenaf il成分之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」禁藥無償提供與曾 世一，應屬轉讓禁藥之行為，亦堪以認定。從而，被告許榮 發、劉明豪與彭耀共同基於行使變造私文書及轉讓禁藥之犯 意聯絡，以泓能公司代表人及從業人員身分轉讓禁藥與曾世 一等情，應足堪認定。至被告泓能公司之現代表人劉明鄉雖 辯稱：係於105 年3 月間始接任泓能公司負責人，對於先前 之情形均不知情云云，然泓能公司為具有獨立人格之法人， 自不因負責人或股東變更而影響其法人格之同一性，是泓能 公司雖經股東及負責人之變更，其法人格仍屬同一，故犯罪 事實㈠之行為仍應由泓能公司承擔，與泓能公司現代表人於 何時接任無涉，被告泓能公司此部分辯解，並不足採。 四、被告泓能公司犯罪事實㈡部分： 如犯罪事實㈡所示之犯行，業經證人曾世一於調詢及原審審 理中證稱：彭耀樞於103年3月提供「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精 膠囊」給我試用後（即犯罪事實㈠部分），因客戶反應效果 不錯，於103年11、12月間，我以每盒660元（內含我得分配 之50元傭金）向彭耀樞購買「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」 800盒，由彭耀樞分3次以貨運寄送給我，我再透過胡崧逵在 吳青陽廣播電台的通路銷售，購買的資料上都是記載泓能公 司等語（見調查卷第147 頁、原審卷第61頁），核與證人彭 耀樞於調詢中證述相符（見調查卷第50頁至51頁反面），並 有自捷利國際開發有限公司、吳青陽廣播服務處分別扣得之 吳倉儀、胡崧逵及曾世一所有之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠 囊」可憑（見調查卷第328 至331 頁反面），堪信屬實。而 「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」含有N-Ethyltadalafil或No ra cetildenafil 成分而為禁藥，且為彭耀樞所明知等情已 如前述，亦足認彭耀樞確有於103 年11、12月間，以泓能公 司名義販賣禁藥「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」800 盒與曾 世一之情。而彭耀樞於103 年11月、12月間已為泓能公司之 實際負責人，實際上具有代理泓能公司之權限，自屬泓能公 司之代理人，故被告泓能公司之代理人有販賣禁藥而違反藥 事法之情事，應堪以認定，至泓能公司之辯解，因泓能公司 法人格仍為同一而不足採，亦據詳述如前，茲不贅述。 五、被告劉明豪犯罪事實㈢部分： ㈠彭耀樞有於犯罪事實㈢所載時間，以犯罪事實㈢所載之方式 販賣「元氣之龍II YEEZOSEI 」與林三明，嗣經林三明轉賣 與蘇清隆等情，業據證人林三明於調詢中證稱：101 年間我 曾向彭耀樞進貨「元氣之龍YEEZOSEI」120 盒，後來於103 年10月間，彭耀樞向我提及「元氣之龍II YEEZOSEI 」是「 元氣之龍YEEZOSEI」第二代，效果比第一代好，我就把剩下 的「元氣之龍YEEZOSEI」120 盒向彭耀樞更換成「元氣之龍 II YEEZOSEI 」120 盒，每盒價格為825 元，但是我還沒有 付款給彭耀樞，彭耀樞向我銷售時有提供進口報單及檢驗報 告，就如我提出之文件，至於銷售「元氣之龍YEEZOSEI」時 時提供之文件我則沒有保留等語（見調查卷第224 頁反面至 226 頁反面、本院卷第68頁反面至第72頁，另「元氣之龍YE EZOSEI」非為本案起訴範圍，業據檢察官於原審審理中陳述 明確，見原審卷第127 頁反面，附此敘明）；證人蘇清隆則 於調詢中證稱：104 年2 月間，林三明主動到我經營的隆全 藥局要我進貨「元氣之龍II YEEZOSEI 」10盒等語（見調查 卷第203 至204 頁），是依證人林三明及蘇清隆之證述，堪 認彭耀樞確有於103 年10月至104 年2 月間，向林三明販賣 「元氣之龍II YEEZOSEI 」120 盒，林三明後復轉售與蘇清 隆之情形。而彭耀樞向林三明銷售時提供之進口報單及檢驗 報告，則為CA/02/102/10149 ，進口日期為102 年1 月21日 之進口報單及SGS 公司103 年11月3 日報告編號UB/2014/A0 880A-01 號及104 年3 月23日報告編號UB/2015/30618 號檢 驗報告與前開行政院衛生署101 年10月31日署授食字第1015 037742號函文等文件，亦有證人林三明於調詢中提出而附於 卷內之上開文件可稽（見調查卷第236 至240 頁反面），足 認彭耀樞向林三明販賣「元氣之龍II YEEZOSEI 」時係提供 上開文件而為之。而彭耀樞販賣與林三明之「元氣之龍II Y EEZOSEI」 為禁藥已如前述，彭耀樞確有販賣禁藥與林三明 之犯行，已堪認定。 ㈡而被告劉明豪於調詢中供稱：彭耀樞因販售「YEEZOSEI蟲草 茸溢壽精膠囊」及「元氣之龍YEEZOSEI」想自立門戶，所以 向被告許榮發承接藪夏商行，「元氣之龍YEEZOSEI」與「元 氣之龍II YEEZOSEI 」只有外包裝名稱有差別，內裝膠囊產 品都是一樣等語（見調查卷第9 頁、第14頁）。被告劉明豪 既明知彭耀樞係為繼續銷售而有西藥成分之「元氣之龍II Y EEZOSEI 」而承接藪夏商行，對於彭耀樞主觀上係為銷售含 有西藥成分之「元氣之龍II YEEZOSEI 」亦難諉為不知。又 證人即翔意生技公司負責人張立詠於調詢中證稱：我認識泓 能公司的劉明豪，「元氣之龍YEEZOSEI」及「元氣之龍II Y EEZOSEI 」內的鋁箔片裝膠囊係由翔意生技公司生產，當時 是由翔意生技生產PVC 射出泡殼，並將膠囊裝入泡殼中，再 以PTP 印刷鋁紙進行熱封，每片10粒裝，每鋁袋有2 片，其 中膠囊、PTP 印刷鋁紙及鋁袋都是由劉明豪提供給翔意生技 包裝，但我不知道「元氣之龍YEEZOSEI」與「元氣之龍II Y EEZOSEI 」外包裝盒有所分別，劉明豪實際委託包裝的時間 為103 年10月14日至104 年1 月間等語（見調查卷第249 頁 反面至第251 頁），堪認「元氣之龍II YEEZOSEI 」製作完 成及銷售之時間應係在103 年10月14日後，且被告劉明豪確 有參與「元氣之龍II YEEZOSEI 」內包裝之製作過程，而重 新包裝即係為銷售之目的，更堪認被告劉明豪明知彭耀樞欲 再行銷售「元氣之龍II YEEZOSEI 」之情事。此外，彭耀樞 提供與林三明之前述SGS 公司檢驗報告，其中103 年11月3 日報告編號UB/2014/A0880A-01 號之檢驗報告，係由劉明豪 擔任聯絡人而以彭耀樞名義送請SGS 公司檢驗，而104 年3 月23日報告編號UB/2015/30618 號檢驗報告，則係劉明豪擔 任聯絡人而以泓能公司名義送請SGS 公司檢驗，有上開檢驗 報告之申請書及相關報價、聯繫資料在卷可憑（見調查卷第 286 頁反面至287 頁反面、第291 頁反面至第292 頁），且 為被告劉明豪所自承（見調查卷第18頁反面），亦堪認定。 ㈢而被告劉明豪及彭耀樞均明知與「元氣之龍II YEEZOSEI 」 含有相同成分之「元氣之龍YEEZOSEI」曾因含有西藥成分而 遭查緝業如前述，則渠等均明知「元氣之龍II YEEZOSEI」 為禁藥已甚明確，堪信渠等係於前述在嘉義遭查緝之「元氣 之龍YEEZOSEI」案件後，為避免遭客戶質疑而變更包裝以利 銷售，足認被告劉明豪確係為避免林三明因先前之查緝而影 響購買意願，而委託翔意生技製作新包裝，並有將上開用以 銷售之「元氣之龍II YEEZOSEI 」商品避開遭查緝之成分後 再送交SGS 公司檢驗，以利彭耀樞於銷售時得以新包裝及提 供記載未檢出N-Ethyltadalafil及Noracetildenafil成分之 前開SGS 公司檢驗報告取信林三明，並使林三明因而誤認「 元氣之龍II YEEZOSEI 」不含有禁藥成分而陷於錯誤，因而 向彭耀樞購買，足認被告劉明豪確係以此方式參與彭耀樞販 賣禁藥之行為，是縱被告劉明豪未實際為販賣禁藥之構成要 件行為，仍堪認被告劉明豪與彭耀樞具有販賣禁藥及詐欺取 財之犯意聯絡，而應負販賣禁藥及詐欺取財之共同正犯責任 。末以證人林三明於原審審理中證稱：「元氣之龍II YEEZO SEI 」我還沒有給彭耀樞錢等語（見原審卷第72頁反面）， 是該部分詐欺取財行為尚因林三明尚未交付財物而未遂，亦 堪認定。則被告劉明豪辯稱：銷售「元氣之龍II YEEZOSEI 」都是彭耀樞個人行為，我只是受彭耀樞所託而代為送驗及 委託包裝，彭耀樞之銷售行為都與我無關云云，顯不足採。 證人蔡宗信於本院審理中結證：102 年，泓能公司搬至許榮 發家裡後，我就沒有參與公司之運作。102 年退出泓能公司 前，都是我在聯繫吳姿瑢，退出之後，則由許榮發聯繫吳姿 瑢等情（本院卷第101-103 頁）；另證人曾世一於本院審理 時雖結證：102 年10月25日及103 年12月6 日之進口報單， 都是彭耀樞先後交給我的，我在推銷商品時，再先後交給胡 崧逵等語（見本院卷第184 、185 頁），亦均難採為有利被 告等之認定。另劉明豪聲請傳喚安藤貿易株式會社之社長安 藤一男，以證明劉明豪於103 年間委託翔意生技有限公司所 包裝製作之膠囊，係與日本友人合作，全數販售銷往日本等 情，本院認與本件待證事實無涉，自無傳喚安藤一男之必要 ，併此敍明。 綜上所述，本件事證明確，被告許榮發、劉明豪及泓能公司 之辯解均不足採，被告許榮發、劉明豪、泓能公司確有共同 為犯罪事實㈠所示之犯行，被告泓能公司則另有犯罪事實㈡ 所示之犯行，被告劉明豪則有如犯罪事實㈢所示之犯行，均 堪以認定，自應依法論科。 六、論罪科刑： ㈠新舊法比較： 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告許榮發、劉明豪行為後，藥事法第 83條業經修正，並於104 年12月2 日經總統以華總一義字第 00000000000號令修正公布施行，而於000年00月0 日生效。 