裁判書系統

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度醫上訴字第3號 上　訴　人 即　被　告　恩迪寇斯股份有限公司 兼代表人　　曾耀曾 上　訴　人 即　被　告　陳豐洋 上3 人共同 選任辯護人　郭清寶律師 　　　　　　鍾靚凌律師 上列上訴人等因違反醫師法等案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年度醫訴字第1 號中華民國106 年5 月12日第一審判決（起訴案 號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第21571 號；移送併 辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第11224 號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、曾耀曾為恩迪寇斯股份有限公司（下稱恩迪寇斯公司）負責 人，明知製造醫療器材應向行政院衛生福利部（下稱衛福部 ）食品藥物管理署申請查驗登記並繳納費用，經核准發給醫 療器材許可證後，始得製造、販賣及轉讓，竟未經核准，而 分別於下列時、地，為下列各次行為： ㈠曾耀曾基於製造未經核准之醫療器材之犯意，於民國99年10 月間，委託不知情之久興科技股份有限公司（下稱久興公司 ）負責人邱德和，在不詳地點，接續製造「Frequency Sky 頻率聲光機」（型號：FSL-9000）100 組，並於民國99年11 月22日全部取貨完成。 ㈡曾耀曾復於100 年8 月間，另基於製造未經核准之醫療器材 之犯意，再次委託不知情之久興公司負責人邱德和，在不詳 地點，接續製造頻率聲光機（型號：FSL-9000S ，功能與FS L-9000相同，僅外觀有別）200 組，惟因零件材料不足，而 僅實際取得上開頻率聲光機180 組。 ㈢曾耀曾委託製造而取得上開頻率聲光機後，另基於轉讓未經 核准之醫療器材之犯意，於103 年某月間，無償轉讓其中之 頻率聲光機（型號：FSL-9000S ）7 台予陳豐洋收受。 ㈣嗣於相隔數月後之103 年間某日，曾耀曾另基於販賣未經核 准之醫療器材之犯意，以每台新臺幣（下同）35,000元之代 價，將前所製造頻率聲光機（型號：FSL-9000）其中4 台販 賣予陳豐洋收受。 ㈤再於相隔1 、2 個月後之103 年間某日，曾耀曾另基於販賣 未經核准之醫療器材之犯意，以每台8 萬元之代價，將前所 製造之頻率聲光機（型號：FSL-9000S ）其中5 台販賣予陳 豐洋收受。 嗣法務部調查局高雄市調查處持臺灣高雄地方法院所核發之 搜索票，於104 年7 月16日上午10時39分、11時30分許，分 別至臺中市○區○○路○段00號B1、臺中市○區○○路○○○ ○○ 號實施搜索，當場扣得如附表三編號2 所示之物。 二、陳豐洋明知未取得合法醫師資格，不得執行醫療業務，竟分 別基於非法執行醫療業務之犯意，而為下列行為： ㈠陳豐洋自103 年10、11月間起至104 年1 月16日止，在其前 向李駱淑華所承租之高雄市○○區○○○街○○號房屋內，陳 列其先前向曾耀曾購買或無償取得之上開頻率聲光機，以治 療16次為一療程收費6,000 元，或含食宿28,000元之費用（ 以代號「D1至D5」或「H 」等字樣記載於扣案患者資料）， 及電極貼片每片180 至300 元之代價，由陳豐洋本人或指示 不知情之現場人員，依病患所述欲治療之症狀，在病患相對 應之身體部位黏貼傳導貼片，並將電極片上之插頭連接於前 開頻率聲光機，以此方式進行電療，為前來看診之童秀美、 詹錦開治療失眠或頭痛等疾病。嗣於104 年1 月16日在上開 復新東街處所，為高雄市政府衛生局人員稽查查獲。 ㈡陳豐洋自104 年1 月16日被查獲後約過10日起，至104 年7 月16日為查獲止，復另行起意，將上開頻率聲光機移至高雄 市○○區○○巷0 ○0 號之居所，以前揭相同之治療及收費 方式，為前來看診之童秀美、陳黃美華、林森成、黃昆梅、 黃李玉葉、蘇黃月鳳、柳陳阿葉、柳俊雄、呂張阿枝等人治 療失眠、身體酸痛不適等疾病（各病患之治療日期及次數， 如附表四所載）。嗣經法務部調查局高雄市調查處，於104 年7 月16日持臺灣高雄地方法院法官核發之搜索票，至陳豐 洋上開竹寮巷之居所執行搜索，當場扣得如附表三編號1 所 示陳豐洋所有之頻率聲光機16台（型號：FSL -9000 者有4 台，型號：FSL-9000S 者有12台）及附表三編號3 至6 所示 之物，始循線查悉上情。 三、案經法務部調查局高雄市調處移請臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官偵查起訴及臺中市政府衛生局函請臺灣臺中地方法院 檢察署移送併案審理。 理 由 壹、證據能力方面： 一、上訴人即被告陳豐洋（下稱被告陳豐洋）104 年7 月16日調 詢筆錄之記載與其實際陳述之內容稍有出入，此業經本院於 106 年11月14日當庭勘驗明確，有本院勘驗筆錄1 份在卷可 稽（見本院卷第146 至148 頁），是被告陳豐洋104 年7 月 16日調詢陳述之內容，自應以本院勘驗筆錄之記載為憑，合 先敘明。 二、上訴人即被告曾耀曾、恩迪寇斯公司（下稱被告曾耀曾、恩 迪寇斯公司）及被告陳豐洋固以本案執行搜索之檢察官未經 查實，即調動調查員查扣恩迪寇斯公司所陳列之頻率聲光機 為由，主張此部分搜索程序不合法云云。經查： ㈠本件被告曾耀曾及恩迪寇斯公司遭查扣之Frequency Sky 頻 率聲光機（型號：FSL-9000S ）9 台，係法務部調查局高雄 市調查處人員於104 年7 月16日上午11時30分許、同日上午 10時39分許，持臺灣高雄地方法院法官簽發之搜索票，分別 至恩迪寇斯公司設於臺中市○區○○路○○○ ○○ 號○○區○ ○路○段○○號B1之地址執行搜索而查扣，有搜索票、搜索扣 押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見調查卷第125 至129 頁、第134 至138 頁）。依上開臺灣高雄地方法院104 年7 月14日搜索票之記載，已載明案由為「違反藥事法等案」， 搜索範圍為上開恩迪寇斯公司位於臺中市○區○○路及山西 路之設立地址，應扣押物為「涉嫌違反醫師法第28條及藥事 法第84條之相關物品、機具、帳冊、客戶名冊、進銷貨記錄 等不法事證」。則本件檢察官或調查處人員持本案搜索票， 至搜索票所載應執行搜索處所即上開恩迪寇斯公司設立地點 執行搜索，自符合刑事訴訟法第128 條第1 項所定令狀搜索 之規定，亦未逾越令狀搜索之範圍。 ㈡按對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁記錄及住宅或 其他處所，必要時得搜索之，刑事訴訟法第122 條第1 項定 有明文。本件查獲經過，係高雄市政府衛生局於104 年1 月 14日接獲民眾檢舉表示，被告陳豐洋在高雄市○○區○○○ 街○○號有販賣儀器及治病之行為，經衛生局人員至上址查察 結果，發現被告陳豐洋在該處擺設儀器，並稱該頻率聲光機 儀器是被告陳豐洋向被告曾耀曾取得，由恩迪寇斯公司所製 造，並提供該頻率聲光機之使用說明書供參。嗣經查獲後， 又據呂龍宗於104 年6 月10日檢舉被告陳豐洋另搬遷至前揭 竹寮巷處所非法從事醫療行為，並經調查局人員至現場勘查 取證後，依上開卷證，已有相當理由足認被告陳豐洋、曾耀 曾分別涉犯醫師法第28條及藥事法第84條之罪嫌等情，有高 雄市政府衛生局104 年1 月16日之藥商、化妝品商抽查紀錄 表、呂龍宗調查筆錄及竹寮巷現場勘查照片在卷可稽（見調 查卷第22、27頁、第62至64頁）。是檢察官或調查局人員認 被告陳豐洋、曾耀曾涉嫌違反醫師法、藥事法等罪嫌，向法 院聲請搜索票後，自得依刑事訴訟法第122 條第1 項之規定 ，對被告陳豐洋、曾耀曾及恩迪寇斯公司有關違反醫師法第 28條或藥事法第84條之物件執行必要之搜索、扣押。從而， 本件搜索既屬合法，則依該搜索票搜索取得之扣案證物，即 具有證據能力。 三、按刑事訴訟法第159 條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人 進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分 訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據 之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第一 項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人 意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當事 人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意 作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者 ，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意 之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效 力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無 許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上 訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效 力。