修正前藥事法第83條第1 項原規定：「明知為偽藥或禁藥， 而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣 而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以 下罰金」；修正後藥事法第83 條第1項則規定：「明知為偽 藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓 或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣 五千萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後藥事法第 83條第1項並無較有利於被告許榮發、劉明豪，依刑法第2條 第1項前段規定，自應適用被告許榮發、劉明豪行為時即修 正前藥事法第83條第1項之規定。又藥事法第87條亦於上開 時點修正，修正後藥事法第87條將法人之處罰規定，由科以 藥事法第82至86條之罰金刑，改為科以藥事法第82至86條之 罰金刑10倍以下之罰金，亦應以修正前藥事法第87條對被告 泓能公司較為有利，合先敘明。 ㈡按刑法上所謂偽造文書，以無制作權之人制作他人名義之文 書為要件；而變造文書，係指無權制作者，就他人所制作之 真正文書，加以改造而變更其內容者而言（最高法院95年度 台非字第14號判決意旨參照），本件被告許榮發行使之進口 報單及檢驗報告，既係由他人製作之真正進口報單及檢驗報 告加以改造變更其內容，而非無製作權人製作他人名義之進 口報單，依前開說明，即屬變造之私文書，公訴意旨認屬偽 造之私文書，容有誤會。從而： ⒈核被告許榮發及劉明豪就犯罪事實㈠所為，均係犯修正前 藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪、刑法第216 條、第21 0 條之行使變造私文書罪，公訴意旨認構成販賣禁藥罪， 容有未洽，惟因上開「轉讓」與「販賣」皆屬同一條項之 罪名，不生變更起訴法條之問題，附此敘明，又渠等變造 進口報單之低度行為，為其行使變造進口報單之高度行為 所吸收，不另論罪。又被告許榮發及劉明豪變造進口報單 之變造私文書犯行，雖未經檢察官提起公訴，惟其變造私 文書後復持以行使，變造之低度行為為行使之高度行為所 吸收，而具有吸收關係，本院自得依起訴效力所及之犯罪 事實擴張一併為審判，併予敘明。 ⒉被告泓能公司因其代表人許榮發及從業人員劉明豪、彭耀 樞就犯罪事實㈠部分執行業務，及其代理人彭耀樞就犯罪 事實㈡部分執行業務，分別違反修正前藥事法第83條第1 項規定，各應依修正前藥事法第87條規定科以罰金。 ⒊被告劉明豪就犯罪事實㈢所為，係犯修正前藥事法第83條 第1 項販賣禁藥罪及刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺 取財未遂罪，公訴意旨認屬同條第1 項之詐欺取財既遂罪 ，容有誤會，惟按刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係 指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或 既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起 訴法條（最高法院101 年度台上字第3805號判決要旨參照 ），自應由本院更正，而無庸變更起訴法條，附此敘明。 ⒋被告許榮發及劉明豪就犯罪事實㈠均以單一行為同時觸犯 轉讓禁藥、行使變造私文書，被告劉明豪就犯罪事實㈢則 以單一行為同時觸犯販賣禁藥及詐欺取財未遂，均為想像 競合犯，應依刑法第55條前段之規定，就被告許榮發及劉 明豪犯罪事實㈠部分，從一重之轉讓禁藥罪處斷，就被告 劉明豪犯罪事實㈢部分，從一重之販賣禁藥罪處斷。 ㈢許榮發及彭耀樞就犯罪事實㈠部分係於103 年3 月間所為， 彭耀樞就犯罪事實㈡部分，則係於103 年10、11月間所為， 雖係對同一購買者之銷售行為，然時間相隔半年之久，尚非 於密接之時間為之，且其所提供之文件亦有不同，亦難認係 基於單一之犯意所為，更難認公訴意旨所認係包括在買賣行 為中（見原審卷第127 頁反面）為可採，應認被告許榮發、 劉明豪及彭耀樞所為犯罪事實㈠及彭耀樞所為犯罪事實㈡行 為互殊，犯意各別，應屬數行為，自應分別依修正前藥事法 第87條規定對泓能公司科以罰金。至就被告劉明豪犯罪事實 ㈠及犯罪事實㈢部分，銷售對象及銷售時、地均非同一，亦 難謂屬同一行為，亦應分論併罰。 ㈣被告許榮發及劉明豪就犯罪事實㈠部分，與彭耀樞具有犯意 聯絡及行為分擔，並就其中變造進口報單部分，與「柴山安 弘」具有犯意聯絡及行為分擔，另被告劉明豪就犯罪事實㈢ 部分，與彭耀樞具有犯意聯絡及行為分擔，應分別與「柴山 安弘」及彭耀樞論以共同正犯。 七、原審因而適用修正前藥事法第83條第1 項、第87條，刑法第 2 條、第11條、第28條、第216 條、第210 條、第339 條第 3 項、第1 項、第55條前段、第38條第2 項、第51條第5 款 、第7 款規定，並審酌被告許榮發為泓能公司之負責人，被 告劉明豪則為泓能公司之從業人員，被告許榮發明知所轉讓 之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」、被告劉明豪明知所轉讓 之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」及販賣之「元氣之龍II YEEZOSEI」，均屬未經核准輸入進口之禁藥，竟無視該藥物 流入市面後，對國人生命身體健康所可能造成之危害，為謀 私利而犯本罪，所為實有不該；並審酌本案轉讓及販賣禁藥 之行為，均係由彭耀樞直接與客戶接洽，被告許榮發及劉明 豪尚非直接接觸客戶推銷之人，參與程度自較彭耀樞為低。 並考量被告許榮發轉讓及劉明豪販賣之禁藥數量，及被告案 發後均相互推諉，矢口否認犯行之犯後態度，另參酌被告許 榮發現從事進口食品經銷工作，月入約2 至3 萬元，大專畢 業之教育程度；被告劉明豪從事植物提取物之貿易，收入尚 可，商專畢業之教育程度等一切情狀，就被告許榮發部分量 處有期徒刑4 月；就被告劉明豪部分量處有期徒刑4 月及6 月，並定其應執行刑有期徒刑9 月；就泓能公司部分科處罰 金新臺幣20萬元及40萬元，並定其應執行刑罰金新臺幣50萬 元，因泓能公司屬法人，無易服勞役之可能，爰就其罰金部 分不諭知易服勞役之折算標準。並認： ㈠扣案之「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」457 盒，分別為吳倉 儀、胡崧逵及曾世一所有，有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄 表在卷可憑（見調查卷第328 至331 頁反面），應屬曾世一 所有之物，或曾世一再行轉售而為胡崧逵及吳倉儀所有之物 ，均已非屬被告所有，又非不得持有之違禁物，自無從由法 院對其宣告沒收，應由行政機關自行依藥事法第79條規定沒 入銷燬之，併此敘明。 ㈡扣案之「元氣之龍II YEEZOSEI 」8 盒，係於蘇清隆處扣得 ，有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可參（見調查卷第 332 至333 頁反面），應屬被告劉明豪與彭耀樞已出售林三 明後，再由林三明再行轉售蘇清隆之物，已非屬被告劉明豪 所有，又非不得持有之違禁物，亦無從由法院對其宣告沒收 ，應由行政機關自行依藥事法第79條規定沒入銷燬之，併此 敘明。 ㈢扣案之「元氣之龍II YEEZOSEI 」95盒，係由林三明於104 年5 月2 日向藪夏商行退貨，而由許榮發代為收受後自行提 出，有託運單、退貨照片及退貨明細表影本及搜索扣押筆錄 及扣押物品目錄表在卷可佐（見調查卷第116 至119 頁反面 、第33 4至337 頁），而藪夏商行於104 年5 月2 日已係由 彭耀樞擔任負責人，自應屬彭耀樞所有，該部分既屬供被告 劉明豪與共犯彭耀樞共同為本案販賣禁藥犯行所用之物，依 刑法第38條第2 項規定及共同正犯責任共同原則，應於被告 劉明豪所犯販賣禁藥項下宣告沒收。 ㈣扣案之蟲草茸溢壽精食品相關文件、吳青陽食品目錄表為吳 倉儀所有，而扣案之食品明細表及進口報單、高雄市政府衛 生局公文函影本、檢驗報告影本、研究報告影本、貸款支票 影本等物品，則係胡崧逵所有，均有搜索扣押筆錄及扣押物 品目錄表在卷可參（見調查卷第328至331頁反面），是縱認 上開物品部分係由被告許榮發及劉明豪轉讓「YEEZOSEI蟲草 茸溢壽精膠囊」時提供，而屬供被告許榮發及劉明豪為犯罪 事實㈠犯罪所用之物，然既已提供予吳倉儀及胡崧逵，即已 非被告許榮發所有，且亦非吳倉儀及胡崧逵無正當理由所取 得，亦無從加以宣告沒收。 ㈤犯罪所得部分： ⒈就犯罪事實㈠部分，既經認係無償轉讓，自無犯罪所得可 言，而無宣告沒收問題。 ⒉就犯罪事實㈡部分，係由彭耀樞所為，無論彭耀樞是否收 得款項，均與被告許榮發及劉明豪無涉。而證人曾世一於 原審審理中證稱：彭耀樞銷售「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠 囊」給我的錢，我都交給彭耀樞了，就按照我該給的每盒 660 元，共800 盒支付等語（見原審卷第62頁），堪認彭 耀樞確有收取共528,000 元款項（計算式：660 ×800 ＝ 528,000 元），該等銷售「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」 之所得既屬販賣禁藥之所得，應屬彭耀樞之犯罪所得，且 彭耀樞雖係以泓能公司之實際負責人身分所為，惟亦無證 據證明該等所得有存入泓能公司帳戶或其他移轉與泓能公 司之情事，亦無從依刑法第38條之1 第2 項第1 款規定對 泓能公司宣告沒收。 ⒊就犯罪事實㈢部分，證人林三明於原審審理中證稱：「元 氣之龍II YEEZOSEI 」我還沒有給彭耀樞錢等語（見原審 卷第72頁反面），亦無其他證據證明彭耀樞已收得該部分 販賣所得款項，更無從推認劉明豪有分得任何犯罪所得， 即無從對其宣告沒收。 經核原審此部分判決認事用法尚無不合，量刑亦屬適度， 被告等上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原審此部分 判決不當，為無理由，均應駁回。 貳、不另為無罪之諭知部分： ㈠公訴意旨另以： ⒈被告許榮發、劉明豪與彭耀樞於103 年3 月間行使變造之 進口報單以轉讓禁藥與曾世一（被告許榮發、劉明豪前開 經本院認罪科刑之犯罪事實㈠部分）時，被告許榮發及劉 明豪另同時變造扣案物編號3-3 之SGS 檢驗報告（即調查 卷第155 至156 頁反面所示SGS 公司102 年11月14日報告 編號UP/2013/B0049A -01號檢驗報告），而向曾世一行使 ，且亦同時基於詐欺取財之犯意聯絡，向曾世一詐取財物 ，因認被告許榮發、劉明豪另涉犯刑法第339 條第1 項之 詐欺取財及刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書等罪 嫌。 ⒉被告許榮發、劉明豪與被告泓能公司（前經論罪科刑如犯 罪事實㈡所示）之實際負責人彭耀樞意圖為自己不法所有 ，基於詐欺取財、行使偽造私文書及販賣禁藥之犯意聯絡 ，明知「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」含有N-Ethyltadal afil及Noracetildenafil成分，仍於103 年11、12月間， 以泓能公司名義，提供CA/03/113/10149 ，進口日期為10 2 年10月15日之進口報單及SGS 公司102 年11月14日編號 UP/2013/B0049A -01號檢驗報告等偽造文件，向不知情之 曾世一推銷「YEEZO SEI 蟲草茸溢壽精膠囊」，致曾世一 誤認「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」不具西藥成分而陷於 錯誤，因而購入「YEEZOS EI 蟲草茸溢壽精膠囊」，並由 曾世一自行轉售予不知情之下游胡崧逵，因認被告許榮發 、劉明豪涉犯藥事法第83條第1 項販賣禁藥、刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書及同法第339 條第1 項之詐 欺取財罪嫌。 ⒊被告劉明豪與彭耀樞於103 年10月至104 年1 月間向林三 明販賣禁藥「元氣之龍II YEEZOSEI 」以詐欺取財（即被 告劉明豪前經論罪科刑之犯罪事實㈢部分）時亦同時基於 行使偽造私文書之犯意聯絡，同時提供偽造之報單編號CA /03/113/10149 ，進口日期為102 年10月15日之進口報單 ，及省略部分真相之SGS 公司102 年11月14日編號UP/201 3/B0049A-01 號檢驗報告與林三明，以銷售「元氣之龍II YEEZOSEI」與林三明，而被告許榮發則與被告劉明豪、彭 耀樞共同基於販賣禁藥、行使偽造私文書及詐欺取財之犯 意聯絡，共同為上開行為，因認被告劉明豪另涉犯行使偽 造私文書罪嫌，被告許榮發則涉犯藥事法第83條第1 項販 賣禁藥、刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書及同法 第339 條第1 項之詐欺取財等罪嫌；又上開犯罪事實㈢部 分，被告許榮發為被告泓能公司之負責人，且與被告劉明 豪及彭耀樞有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯，亦屬 被告泓能公司之代表人於執行業務違反藥事法，亦應依藥 事法第87條規定科以罰金。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實 之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年 台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161 條 第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參 照）。 ㈢公訴意旨認被告許榮發、劉明豪涉犯上開罪嫌，無非係以： ⒈被告許榮發之供述；⒉被告劉明豪之供述；⒊證人曾世一 之證述：⒋證人林三明之證述；⒌證人胡崧逵之證述；⒍證 人吳振堯之證述；⒎證人吳倉儀之證述；⒏證人蘇清隆之證 述；⒐證人朱苑蓉之證述；⒑證人彭耀樞之證述；⒒證人張 力詠之證述；⒓衛生福利部食品藥物管理署103年12月19日F DA研字第103004427 號函、法務部調查局104 年5 月28日調 科壹字第10423203490 號鑑定書、法務部調查局104 年5 月 28日調科壹字第10423203500 號鑑定書、行政院衛生福利部 食藥物管理署網頁列印資料、超微量工業安全實驗室2014年 2 月16日測試報告；⒔編號CA/02/113/10149 進口報單、編 號CA/03/113/10149 進口報單、財政部關務署督察室駐臺北 關辦公室104 年4 月13曰北關督字第104090085 號函暨函附 之相關鑑定報告；⒕法務部調查局扣押物筆錄、扣押物品照 片；⒖臺灣嘉義地方檢察署103 年度偵字第4706號不起訴處 分書；⒗行政院衛生署101 年10月31日署授字第1015037742 號函等為其主要論據。訊據被告許榮發固坦承曾自100 年11 月22日起至104 年3 月20日擔任泓能公司之負責人，另於10 2 年5 月13日至103 年10月14間擔任藪夏商行之負責人，並 有透過自稱「柴山安弘」之人，於102 年1 月間自日本大阪 進口YEEZOS EI 膠囊商品，亦不否認「YEEZOSEI蟲草茸溢壽 精膠囊」、「元氣之龍II YEEZOSEI 」含有N-Ethyltadalaf il（分子量403.44）、Noracetildenafil（分子量375.39） 成分而為禁藥之情，惟堅詞否認此部分有何販賣禁藥、行使 偽造私文書及詐欺取財犯行，辯稱：此部分YEEZ OSEI 膠囊 商品之販賣均係彭耀樞所為，與伊無關等語；訊據被告劉明 豪則固坦承有為許榮發及彭耀樞處理YEEZOSEI膠囊商品之通 關及送驗工作，惟堅詞否認有此部分販賣禁藥、行使偽造私 文書及詐欺取財犯行，辯稱：彭耀樞提供之SGS 檢驗報告均 係彭耀樞所為，伊均不知情，亦無販賣「YEEZOSEI蟲草茸溢 壽精膠囊」與曾世一及向曾世一詐欺取財之情等語。被告泓 能公司代表人劉德鄉堅詞否認泓能公司代表人有何販賣禁藥 、詐欺取財、行使偽造私文書等犯行，辯稱：伊係於105 年 3 月始自彭耀樞那邊接任泓能公司之代表人，之前都沒有在 泓能公司工作，根本不知道之前有無違法情形等語。 ㈣經查： ⒈前開公訴意旨⒈部分： ⑴公訴意旨雖認被告許榮發、劉明豪與彭耀樞於103 年3 月間行使變造之進口報單以轉讓禁藥與曾世一（即被告 許榮發及劉明豪前開經認罪科刑之犯罪事實㈠部分）時 ，亦同時有以詐術向曾世一詐取財物之詐欺取財犯行。 惟查，被告許榮發、劉明豪及彭耀樞該次行為，僅係提 供「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」供曾世一試用，而未 曾向曾世一收取款項業經認定如前，僅為轉讓而非販賣 行為，自無何要求曾世一交付財物之意，尚無不法所有 意圖，亦未造成曾世一之損害，尚難認被告許榮發及劉 明豪有何與彭耀樞共同為詐欺取財行為。 ⑵至公訴意旨認被告許榮發及劉明豪於行使前述之變造之 系爭進口報單同時，亦同時行使變造之扣案物編號3-3 之SGS 檢驗報告（即警卷第155 至156 頁反面所示SGS 公司102 年11月14日報告編號UP/2013/B0049A-01 號檢 驗報告）部分，然該檢驗報告依卷內證據，僅得認定係 由彭耀樞所變造而行使，並無從認定被告許榮發及劉明 豪就此部分亦屬知情而與彭耀樞有何犯意聯絡及行為分 擔，尚無從認定被告許榮發及劉明豪亦應就此與彭耀樞 負共同正犯之責，業據本院詳述於犯罪事實㈠認定之理 由，自亦難認被告許榮發及劉明豪就此部分亦應與彭耀 樞負行使變造私文書之共同正犯責任。 ⒉前開公訴意旨⒉部分： ⑴公訴意旨雖認被告許榮發、劉明豪與彭耀樞有於103 年 11、12月間，以泓能公司名義，提供CA/03/113/10149 ，進口日期為102 年10月15日之進口報單及SGS 公司10 2 年11月14日編號UP/2013/B0049A-01 號檢驗報告等偽 造文件，向不知情之曾世一推銷「YEEZOSEI蟲草茸溢壽 精膠囊」，致曾世一誤認「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊 」不具西藥成分而陷於錯誤，因而購入「YEEZOSEI蟲草 茸溢壽精膠囊」，並由曾世一自行轉售予不知情之下游 胡崧逵等情，然證人曾世一於調詢及原審審理中證稱： 扣案物編號3-1 之進口報單及編號3-3 之檢驗報告（即 公訴意旨所指報單編號CA/03/113/10149 ，進口日期為 102 年10月15日之進口報單，及省略部分真相之SGS 公 司102 年11月14日編號UP/2013/B0049A-01 號檢驗報告 ），係彭耀樞於103 年3 月間提供「YEEZOSEI蟲草茸溢 壽精膠囊」給我試用時提出等語（見調查卷第147 頁反 面至148 頁、原審卷第61頁）；證人胡崧逵於偵查中證 稱：曾世一有於103 年12月間向我推銷「YEEZOSEI蟲草 茸溢壽精膠囊」，當時曾世一有提供我相關高雄市政府 衛生局公函、檢驗報告及進口報單文件等語（見偵卷第 99至100 頁），均核與證人彭耀樞於調詢中之證述相符 （見調查卷第50至51頁反面）。