至默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為 法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效 力恆定，自應容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及 更審程序中對其證據能力再為爭執追復」（最高法院99年度 台上字第3425號判決意旨參考）。查本判決就有關具有傳聞 證據性質之證據，業據檢察官及被告曾耀曾、陳豐洋、恩迪 寇斯公司於105 年2 月17日原審準備程序、106 年4 月20日 原審審判期日時，均明示同意有證據能力（見原審卷第43頁 、第246 頁反面）。本院審酌該等證據作成之情況，既無違 法取得情事，亦無證明力明顯過低之情形，復經原審及本院 均就該等證據依法實施調查程序，並認以之作為證據要屬適 當，職是，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定及最高法 院上開判決意旨，該等傳聞證據自具有證據能力。 四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15 9 條第1 項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時 之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公 務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。 貳、有罪部分： 一、被告曾耀曾部分： 訊據被告曾耀曾矢口否認有何未經許可製造、轉讓及販賣醫 療器材等犯行，辯稱：伊所製造及轉讓、交付予陳豐洋之頻 率聲光機並不屬於醫療器材，亦從未宣稱有何醫療功效，衛 福部未經檢驗即認定該頻率聲光機為醫療器材，顯有疏失， 並提出衛福部104 年10月7 日、同年11月25日之函文，欲證 明衛福部實無法確認該產品之屬性云云。經查： ㈠被告曾耀曾為被告恩迪寇斯公司之負責人，未辦理醫療器材 之查驗登記，即於99年10月間，委託不知情之久興公司負責 人邱德和，在不詳處所，接續製造上開頻率聲光機（型號： FSL-9000）100 組，於99年11月22日交貨；復於100 年8 月 間，再次委託久興公司之邱德和，在不詳地點，接續製造頻 率聲光機（型號：FSL-9000S ，功能與FSL-9000相同，僅外 觀有別）200 組，惟因零件材料不足，而僅實際取得上開頻 率聲光機180 組。被告曾耀曾委託製造而取得上開頻率聲光 機後，另於103 年某月間，無償轉讓其前揭製造之「Freque ncy Sky 頻率聲光機」（型號：FSL-9000S ）7 台予陳豐洋 ；嗣相隔數月後之103 年某日，另以每台35,000元之代價， 將前所製造之頻率聲光機（型號：FSL-9000）其中4 台交付 予陳豐洋；再於相隔1 、2 個月後之103 年某日，另以每台 8 萬元之代價，將其前所製造之頻率聲光機（型號：FSL-90 00S ）其中5 台交付予陳豐洋，嗣高雄市政府衛生局人員於 104 年1 月16日，在高雄市○○區○○○街○○號處所，稽查 查獲陳豐洋擺放上開頻率聲光機等情，業據被告曾耀曾供陳 在卷（見調查卷第16、18、20頁；醫訴卷第247 頁反面至第 248 頁），核與證人即同案被告陳豐洋之證述情節相符（見 調查卷第7 、8 、10頁；偵卷第54頁；醫訴卷第248 頁反面 至第249 頁）。復有恩迪寇斯公司之登記基本資料、高雄市 政府衛生局104 年1 月16日藥商化粧品商抽查紀錄表、久興 公司105 年12月6 日105 久字第16120601號函在卷可稽（見 調查卷第59頁、第62至63頁；醫訴卷第210 頁）。另於104 年7 月16日上午10時許，經調查局人員持臺灣高雄地方法院 法官所核發之搜索票，至陳豐洋前揭竹寮巷居所執行搜索， 當場查扣如附表三編號1 所示之頻率聲光機16台（型號FSL- 9000S ：12台，型號FSL-9000：4 台）；並於同日上午11時 30分許、上午10時39分許，先後至恩迪寇斯公司前揭臺中市 ○區○○路及山西路之設立地址執行搜索，共查扣如附表三 編號2 所示之頻率聲光機（型號：FSL-9000S ）9 台等情， 有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可佐（見調查卷第12 1 至129 頁、第135 至138 頁）。堪認被告曾耀曾前揭任意 性之自白，核與事實相符，應堪採信。是此部分事實，均堪 以認定。 ㈡被告曾耀曾雖以前詞置辯。惟查： ⒈按所謂醫療器材，係用於診斷、治療、減輕、直接預防人類 疾病、調節生育，或足以影響人類身體結構及機能，且非以 藥理、免疫或代謝方法作用於人體，以達成其主要功能之儀 器、器械、用具、物質、軟體、體外試劑及其相關物品，藥 事法第13條第1 項定有明文。是若廠商宣稱其所製造之儀器 ，具有上開診斷、治療、預防或足以影響人類身體結構及機 能者，應即符合所謂醫療器材之定義。觀諸本件被告曾耀曾 既於說明書中記載「FSL-9000S 頻率聲光機是結合光、電、 磁能與生物醫學的生命科學系統，且有拉提、抗皺、緊實、 嫩白、塑臉、開運之多元化成效，在一次使用過程後即有明 顯轉變，當連續使用15次後有極佳的定型效果」等宣稱醫療 效能之詞語，有該使用說明書在卷為憑（見調查卷第105 至 107 頁），自已符合醫療器材之定義。 ⒉經檢附上開使用說明書等資料，將上開頻率聲光機送請衛福 部食品藥物管理署鑑定該儀器之管理屬性，結果認：「依據 來函所附資料，案內產品Frequency Sky 頻率聲光機（FSL- 9000S ）宣稱以低週波頻率傳導於人體，達拉提除皺等效能 ，應以醫療器材管理。」此有該署104 年2 月6 日FDA 器字 第1040003713號函可參（見調查卷第114 頁）。嗣經原審函 詢該屬性判定之依據，據該署回函說明：「三、本署係依據 申請者檢附之原廠產品說明書正本（包括其使用方法、用途 、功能、工作原理等）作為產品是否列屬醫療器材之審定依 據，倘產品宣稱之預定用途、效能及工作原理，符合藥事法 第13條定義，無須經由驗證其產品效能，即可列屬醫療器材 ；四、本署104 年2 月6 日FDA 器字第1040003713號函，係 依據高雄市政府衛生局104 年1 月19日高市衛藥字第104304 59400 號函檢附資料，Frequency Sky 頻率聲光機（型號： FSL-9000S ）宣稱以低週波頻率傳導於人體，達拉提、除皺 等效能，判定該產品應以醫療器材管理」等語，有衛福部食 品藥物管理署105 年3 月7 日FDA 器字第1050008017號函在 卷可稽（見醫訴卷第59頁）。是藥事法第13條既已明定醫療 器材之定義，且經中央衛生主管機關即衛福部，基於法律所 賦予之職權，在上開醫療器材之法律定義下，依產品使用說 明等相關資料，判斷本件「Frequency Sky 頻率聲光機」（ 型號：FSL-9000）應屬醫療器材，自難認有何違法或不當之 處。又被告曾耀曾另於原審審理中自述：型號FSL-9000S 與 型號FSL-9000基本上是一樣的頻率聲光機，功能一樣，僅外 觀有改變等語（見醫訴卷第248 頁），堪認上開型號FSL-90 00之頻率聲光機亦屬醫療器材無訛。至被告曾耀曾辯稱：衛 福部未經檢驗即認定本件頻率聲光機為醫療器材云云，核與 上開事證不符，自難憑採。 ⒊被告曾耀曾雖另提出衛福部104 年10月7 日、同年11月25日 之函文（見偵卷第56頁；醫訴卷第51頁），欲證明衛福部並 無法確認該產品之屬性云云。然細究上開函文內容，實針對 被告恩迪寇斯公司之「頻率產生器」（Frequency generato r ）而言，且係因被告恩迪寇斯公司並未提供產品使用方法 、功能用途及工作原理等資料，方無法確認該產品之屬性。 是上開函文內容，均核與本案扣案之「Frequency Sky 頻率 聲光機」（型號：FSL-9000、FSL-9000S ）無關，自無從執 以為有利於被告曾耀曾之認定。 ㈢被告曾耀曾固請求傳喚衛福部承辦人員到庭作證，以證明本 件認定為醫療器材之程序違法云云。然查，本件頻率聲光機 確屬醫療器材乙節，業如上述，此部分事證已臻明瞭，自無 再予調查之必要，是被告曾耀曾此部分調查證據之聲請洵無 理由，自應予以駁回。 ㈣綜上所述，被告曾耀曾未經核准，而分別於99年10月、100 年8 月間，擅自委託不知情之久興公司負責人邱德和製造上 開頻率聲光機（型號各為FSL-9000、FSL-9000S ）之醫療器 材，並於103 年間分別轉讓上開頻率聲光機予被告陳豐洋1 次、販賣予被告陳豐洋2 次等犯行，事證明確，堪以認定。 