而證人胡崧逵於偵查中 庭呈之相關文件，則為高雄市政府衛生局103 年12月10 日高市衛食字第10340578400 號函、SGS 公司103 年11 月3 日報告編號UB/2014/A0880A-01 號檢驗報告及CA/0 3/113/12179 ，進口日期為103 年12月6 日之進口報單 （見偵卷第78頁、第118 至119 頁），並非公訴意旨所 指經偽造之扣案物編號3-1 之進口報單及編號3-3 之檢 驗報告，而上開彭耀樞行使之檢驗報告與卷附SGS 公司 檢附之檢驗報告相同，有該檢驗報告在卷可參（見調查 卷第289 至291 頁），並無任何偽造之情形，檢察官亦 未提出任何證據證明上開彭耀樞提供之進口報單有何偽 造之情形，自難認彭耀樞於犯罪事實㈡販賣「YEEZOSEI 蟲草茸溢壽精膠囊」與曾世一時，另有提出偽造之進口 報單及檢驗報告之情事，尚難認彭耀樞有何行使偽造私 文書之犯行，更難認被告許榮發及劉明豪與彭耀樞有何 行使偽造私文書之犯意聯絡及行為分擔。 ⑵至公訴意旨雖認被告許榮發有與彭耀樞基於犯意聯絡而 參與彭耀樞於103 年11、12月間販售「YEEZOSEI蟲草茸 溢壽精膠囊」與曾世一之犯行，惟泓能公司於103 年8 月間後即已由彭耀樞擔任實際負責人並經營銷售業務已 如前述，且被告許榮發於原審審理中供稱：我把泓能公 司及藪夏商行轉讓給彭耀樞後，就全部給他經營了等語 （見原審卷第129 頁），又無其他證據證明被告許榮發 有參與彭耀樞如犯罪事實㈡所示銷售「YEEZOSEI蟲草茸 溢壽精膠囊」與曾世一之行為，自不得僅以被告許榮發 於103 年11月間仍登記為泓能公司之負責人，即遽行推 認其有與被告劉明豪及彭耀樞基於犯意聯絡而參與犯罪 事實㈡所示犯行。此外，檢察官亦未提出任何其他證據 證明被告許榮發確有參與彭耀樞如犯罪事實㈡所示犯行 ，自無從認定被告許榮發確有參與彭耀樞如犯罪事實㈡ 所示之犯行而應負轉讓禁藥及詐欺取財共同正犯之責。 ⑶而就被告劉明豪部分，證人曾世一於調詢中雖證稱：我 認識劉明豪已有15年，之後才透過劉明豪介紹認識彭耀 樞及許榮發等語（見調查卷第147 頁），惟於調詢中證 述與彭耀樞交易「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」之過程 中，則從未提及劉明豪有何參與，且於原審審理中證稱 ：在「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」部分的生意，都沒 有與劉明豪有何接觸等語（見原審卷第61頁），均難認 被告劉明豪於彭耀樞在103 年11、12月間銷售「YEEZOS EI蟲草茸溢壽精膠囊」與曾世一時有何實際參與銷售。 至本次彭耀樞銷售「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」與曾 世一時所檢附之SGS 公司103 年11月3 日報告編號UB/2 014/A0880A-01 號檢驗報告及進口日期103 年12月6 日 ，報單編號CA/03/113/12179 之進口報單，其中進口報 單部分並無證據證明與被告劉明豪有何關連，檢驗報告 部分，則雖為被告劉明豪擔任聯繫人而送驗（見調查卷 第291 頁反面），惟該次檢驗之品項為「元氣之龍II YEEZOSEI」，亦有檢驗報告所附照片在卷可參（見調查 卷第292 頁反面至第293 頁），自僅得認被告劉明豪係 為供彭耀樞銷售「元氣之龍II YEEZOSEI 」之用，而無 從證明被告劉明豪亦知悉彭耀樞於接手泓能公司及藪夏 商行後，會繼續銷售「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」並 將該檢驗報告用作銷售「YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」 之用，且被告劉明豪就彭耀樞如犯罪事實㈡之犯行，並 未如前經論罪科刑之犯罪事實㈢部分有其他分裝包裝之 參與行為，自無從據以推認被告劉明豪確有參與彭耀樞 此部分銷售行為，而無從為不利被告劉明豪之認定。亦 難認被告劉明豪有參與彭耀樞如犯罪事實㈡所示之犯行 而應負共同正犯之責。 ⒊前開公訴意旨⒊部分： ⑴公訴意旨雖認被告劉明豪與彭耀樞於103 年10月至104 年1 月間向林三明販賣禁藥「元氣之龍II YEEZOSEI 」 以詐欺取財（即被告劉明豪前經論罪科刑之犯罪事實㈢ 部分）時，亦同時基於行使偽造文書之犯意聯絡，提供 偽造之報單編號CA/03/113/10149 ，進口日期為102 年 10月15日之進口報單，及省略部分真相之SGS 公司102 年11月14日編號UP/2013/B004 9A-01號檢驗報告與林三 明，以銷售「元氣之龍II YEEZOSEI 」，然證人林三明 於調詢及原審審理中證稱：103 年10月間彭耀樞向我銷 售「元氣之龍II YEEZOSEI 」時，有提供進口報單及檢 驗報告，就如我提出之文件等語（見調查卷第224 