二、被告陳豐洋部分： 訊據被告陳豐洋矢口否認有何非法執行醫療業務之犯行，辯 稱：本件頻率聲光機並非侵入性，非屬醫療器材，伊從未表 示該頻率聲光機有何治療功能，亦未操作該頻率聲光機為他 人治療，伊僅提供上開頻率聲光機予親友使用，並酌收飲食 費用及水電補貼費用云云。經查： ㈠被告陳豐洋不具備醫師資格，而自103 年10、11月間起至10 4 年1 月16日為高雄市政府衛生局查獲時止，在高雄市○○ 區○○○街○○號租屋處；另自104 年1 月16日後約過10天起 至同年7 月16日為高雄市調查局查獲時止，在高雄市○○區 ○○巷0 ○0 號居所內，提供前開由曾耀曾無償轉讓或販售 之頻率聲光機（型號：FSL-9000、FSL-9000S ）供他人使用 等情，業據被告陳豐洋供承在卷（見醫訴卷第249 頁反面至 第250 頁），核與證人童秀美、詹錦開、呂龍進、呂龍宗、 陳黃美華、黃李玉葉、蘇黃月鳳、柳陳阿葉之證述情節相符 （見偵卷第17頁反面至18頁、第28頁反面至第29頁、第38頁 反面至第39頁、第80頁反面；醫訴卷第232 頁至236 頁）， 並有附表三編號1 所示之頻率聲光機共16台扣案可資佐憑。 是此部分事實，均堪以認定。 ㈡被告陳豐洋雖以前開情詞置辯，且證人李駱淑華亦證稱：到 竹寮巷的那些人都是我的朋友，該儀器是放鬆使用，一個療 程收費6,000 元，是因為大家來該處吃喝，需要買東西的成 本云云。惟查： ⒈本件頻率聲光機（FSL-9000S ）在使用說明書上記載有拉提 、除皺之功能，且與型號FSL-9000之頻率聲光機功能均相同 ，兩者俱屬醫療器材乙情，業據本院認定如前。 ⒉參以被告於103 年10、11月間起至104 年1 月16日止，在上 開復新東街租屋處；另自104 年1 月16日後約過10天起至10 4 年7 月16日止，在上開竹寮巷居所內，使用本件頻率聲光 機之情形，各據證人證述如下： ⑴證人童秀美證稱：當初因為失眠才會去，被告陳豐洋有聽我 描述身體情況，他說我年紀大了，毒素不易代謝，該機器可 幫忙代謝，他又說我腎臟比較虛，因為我不懂如何操作機器 ，他就幫我操作處理，若手酸就貼手，腳酸就貼腳；我去的 時候會跟被告陳豐洋說我哪裡不舒服，我在被告陳豐洋處前 後時間約1 年多，花費約10萬元左右；104 年1 月16日衛生 局稽查時，我有在場，稽查前2 、3 個月起，我就開始去被 告陳豐洋復新東街之處所，一個療程16次6,000 元，衛生局 稽查後，被告陳豐洋後來就搬到竹寮巷等語（見醫訴卷第23 2 至233 頁）。 ⑵證人詹錦開證稱：我有去被告陳豐洋的地方使用機器；第1 次去被告陳豐洋之處所，就遇到衛生局來稽查；我去被告陳 豐洋處是想治療頭痛、暈眩症，是在庭上的被告陳豐洋開機 器給我用；我有跟被告陳豐洋講我有頭暈的症狀，被告陳豐 洋說試試看等語（見醫訴卷第235 至236 頁）。 ⑶證人呂龍進證稱：我有載我媽媽（呂張阿枝）到旗山區竹寮 巷7 之1 號，被告陳豐洋說該址是在幫人治療病痛，說白內 障5 天就會好，帕金森氏（症）也有人治好過，並介紹儀器 ，6,000 元一個療程；我載我媽媽去被告陳豐洋處很多次， 我有看到被告陳豐洋在該址內操作儀器，媽媽把錢交給站在 被告陳豐洋身旁的人；我媽媽說她身體痛且有白內障，被告 陳豐洋有指示工作人員操作儀器及（貼片）要貼哪裡；我媽 媽去被告陳豐洋處主要是要治療白內障，被告陳豐洋說1 個 多月就可以調養好等語（見偵卷第38頁；醫訴卷第237 至23 8 頁）。 ⑷證人呂龍宗證稱：我曾帶我媽媽（呂張阿枝）去竹寮巷7 之 1 號，在2 樓有看到兩個患者在做電療，我當時有詢問該機 器之功用，被告陳豐洋說什麼病都有用，刺激不同穴道就有 不同效果；我媽媽支付的28,000元是包含食宿的價格（見偵 卷第29頁）。 ⑸證人陳黃美華證稱：104 年7 月16日是第2 或3 次到竹寮巷 7 之1 號，我跟「陳老師」（即被告陳豐洋）說我的腳車禍 過，腳會很緊，「陳老師」就幫我黏上貼片，並接上機器， 操作過程身體感覺很像中醫診所的電療流程；我是因為走路 腳很緊，所以希望腳會舒服輕鬆一點等語（見偵卷第17頁反 面）。 ⑹證人柳陳阿葉（別名：陳秀珠）證稱：我知道「陳老師」， 我因為血氣不通，腳會酸，要去竹寮巷7 之1 號治療按摩腳 ，我已經去那邊10幾次；我沒有接過機器，但有人說該機器 可以治療酸痛、通血路；至於錢的計算方式，都是我先生柳 俊雄在處理的等語（見偵卷第18頁）。 ⑺證人蘇黃月鳳證稱：我去過竹寮巷該址2 、3 次，到竹寮巷 試用機器，第1 次沒有收錢，第2 次就貼100 元水電費，自 己看哪裡酸痛就把貼片貼在那個地方，要接上機器、打開開 關，會有像是在按摩的感覺等語（見偵卷第28頁反面）。 ⑻證人黃李玉葉證稱：我是在菜市場聽說竹寮巷在做電療，治 療酸痛很有效，104 年7 月16日前我去過2 次，我說我腳酸 痛，對方就把貼片貼在我腳上，機器由對方操作，印象中是 一個男生操作的；（提示被告陳豐洋照片）是該人幫我操作 儀器的，第1 次沒有收費，第2 次貼了一些電費；我是因為 想看右腳抽痛會不會好，所以才去第2 次等語（見偵卷第80 頁反面）。 ⑼證人黃昆梅證稱：我有肩頸酸痛、血液循環不良的老毛病， 朋友說這裡有提供電療，可改善血液循環，才會來試試看； 我是於3 天前才來體驗，不清楚費用若干；工作人員會將貼 片貼在我肩頸，再接白色機器通電等語（見調查卷42至43頁 ）。 ⑽證人林森成證稱：我是經由朋友的介紹才會到這裡，我想要 處理減肥、改善走路會喘的問題；由1 名年輕女子（李君玲 ）幫我將電極片貼在我的肩膀上，施以電療；今天是第1 次 體驗，所以不用繳費；我進來房間後，就由該年輕女子協助 將2 片電極片貼在我的肩膀上，再將電療器設定好，打開開 關，進行電療等語（見調查卷第40至41頁）。 ⒊此外，並有現場蒐證照片、被告陳豐洋所有之筆記本、患者 資料、貼片資料（見調查卷第75至94頁及外放密封袋內；醫 訴卷第62至122 頁），及於被告陳豐洋竹寮巷居所所查扣之 頻率聲光機16台扣案可資佐憑。觀諸上開扣案貼片資料，確 有依生理類別之不同，對應不同之電極片位置（見醫訴卷第 119 至121 頁），症狀細分高達約90多種，衡情若非以此為 業務，而有相當之熟悉程度者，甚難自行任意操作使用，此 核與上開證人童秀美、詹錦開、呂龍進、呂龍宗、陳黃美華 、黃李玉葉、黃昆梅、林森成等人所述，本件是由被告陳豐 洋本身或指示不知情之現場人員，為他人操作頻率聲光機施 以電療之情節相符，堪認證人童秀美、詹錦開、呂龍進、呂 龍宗、陳黃美華、黃李玉葉、黃昆梅、林森成之上開證述內 容核與事實相符，而可憑採。 ⒋上開證人就渠等前往被告陳豐洋處所治療之次數及情形，雖 有證稱僅剛開始體驗或未連接儀器等語。然就犯罪事實㈡ 所示該段期間，各該證人或患者前往使用頻率聲光機治療之 日期及療程內容，均有留存紀錄，此有上開扣案之患者資料 為證，此部分為業務上規律且例行性之記載，應較個人記憶 可信。故堪認被告陳豐洋於該段期間確有使用頻率聲光機， 為病患童秀美、陳黃美華、林森成、黃昆梅、黃李玉葉、蘇 黃月梅、柳陳阿葉、柳俊雄、呂張阿枝等人施以治療，且渠 等治療之次數、日期及療程等情，均詳定如附表四所載。 ⒌至證人童秀美雖證稱於104 年1 月16日隔1 週後，有再前往 復新東街治療等語（見醫訴卷第234 頁）。然此與被告陳豐 洋供述：被稽查後就沒有在同址擺放儀器，是過10日後才搬 到竹寮巷營業等語（見醫訴卷第249 頁反面）不符。且此部 分除證人童秀美之證述外，卷內尚乏其他證據可資佐憑，自 應認被告陳豐洋此部分供述較為可採，而為有利於被告陳豐 洋之認定。 ⒍綜上，足認被告陳豐洋於103 年10、11月間起至104 年1 月 16日止，在復新東街租屋處，經病患告知其身體有何不適及 酸痛部位後，以其自曾耀曾處無償取得或購買之上開頻率聲 光機，連接電極片，將電流輸出於病患之身體部位，以此方 式分別為病患童秀美（104 年1 月16日前2 、3 個月起，至 104 年1 月16日）、詹錦開（104 年1 月16日）治療失眠或 頭痛等疾病；另自104 年1 月16日後約過10天起至同年7 月 16日止，在竹寮巷居所內，經病患告知其身體有何不適及酸 痛部位後，以其自曾耀曾處無償取得或購買之上開頻率聲光 機，連接電極片，將電流輸出於病患之身體部位，以此方式 分別為病患童秀美、陳黃美華、林森成、黃昆梅、黃李玉葉 、蘇黃月鳳、柳陳阿葉、柳俊雄、呂張阿枝等人治療頭暈、 失眠、白內障或身體酸痛不適等疾病（童秀美等人此部分治 療之日期及次數詳如附表四所示），其中並有就部分病患（ 如童秀美、呂張阿枝）以16次為一療程，收取6,000 元或含 食宿28,000元，及貼片每片180 至300 元之費用等情，均堪 認定。 ⒎按醫師法第28條所稱醫療業務，係指以醫療行為為職業而言 ，不論是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特 定多人所為之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以 收取報酬為要件。