頁反 面至226 頁反面、原審卷第68頁反面至第72頁），而彭 耀樞向林三明銷售時提供之進口報單及檢驗報告，則為 CA/02/102/10149 ，進口日期為102 年1 月21日之進口 報單及SGS 公司103 年11月3 日報告編號UB/2014/A088 0A-01 號及104 年3 月23日報告編號UB/2015/30618 號 檢驗報告與前開行政院衛生署101 年10月31日署授食字 第1015037742號函文等文件，亦有證人林三明提出而附 於卷內之上開文件可稽（見調查卷第236 至240 頁反面 ），自難認被告劉明豪與彭耀樞於103 年10月間向林三 明銷售「元氣之龍II YEEZOSEI 」時，有提供公訴意旨 所指偽造之報單編號CA/03/113/10149 ，進口日期為10 2 年10月15日之進口報單，及省略部分真相之SGS 公司 102 年11月14日編號UP/2013/B0049A-01 號檢驗報告與 林三明，尚難認被告劉明豪與彭耀樞有何行使偽造私文 書之犯行。 ⑵至公訴意旨雖認被告許榮發亦有與劉明豪及彭耀樞基於 犯意聯絡而參與犯罪事實㈢之犯行部分，被告許榮發於 103 年8 月後已無參與泓能公司及藪夏商行之運作已如 前述，且前述彭耀樞提供與林三明之檢驗報告，亦係由 彭耀樞委任被告劉明豪送交SGS 公司檢驗等情，業據被 告劉明豪於調詢時供述甚詳（見調查卷第18頁反面）， 而與被告許榮發無涉，自不得僅以被告許榮發曾擔任藪 夏商行之負責人，即遽行推認其有與被告劉明豪及彭耀 樞基於犯意聯絡而參與犯罪事實㈢所示犯行。此外，檢 察官亦未提出任何其他證據證明被告許榮發確有參與犯 罪事實㈢所示犯行，自無從認定被告許榮發確有參與被 告劉明豪及彭耀樞犯罪事實㈢所示之犯行。又公訴意旨 雖認就犯罪事實㈢之行為，亦屬泓能公司之代表人許榮 發於執行業務所為，而應依藥事法第87條規定對泓能公 司科以罰金。然被告許榮發於被告劉明豪與彭耀樞為犯 罪事實㈢時已非泓能公司負責人，且亦未與被告劉明豪 及彭耀樞共同為犯罪事實㈢均如前述，已難認被告許榮 發有以泓能公司代表人身分違反藥事法行為，且證人林 三明於原審審理中證稱：我與彭耀樞之交易過程，我均 認為是與藪夏商行交易，因為產品的最後都是寫藪夏商 行等語（見原審卷第70頁正反面），且證人林三明於將 「元氣之龍II YEEZOSEI 」退貨時，其退貨對象亦記載 為藪夏商行，亦有託運單、退貨照片及明細表影本在卷 可參（見調查卷第116 至119 頁反面），是彭耀樞於為 犯罪事實㈢時雖為泓能公司之實際負責人，然彭耀樞於 與林三明交易時，既係以藪夏商行之名義所為，亦無從 認彭耀樞認該等行為與泓能公司有何關連，仍無從認泓 能公司之代理人有何於執行業務時違反藥事法之情事， 自無從依藥事法第87條對被告泓能公司科以罰金。 ㈤綜上，依檢察官提出之證據，尚難認被告許榮發、劉明豪、 泓能公司有前開公訴意旨所指之犯行，應認檢察官就此部分 犯罪事實之舉證，未達無合理懷疑之程度，此部分犯罪即屬 不能證明，而原應為無罪之諭知。惟公訴意旨認前述公訴意 旨⒈、⒉與本案犯罪事實㈠為同一行為，公訴意旨⒊則與犯 罪事實㈢為同一行為，爰均不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官張家芳提起公訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 6 月 20 日 刑事第七庭 審判長法 官 王光照 法 官 蔡廣昇 法 官 謝宏宗 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 107 年 6 月 21 日 書記官 白 蘭 附錄本判決論罪科刑法條： 修正前藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣 五百萬元以下罰金。 藥事法第87條 法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人 員，因執行業務，犯第 82 條至第 86 條之罪者，除依各該條規 定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條十倍以下之 罰金。 刑法第216條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載 不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 刑法第210條 （偽造變造私文書罪） 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下 有期徒刑。 刑法第339條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以 下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。