上揭所稱醫療行為，係指以治療、矯正或 預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治 療；或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為之處分、用 藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱，有行政院衛生署 （現已改制為行政院衛生福利部）100 年2 月21日署授藥字 第1000000655號函釋意旨可資參考（見醫訴卷第168 頁）。 且就本件被告陳豐洋是否涉及非法執行醫療業務乙情，經原 審函詢衛福部結果，該部覆稱：有關使用「Frequency Sky 頻率聲光機」為他人操作之行為，如涉及診察、診斷及治療 ，當認屬醫療行為，應由醫師親自為之或由相關醫事人員依 其各該專門職業法律所規定之業務，依醫囑行之，此有衛福 部105 年10月26日衛部醫字第1051667185號函在卷可參（見 醫訴卷第190 頁）。本件前往被告陳豐洋位於復新東街之租 屋處及竹寮巷居所，接受使用頻率聲光機之童秀美、詹錦開 、陳黃美華、蘇黃月鳳、柳陳阿葉、黃昆梅、呂張阿枝等人 ，分別為頭暈、失眠、白內障或有身體酸痛不適之人，被告 陳豐洋聽聞上開童秀美等人之身體病狀後，再以上開頻率聲 光機進行電療，以治療渠等之身體症狀，均係以治療為目的 所為之行為，揆諸上開說明，不論收取費用與否，自均屬於 醫療行為無訛。至被告陳豐洋雖辯稱：該儀器之使用並非侵 入性之行為云云，然醫療業務行為之成立並不以侵入性之治 療為要件，業如前述，是尚難以此而為有利於被告陳豐洋之 認定。 ㈢綜上所述，被告陳豐洋於103 年10、11月間起至104 年1 月 16日止，在復新東街租屋處，為病患童秀美、詹錦開操作上 開頻率聲光機施行治療；另自104 年1 月16日後約過10天起 至104 年7 月16日止，在竹寮巷居所內，使用本件頻率聲光 機，以前述方式，為病患童秀美、陳黃美華、林森成、黃昆 梅、黃李玉葉、蘇黃月鳳、柳陳阿葉、柳俊雄、呂張阿枝等 人多次施行治療，而執行醫療行為，顯見被告陳豐洋主觀上 有執行醫療業務之犯意，客觀上亦有執行醫療業務之行為。 職是，被告陳豐洋分別於上開兩段期間，違反醫師法非法執 行醫療業務之犯行，事證已臻明確，均堪認定。被告陳豐洋 上開所辯及證人李駱淑華上開所述，均與前揭事證不符，核 屬事後卸責及迴護之詞，均難憑採。 三、新舊法比較適用之說明： ㈠醫師法部分： 查被告陳豐洋行為後，醫師法第28條已於105 年11月30日修 正，並自同年12月2 日施行，修正前醫師法第28規定：「未 取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰 金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰 ：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習 之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下 之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第11條第 1 項但書規定。四、臨時施行急救。」；修正後醫師法第28 規定：「未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6 個月 以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元 以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管 機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生 或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產 人員或其他醫事人員。三、合於第11條第1 項但書規定。四 、臨時施行急救。」。觀之修正前後條文之規定，除將「擅 自」執行醫療業務者之「擅自」刪除外，另為配合刑法沒收 新制之施行，亦將「其所使用之藥械沒收之」予以刪除，然 因條文之實質內容並未變動，二者所規定之構成要件、法律 效果及法定刑度均屬相同，自非法律之變更。是本案被告陳 豐洋不因上開修正而生新舊法比較情形，應逕行適用裁判時 之醫師法第28條之規定。 ㈡藥事法部分： ⒈被告曾耀曾行為後，藥事法第84條業經修正，並於104 年12 月2 日經總統以華總一義字第10400140921 號令修正公布施 行，而於000 年00月0 日生效。修正前藥事法第84條原規定 ：「未經核准擅自製造或輸入醫療器材者，處3 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。明知為前項之醫療器 材而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳 列者，依前項規定處罰之。因過失犯前項之罪者，處6 月以 下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。」。修正後藥 事法第84條則規定：「未經核准擅自製造或輸入醫療器材者 ，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。因過失犯前 項之罪者，處6 月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元 以下罰金。」。經比較新、舊法律，修正後藥事法第84條第 1 項、第2 項之規定並未較有利於被告曾耀曾，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告曾耀曾行為時即修正前藥 事法第84條第1 項、第2 項之規定。 ⒉又藥事法第87條亦同於上開時點修正，修正後藥事法第87條 將法人之處罰規定，由科以藥事法第82至86條之罰金刑，改 為科以藥事法第82至86條之罰金刑10倍以下之罰金，經比較 新、舊法律，修正後藥事法第87條之規定並未較有利於被告 恩迪寇斯公司，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被 告恩迪寇斯公司行為時即修正前藥事法第87條之規定。 四、論罪部分： ㈠被告曾耀曾、恩迪寇斯公司部分： ⒈核被告曾耀曾就事實欄㈠㈡所為，均係犯修正前藥事法第 84條第1 項未經核准擅自製造醫療器材罪（共2 罪）；就事 實欄㈢所為，係犯修正前藥事法第84條第2 項明知為未經 核准擅自製造之醫療器材而轉讓罪，應依同條第1 項之規定 處罰；就事實欄㈣㈤所為，均係犯修正前藥事法第84條第 2 項明知為未經核准擅自製造之醫療器材而販賣罪（共2 罪 ），應依同條第1 項之規定處罰。被告恩迪寇斯公司因其代 表人曾耀曾執行業務，5 次違反修正前藥事法第84條第1 項 、第2 項規定，依修正前藥事法第87條之規定，各科以修正 前藥事法第84條第1 項之罰金。 ⒉被告曾耀曾於事實欄㈠㈡所示時間，各次未經核准擅自製 造醫療器材之行為，均係各自出於同一犯意，於連續密接時 間內先後以相同方式為之，僅侵害同一法益，應認係接續犯 ，各論以未經核准擅自製造醫療器材一罪。被告曾耀曾利用 不知情之久興公司負責人邱德和製造上開未經核准之醫療器 材，係為間接正犯。 ⒊按未經核准擅自製造醫療器材後，另行起意持以轉讓或販賣 ，彼此間均係獨立之犯罪行為。被告曾耀曾就該上開頻率聲 光機（型號分別：FSL-9000、FSL-9000S ）醫療器材之製造 、轉讓及販賣行為，時間上均有差距，而可區分，是其上開 2 次製造、1 次轉讓、2 次販賣醫療器材之行為，犯意各別 、行為互殊，自應予以分論併罰。 ⒋檢察官起訴書所犯法條欄，固漏未敘及被告曾耀曾所犯之修 正前藥事法第84條第2 項明知為未經核准擅自製造之醫療器 材而轉讓罪、販賣罪名，然此等犯罪事實業均記載於起訴書 犯罪事實欄內，均經檢察官提起公訴，本院自應予審理，併 予敘明。 ⒌檢察官就被告曾耀曾、恩迪寇斯公司移送併案審理部分（臺 灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第11224 號），與本案 起訴部分（臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第00000 號）之犯罪事實完全相同，係屬事實相同之同一案件，本院 自得併予審理。 ㈡被告陳豐洋部分： ⒈核被告陳豐洋就事實欄㈠㈡所為，均係犯醫師法第28條前 段之非法執行醫療業務罪（共2 罪）。 ⒉被告陳豐洋於104 年1 月16日在復新東街租屋處為高雄市政 府衛生局查獲時，其犯意已因而中斷；其自104 年1 月16日 後過10天起至104 年7 月16日止，改至竹寮巷居所另為本案 非法從事醫療業務之犯行，主觀上顯係另行起意，是被告陳 豐洋事實欄㈠㈡之非法執行醫療業務犯行，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。 ⒊按刑事法若干犯罪之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮； 學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重 複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、 製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079 號判決意旨參考）。被告陳豐洋於103 年10、11月間起至10 4 年1 月16日止，在復新東街租屋處所為非法執行醫療業務 犯行；及自104 年1 月16日後約過10天起至104 年7 月16日 止，在竹寮巷居所內所為非法執行醫療業務犯行，係各自以 相同之方式持續進行其醫療業務，在行為概念上，縱有多次 執行醫療業務之舉措，仍應評價認為各係包括一罪之集合犯 。 ⒋被告陳豐洋於事實欄㈠㈡非法執行醫療業務行為時，除由 其本人自行依病患所述欲治療之症狀，在病患相對應之身體 部位黏貼傳導貼片，並將電極片上之插頭連接於前開頻率聲 光機，以此方式進行電療外，尚有利用不知情之現場人員以 上開方式為病患進行電療，此部分應論以間接正犯。 五、原審以被告罪證明確，因而依修正前藥事法第84條第1 項、 第2 項、第87條、醫師法第28條前段、刑法第2 條第1 項前 段、第11條前段、第38條第2 項前段、第3 項、第4 項、第 38條之1 第1 項前段、第2 項第3 款、第3 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第7 款等規定，並審酌被 告曾耀曾未經核准擅自製造上開醫療器材，數量非少，並分 別轉讓、販賣予被告陳豐洋，而對外流通，對醫療器材管理 之公益傷害非輕；另被告陳豐洋明知自己不具醫師資格，對 於有診治需求之不特定病患，未建議渠等至合格醫療院所接 受治療，而擅自執行醫療業務行為，有誤導社會大眾不循正 常之醫療體系就醫甚或有延誤醫治時效之危險，且非法執行 醫療業務之期間非短，嗣經查獲後仍不知警惕，又另行起意 再為非法執行醫療業務行為，主觀惡性相對較重，且當時查 獲使用之醫療器材共有16台，病患亦相對較多，益見有相當 之規模；復審酌被告曾耀曾、陳豐洋犯後均否認犯行之犯後 態度；兼衡被告曾耀曾販賣未經核准製造之醫療器材之所得 金額、被告陳豐洋非法執行醫療業務之所得金額，暨渠等素 行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段【被告曾耀曾自述 世新專校畢業，已婚，有子女4 名，目前從事教育，月入約 8 至10萬；被告陳豐洋自述文化大學肄業，已訂婚，前曾離 婚，有18歲以上之子女3 名，月入約12萬（見醫訴卷第250 頁）】等一切情狀，因而就被告曾耀曾、陳豐洋所為上開犯 行，分別量處附表一、二主文欄所示之刑，並就被告曾耀曾 所犯部分，均諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準 。復考量被告曾耀曾非法製造醫療器材犯行之時間為99年、 100 年，非法轉讓及販賣醫療器材之時間則集中於103 年， 轉讓及販賣對象僅被告陳豐洋1 人；被告陳豐洋各次非法執 行醫療業務之時間總計從103 年10、11月間至104 年7 月16 日，長達數月等情狀，爰就被告曾耀曾上開宣告刑，定其應 執行刑為有期徒刑1 年2 月，並諭知以1,000 元折算1 日之 易科罰金折算標準，就被告陳豐洋上開宣告刑，定其應執行 刑為有期徒刑1 年4 月。另審酌被告恩迪寇斯公司代表人曾 耀曾之上開所為，爰對該公司各科處如附表一所示之罰金， 再定其應執行之罰金為12萬元。復就沒收部分說明：㈠按被 告曾耀曾、陳豐洋為本案行為後，刑法關於沒收之規定，業 於104 年12月30日、105 年6 月22日經總統公布修正，依刑 法施行法第10條之3 第1 項規定，上開修正之刑法條文均自 105 年7 月1 日施行。本次修正認沒收為刑罰及保安處分以 外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），故修正後 刑法第2 條第2 項增訂：「沒收、非拘束人身自由之保安處 分適用裁判時之法律」。故關於沒收之法律適用，尚無新舊 法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法即裁判時法 之相關規定。復按供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所 生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，而該等物品屬於犯 罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由 提供或取得者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段、第3 項 前段分別定有明文。而此所謂「犯罪行為人」，係指實際參 與或實行犯罪行為之人而言；法人並非實際參與或實行犯罪 行為之自然人，尚難認係刑法第38條第3 項所稱之犯罪行為 人（最高法院104 年度台非字第269 號判決意旨參考）。次 按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪行為人以外 之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所 得者，亦同：三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因 而取得；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額，犯罪所得已實際合法發還被害人者， 不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第2 項 第3 款、第3 項、第5 項分別定有明文。揆諸上揭說明，法 人雖非「犯罪行為人」；然為防止犯罪行為人以此脫免沒收 之法律效果，或使第三人因而坐享犯罪所得，故如法人係因 犯罪行為人無正當理由而取得犯罪所生之物，或犯罪行為人 為法人實行違法行為而使該法人因而取得犯罪所得者，仍得 分別依新修正刑法第38條第3 項前段，或刑法第38條之1 第 2 項第3 款規定，宣告沒收。另醫師法第28條，已於105 年 11月30日修正公布，同年00月0 日生效，將原條文中「其所 使用之藥械沒收之」等文字刪除，是本件關於被告陳豐洋所 犯非法執行業務之沒收部分，自應回歸適用刑法沒收之相關 規定。㈡扣案如附表三編號2 所示之頻率聲光機共9 台，均 係被告曾耀曾犯事實欄㈡未經核准擅自製造醫療器材罪所 生之物，被告曾耀曾係以被告恩迪寇斯公司之名義，委託製 造該等醫療器材（見醫訴卷第210 頁），而認該等物品應屬 被告恩迪寇斯公司所有，然被告恩迪寇斯公司既係因其實際 負責人（即被告曾耀曾）為非法犯行而獲得該等物品，自應 認上開儀器屬被告恩迪寇斯公司無正當理由所取得，是就上 開扣案之頻率聲光機，應依刑法第38條第3 項前段之規定諭 知沒收。另扣案如附表三編號1 所示之頻率聲光機（型號： FSL-9000有4 台、FSL-9000S 有12台）共16台（於事實欄 ㈡期間僅擺放其中FSL-9000型號1 台、FSL-9000S 型號3 台 ），為高雄市調查處人員於104 年7 月16日在被告陳豐洋竹 寮巷居所查獲，係被告陳豐洋所有，供其非法執行醫療業務 所用或預備使用之醫療器材，應依刑法第38條第2 項規定， 在被告陳豐洋所犯各該非法執行醫療業務罪刑項均予宣告沒 收。至於被告曾耀曾所製造之其餘頻率聲光機共255 台【尚 未販賣或轉讓予被告陳豐洋部分，其中型號：FSL-9000者為 96台（製造100 台，販賣予被告陳豐洋4 台）；型號：FSL- 9000S 者為159 台（製造180 台，自被告曾耀曾處查扣9 台 ，轉讓予被告陳豐洋7 台，販賣予被告陳豐洋5 台）】，均 為被告曾耀曾以被告恩迪寇斯公司名義所製造，而屬被告恩 迪寇斯公司無正當理由所取得，且此部分頻率聲光機，雖未 扣案，仍均應依刑法第38條第3 項前段之規定予以宣告沒收 ，並依刑法第38條第4 項之規定，諭知於全部或一部不能沒 收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢又被告曾耀曾各以 每台35,000元及8 萬元之代價，分別販賣上開型號FSL-9000 之頻率聲光機4 台、FSL-9000S 之頻率聲光機5 台予被告陳 豐洋等情，業據被告曾耀曾、陳豐洋分別供述在卷（見醫訴 卷第248 頁反面），則被告曾耀曾既係為被告恩迪寇斯公司 實行上開違法犯行，使被告恩迪寇斯公司因而獲取上開犯罪 所得（事實欄㈣部分合計14萬元；事實欄㈤部分合計40 萬元），是上開就獲取之犯罪所得14萬元及40萬元，雖未扣 案，仍應依刑法第38條之1 第2 項第3 款之規定諭知沒收， 並依同條第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。又被告陳豐洋於事實欄㈠㈡部分 ，非法執行醫療業務之所得分別為6,000 元（童秀美部分） 及294,000 元【計算式200,000 （陳黃美華、林森成、黃昆 梅、黃李玉葉、蘇黃月鳳、柳陳阿葉、柳俊雄、呂張阿枝部 分）+ （100,000-6,000 ）（童秀美部分，含貼片）】等情 ，業據被告陳豐洋及證人童秀美分別供述在卷（被告陳豐洋 雖陳稱就陳黃美華、林森成、黃昆梅、黃李玉葉、蘇黃月鳳 、柳陳阿葉、柳俊雄、呂張阿枝部分，大概收費2 、30萬元 等語，然此部分依罪疑惟輕原則，應依最有利被告陳豐洋之 金額為計算，故認該部分犯罪所得為20萬元，見醫訴卷第23 3 、250 頁），爰依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，於 被告陳豐洋所犯上開罪刑項下分別宣告沒收，並依刑法第38 條之1 第3 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。㈣扣案如附表四編號3 、4 所示之 使用說明書及貼片資料（如醫訴卷第119 至121 頁所示，依 患者生理類別記載對應之貼片磁能位置），亦屬被告陳豐洋 所有供本件犯罪所用之物，依刑法第38條第2 項前段之規定 ，在被告陳豐洋所犯各該非法執行醫療業務之罪刑項下予以 宣告沒收。另扣案如附表四編號5 、6 所示之筆記本、患者 資料，僅係被告陳豐洋就患者使用情形所為之紀錄資料，並 非被告陳豐洋非法執行醫療業務直接所用之物，爰均不予宣 告沒收。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被 告曾耀曾、陳豐洋、恩迪寇斯公司上訴意旨均否認犯罪，而 均指摘原判決不當，均無理由，均應予以駁回。 參、不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨另以：被告陳豐洋㈠自103 年5 、6 月至103 年10 、11月間，在上址復新東街處所；另於㈡104 年1 月16日被 查獲後起至104 年1 月16日約過10日之間，在上址竹寮巷處 所，均有以頻率聲光機，非法為民眾從事醫療行為，且於10 4 年1 月16日被查獲後至104 年7 月16日止，該段期間所從 事醫療行為之對象，尚包含患者林素貞。因認被告陳豐洋此 部分亦均涉犯醫師法第28條前段非法執行醫療業務之罪嫌云 云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟法 上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認 定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又 刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 ，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能 達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確 信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為 不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字 第86號、76年台上字第4986號判例意旨參考）。 三、訊據被告陳豐洋堅詞否認有此部分非法執行醫療業務之犯行 ，辯稱：伊於上開期間，並未以頻率聲光機非法為民眾從事 醫療行為，且該段期間亦未對林素貞從事醫療行為等語。經 查： ㈠被告陳豐洋固於調詢時自陳：於103 年5 、6 月開始，即承 租復新東街處所，提供機器讓民眾體驗；於104 年年初起， 開始在高雄市○○區○○巷0 ○0 號提供頻率聲光機讓民眾 體驗等語。惟其於原審審理時改稱：是103 年7 、8 月及衛 生局第1 次稽查後過10天左右，分別在上址復新東街及竹寮 巷處所供民眾體驗頻率聲光機等語（見醫訴卷第249 頁反面 ）。因原審檢察官於105 年5 月13日之補充理由書中已具體 載明，於103 年5 、6 月至104 年1 月16日期間之患者為童 秀美、詹錦開2 人（嗣原審檢察官於105 年10月31日、106 年2 月22日所提之補充理由書中，記載該段期間患者有陳黃 美華、林森成、黃昆梅、林素貞、黃李玉葉、蘇黃月鳳、柳 陳阿葉、柳俊雄、呂張阿枝等人，容有與被告陳豐洋犯罪事 實欄㈡所示患者混淆之情形，應以原審檢察官於105 年5 月13日所提出之補充理由書為準）。而依證人童秀美於原審 審理中證述：是衛生局稽查前2 、3 個月開始去被告陳豐洋 位於復新東街之處所等語（見醫訴卷第233 頁反面）。故依 罪疑惟輕原則，就被告陳豐洋非法執行醫療業務之期間，應 分別以前述認定之103 年10、11月（104 年1 月16日衛生局 稽查之2 、3 個月前）及104 年1 月16日後約過10天起算。 被告陳豐洋除經前揭認定之非法執行醫療二次外，查無其他 積極證據可資證明被告陳豐洋於103 年5 、6 月起至103 年 10、11月間、104 年1 月16日被查獲後至104 年1 月16日約 過10天間，尚有非法從事醫療業務之行為。 ㈡此外，對於證人林素貞曾去竹寮巷體驗上開儀器乙情，被告 陳豐洋雖表示不爭執（見醫訴卷第250 頁），然觀諸證人林 素貞於調詢中僅陳稱：我是從中壢下來訪友，是朋友林寶華 帶我來這裡，但還沒告訴我儀器的用途及價格等語（見調查 卷第44頁），並未指訴被告陳豐洋有何對林素貞施以治療之 行為。另扣案患者資料中，亦查無被告陳豐洋對林素貞施以 治療行為之記載，自無從認定被告陳豐洋有對林素貞執行醫 療行為之事實 四、綜據上述，檢察官所舉之證據，尚無法使本院獲致被告陳豐 洋此部分有罪之心證，即屬不能證明被告陳豐洋此部分犯罪 ，揆諸前開說明，本應為被告陳豐洋此部分無罪之諭知，惟 因檢察官認此部分若成立犯罪，與被告陳豐洋前開論罪科刑 部分，具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知 。 肆、被告陳豐洋被訴涉犯藥事法第84條第2 項牙保未經核准擅自 製造醫療器材罪嫌部分，業經原審判決無罪確定，爰不另論 列，併予敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官林芝郁提起公訴，檢察官洪瑞君移送併辦，檢察官 吳茂松到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 2 月 13 日 刑事第六庭 審判長法 官 陳明富 法 官 李政庭 法 官 孫啓強 以上正本證明與原本無異。 被告曾耀曾、恩迪寇斯公司部分，不得上訴。 被告陳豐洋如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上 訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院 補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上 級法院」。 中 華 民 國 107 年 2 月 13 日 書記官 黃瓊芳 附錄本件判決論罪科刑法條： 醫師法第28條： 未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下 有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金。但合於 下列情形之一者，不罰： 一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學 院、校學生或畢業生。 二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員。 三、合於第十一條第一項但書規定。 四、臨時施行急救。 修正前藥事法第84條： 未經核准擅自製造或輸入醫療器材者，處3 年以下有期徒刑，得 併科新臺幣10萬元以下罰金。 明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓 或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。 因過失犯前項之罪者，處6 月以下有期徒刑、拘役或新台幣5 萬 元以下罰金。 修正前藥事法第87條： 法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人 員，因執行業務，犯第八十二條至第八十六條之罪者，除依各該 條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金 。 附表一：被告曾耀曾及恩迪寇斯股份有限公司所犯部分： ┌──┬────┬─────────────────────┐ │編號│犯罪事實│主文欄及沒收 │ ├──┼────┼─────────────────────┤ │ │犯罪事實│曾耀曾未經核准擅自製造醫療器材，處有期徒刑│ │ 1 │一（一）│伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│ │ │ │恩迪寇斯股份有限公司因其代表人執行業務犯未│ │ │ │經許可擅自製造醫療器材罪，科罰金新臺幣伍萬│ │ │ │元。 │ │ │ ├─────────────────────┤ │ │ │未扣案之頻率聲光機（型號：FSL-9000）玖拾陸│ │ │ │台沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒│ │ │ │收時，追徵其價額。 │ ├──┼────┼─────────────────────┤ │ │犯罪事實│曾耀曾未經核准擅自製造醫療器材，處有期徒刑│ │ 2 │一（二）│陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│ │ │ │恩迪寇斯股份有限公司因其代表人執行業務犯未│ │ │ │經許可擅自製造醫療器材罪，科罰金新臺幣陸萬│ │ │ │元。 │ │ │ ├─────────────────────┤ │ │ │扣案如附表三編號2 所示之頻率聲光機（型號：│ │ │ │FSL-9000S ）玖台沒收；未扣案之頻率聲光機（│ │ │ │型號：FSL-9000S ）壹佰伍拾玖台沒收，於全部│ │ │ │或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價│ │ │ │額。 │ ├──┼────┼─────────────────────┤ │ 3 │犯罪事實│曾耀曾未經核准擅自轉讓醫療器材，處有期徒刑│ │ │一（三）│參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│ │ │ │恩迪寇斯股份有限公司因其代表人執行業務犯未│ │ │ │經許可擅自轉讓醫療器材罪，科罰金新臺幣參萬│ │ │ │元。 │ ├──┼────┼─────────────────────┤ │ 4 │犯罪事實│曾耀曾未經核准擅自販賣醫療器材，處有期徒刑│ │ │一（四）│肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│ │ │ │恩迪寇斯股份有限公司因其代表人執行業務犯未│ │ │ │經許可擅自販賣醫療器材罪，科罰金新臺幣肆萬│ │ │ │元。 │ │ │ ├─────────────────────┤ │ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣拾肆萬元沒收，於全部│ │ │ │或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額│ │ │ │。 │ ├──┼────┼─────────────────────┤ │ 5 │犯罪事實│曾耀曾未經核准擅自販賣醫療器材，處有期徒刑│ │ │一（五）│肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│ │ │ │恩迪寇斯股份有限公司因其代表人執行業務犯未│ │ │ │經許可擅自販賣醫療器材罪，科罰金新臺幣肆萬│ │ │ │元。 │ │ │ ├─────────────────────┤ │ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾萬元沒收，於全部│ │ │ │或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額│ │ │ │。 │ └──┴────┴─────────────────────┘ 附表二：被告陳豐洋所犯部分 ┌──┬────┬─────────────────────┐ │編號│犯罪事實│主文欄及沒收 │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────────────────────┤ │ 1 │犯罪事實│陳豐洋未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務│ │ │二（一）│，處有期徒刑捌月。 │ │ │ ├─────────────────────┤ │ │ │扣案如附表三編號1 所示之頻率聲光機拾陸台、│ │ │ │附表三編號3 、4 所示之物，均沒收。未扣案之│ │ │ │犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能│ │ │ │沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ ├──┼────┼─────────────────────┤ │ 2 │犯罪事實│陳豐洋未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務│ │ │二（二）│，處有期徒刑拾月。 │ │ │ ├─────────────────────┤ │ │ │扣案如附表三編號1 所示之頻率聲光機拾陸台、│ │ │ │附表三編號3 、4 所示之物，均沒收。未扣案之│ │ │ │犯罪所得新臺幣貳拾玖萬肆仟元沒收，於全部或│ │ │ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│ └──┴────┴─────────────────────┘ 附表三 ┌──┬──────────┬──┬────────────┐ │編號│扣押物品名稱 │數量│備註 │ ├──┼──────────┼──┼────────────┤ │ 1 │頻率聲光機 │16台│被告陳豐洋所有供非法執行│ │ │（型號為FSL-9000者，│ │醫療業務所使用之物；或預│ │ │有4 台；型號為FSL-90│ │備供非法執行醫療業務所用│ │ │00者，有12台） │ │之物 │ ├──┼──────────┼──┼────────────┤ │ 2 │頻率聲光機（型號：FS│9台 │被告曾耀曾犯非法製造醫療│ │ │L-9000） │ │器材罪所生之物，雖屬恩迪│ │ │ │ │寇斯股份有限公司所有，然│ │ │ │ │為恩迪寇斯股份有限公司無│ │ │ │ │正當理由取得 │ ├──┼──────────┼──┼────────────┤ │ 3 │使用說明書 │1本 │被告陳豐洋所有供非法執行│ ├──┼──────────┼──┤醫療業務所用之物 │ │ 4 │貼片資料 │1本 │ │ ├──┼──────────┼──┼────────────┤ │ 5 │筆記本 │3本 │被告陳豐洋所有用以紀錄病│ ├──┼──────────┼──┤患使用儀器情形之資料 │ │ 6 │患者資料 │9本 │ │ └──┴──────────┴──┴────────────┘ 附表四 ┌──┬────┬──────┬──┬──────┐ │編號│病患姓名│診療日期 │療程│次數 │ ├──┼────┼──────┼──┼──────┤ │1 │陳黃美華│104年5月25日│D1 │共11次 │ │ │ │104年5月26日│ │ │ │ │ │104年5月27日│ │ │ │ │ │104年5月28日│ │ │ │ │ │104年5月29日│ │ │ │ │ │104年6月1日 │ │ │ │ │ │104年6月3日 │ │ │ │ │ │104年6月4日 │ │ │ │ │ │104年6月5日 │ │ │ │ │ │104年6月8日 │ │ │ │ │ │104年6月9日 │ │ │ ├──┼────┼──────┼──┼──────┤ │2 │林森成 │104年4月8日 │D1 │共44次 │ │ │ │104年4月9日 │ │（D1共15次、│ │ │ │104年4月10日│ │D2共15次、D3│ │ │ │104年4月13日│ │共14次） │ │ │ │104年4月14日│ │ │ │ │ │104年4月15日│ │ │ │ │ │104年4月16日│ │ │ │ │ │104年4月17日│ │ │ │ │ │104年4月20日│ │ │ │ │ │104年4月21日│ │ │ │ │ │104年4月22日│ │ │ │ │ │104年4月23日│ │ │ │ │ │104年4月24日│ │ │ │ │ │104年4月25日│ │ │ │ │ │104年4月27日│ │ │ │ │ ├──────┼──┤ │ │ │ │104年4月28日│D2 │ │ │ │ │104年4月29日│ │ │ │ │ │104年4月30日│ │ │ │ │ │104年5月1日 │ │ │ │ │ │104年5月4日 │ │ │ │ │ │104年5月5日 │ │ │ │ │ │104年5月6日 │ │ │ │ │ │104年5月7日 │ │ │ │ │ │104年5月8日 │ │ │ │ │ │104年5月9日 │ │ │ │ │ │104年5月11日│ │ │ │ │ │104年5月12日│ │ │ │ │ │104年5月13日│ │ │ │ │ │104年5月14日│ │ │ │ │ │104年5月15日│ │ │ │ │ ├──────┼──┤ │ │ │ │104年5月18日│D3 │ │ │ │ │104年5月19日│ │ │ │ │ │104年5月25日│ │ │ │ │ │104年5月26日│ │ │ │ │ │104年5月27日│ │ │ │ │ │104年5月28日│ │ │ │ │ │104年5月29日│ │ │ │ │ │104年6月1日 │ │ │ │ │ │104年6月2日 │ │ │ │ │ │104年6月3日 │ │ │ │ │ │104年6月4日 │ │ │ │ │ │104年6月5日 │ │ │ │ │ │104年6月8日 │ │ │ │ │ │104年6月9日 │ │ │ ├──┼────┼──────┼──┼──────┤ │3 │黃昆梅 │104年4月21日│D1 │共22次 │ │ │ │104年4月22日│ │（D1共15次、│ │ │ │104年4月23日│ │D2共7次） │ │ │ │104年4月24日│ │ │ │ │ │104年4月25日│ │ │ │ │ │104年4月27日│ │ │ │ │ │104年4月28日│ │ │ │ │ │104年4月29日│ │ │ │ │ │104年4月30日│ │ │ │ │ │104年5月1日 │ │ │ │ │ │104年5月4日 │ │ │ │ │ │104年5月5日 │ │ │ │ │ │104年5月6日 │ │ │ │ │ │104年5月7日 │ │ │ │ │ │104年5月8日 │ │ │ │ │ ├──────┼──┤ │ │ │ │104年5月14日│D2 │ │ │ │ │104年5月15日│ │ │ │ │ │104年5月16日│ │ │ │ │ │104年5月18日│ │ │ │ │ │104年5月19日│ │ │ │ │ │104年6月8日 │ │ │ │ │ │104年6月9日 │ │ │ ├──┼────┼──────┼──┼──────┤ │4 │黃李玉葉│104年4月21日│D1 │共31次 │ │ │ │104年4月22日│ │（D1共15次、│ │ │ │104年4月23日│ │D2共15次、D3│ │ │ │104年4月24日│ │共1次） │ │ │ │104年4月27日│ │ │ │ │ │104年4月28日│ │ │ │ │ │104年4月29日│ │ │ │ │ │104年4月30日│ │ │ │ │ │104年5月1日 │ │ │ │ │ │104年5月4日 │ │ │ │ │ │104年5月5日 │ │ │ │ │ │104年5月6日 │ │ │ │ │ │104年5月7日 │ │ │ │ │ │104年5月8日 │ │ │ │ │ │104年5月11日│ │ │ │ │ ├──────┼──┤ │ │ │ │104年5月12日│D2 │ │ │ │ │104年5月13日│ │ │ │ │ │104年5月14日│ │ │ │ │ │104年5月15日│ │ │ │ │ │104年5月18日│ │ │ │ │ │104年5月19日│ │ │ │ │ │104年5月25日│ │ │ │ │ │104年5月26日│ │ │ │ │ │104年5月27日│ │ │ │ │ │104年5月28日│ │ │ │ │ │104年5月29日│ │ │ │ │ │104年6月1日 │ │ │ │ │ │104年6月3日 │ │ │ │ │ │104年6月4日 │ │ │ │ │ │104年6月5日 │ │ │ │ │ ├──────┼──┤ │ │ │ │104年6月8日 │D3 │ │ ├──┼────┼──────┼──┼──────┤ │5 │蘇黃月鳳│104年4月20日│D1 │共37次 │ │ │ │104年4月21日│ │（D1共15次、│ │ │ │104年4月22日│ │D2共15次、D3│ │ │ │104年4月23日│ │共7次） │ │ │ │104年4月24日│ │ │ │ │ │104年4月25日│ │ │ │ │ │104年4月27日│ │ │ │ │ │104年4月28日│ │ │ │ │ │104年4月29日│ │ │ │ │ │104年4月30日│ │ │ │ │ │104年5月1日 │ │ │ │ │ │104年5月4日 │ │ │ │ │ │104年5月5日 │ │ │ │ │ │104年5月6日 │ │ │ │ │ │104年5月7日 │ │ │ │ │ ├──────┼──┤ │ │ │ │104年5月8日 │D2 │ │ │ │ │104年5月9日 │ │ │ │ │ │104年5月11日│ │ │ │ │ │104年5月12日│ │ │ │ │ │104年5月13日│ │ │ │ │ │104年5月14日│ │ │ │ │ │104年5月15日│ │ │ │ │ │104年5月18日│ │ │ │ │ │104年5月19日│ │ │ │ │ │104年5月21日│ │ │ │ │ │104年5月22日│ │ │ │ │ │104年5月25日│ │ │ │ │ │104年5月26日│ │ │ │ │ │104年5月27日│ │ │ │ │ │104年5月28日│ │ │ │ │ ├──────┼──┤ │ │ │ │104年5月29日│D3 │ │ │ │ │104年6月1日 │ │ │ │ │ │104年6月3日 │ │ │ │ │ │104年6月4日 │ │ │ │ │ │104年6月5日 │ │ │ │ │ │104年6月8日 │ │ │ │ │ │104年6月9日 │ │ │ ├──┼────┼──────┼──┼──────┤ │6 │陳秀珠 │104年6月3日 │D1 │共4次 │ │ │（柳陳阿│104年6月4日 │ │ │ │ │葉） │104年6月5日 │ │ │ │ │ │104年6月8日 │ │ │ ├──┼────┼──────┼──┼──────┤ │7 │柳俊雄 │104年6月3日 │D1 │共4次 │ │ │ │104年6月4日 │ │ │ │ │ │104年6月5日 │ │ │ │ │ │104年6月8日 │ │ │ ├──┼────┼──────┼──┼──────┤ │8 │呂張阿枝│104年4月20日│D1 │共31次 │ │ │ │104年4月21日│ │（D1共3次、H│ │ │ │104年4月22日│ │共28次） │ │ │ ├──────┼──┤ │ │ │ │104年4月23日│H │ │ │ │ │104年4月24日│ │ │ │ │ │104年4月25日│ │ │ │ │ │104年4月27日│ │ │ │ │ │104年4月28日│ │ │ │ │ │104年4月29日│ │ │ │ │ │104年4月30日│ │ │ │ │ │104年5月1日 │ │ │ │ │ │104年5月4日 │ │ │ │ │ │104年5月5日 │ │ │ │ │ │104年5月6日 │ │ │ │ │ │104年5月7日 │ │ │ │ │ │104年5月8日 │ │ │ │ │ │104年5月9日 │ │ │ │ │ │104年5月11日│ │ │ │ │ │104年5月12日│ │ │ │ │ │104年5月13日│ │ │ │ │ │104年5月14日│ │ │ │ │ │104年5月15日│ │ │ │ │ │104年5月18日│ │ │ │ │ │104年5月19日│ │ │ │ │ │104年5月21日│ │ │ │ │ │104年5月22日│ │ │ │ │ │104年5月25日│ │ │ │ │ │104年5月26日│ │ │ │ │ │104年5月27日│ │ │ │ │ │104年5月28日│ │ │ │ │ │104年5月29日│ │ │ ├──┼────┼──────┼──┼──────┤ │9 │童秀美 │104年1月16日│D5 │至少共32次 │ │ │ │後約10日起 │ │ │ │ │ │104年3月6日 │ │ │ │ │ │104年3月9日 │ │ │ │ │ │104年3月10日│ │ │ │ │ │104年3月11日│ │ │ │ │ │104年3月13日│ │ │ │ │ │104年3月16日│ │ │ │ │ │104年3月19日│ │ │ │ │ │104年3月20日│ │ │ │ │ │104年3月23日│ │ │ │ │ │104年3月24日│ │ │ │ │ │104年3月25日│ │ │ │ │ │104年3月26日│ │ │ │ │ │104年3月27日│ │ │ │ │ │104年4月15日│ │ │ │ │ │104年4月17日│ │ │ │ │ │104年4月22日│ │ │ │ │ │104年4月23日│ │ │ │ │ │104年4月24日│ │ │ │ │ │104年4月25日│ │ │ │ │ │104年5月11日│ │ │ │ │ │104年5月12日│ │ │ │ │ │104年5月13日│ │ │ │ │ │104年5月14日│ │ │ │ │ │104年5月15日│ │ │ │ │ │104年5月18日│ │ │ │ │ │104年5月19日│ │ │ │ │ │104年6月1日 │ │ │ │ │ │104年6月2日 │ │ │ │ │ │104年6月4日 │ │ │ │ │ │104年6月5日 │ │ │ │ │ │104年6月9日 │ │ │ └──┴────┴──────┴──┴──────┘