臺灣高等法院高雄分院 106 年度重上更(一)字第 3 號刑事判決

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裁判字號：

臺灣高等法院高雄分院 106 年度重上更(一)字第 3 號刑事判決

裁判日期：

民國 106 年 11 月 22 日

裁判案由：

違反藥事法

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　106年度重上更(一)字第3號上　訴　人即　被　告　　王世明上　訴　人即　被　告　　林玉鈴共　　　同選任辯護人　　呂紹聖　　律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度訴字第715 號，中華民國103 年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第3479號、101 年度偵字第8615、12583 號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決關於王世明、林玉鈴部分均撤銷。王世明共同犯製造偽藥罪，處有期徒刑壹年貳月，緩刑肆年，緩刑期間並應向國庫支付新台幣貳佰萬元。扣案如附件七表二編號 4 及表六編號15之物，均沒收。林玉鈴共同犯製造偽藥罪，處有期徒刑壹年。緩刑肆年，緩刑期間並應向國庫支付新台幣伍拾萬元。扣案如附件七表二編號4及表六編號15之物，均沒收。事實一、王世明係址設臺北市○○區○○○路○○○ 號18樓之1 「抗不自然健康事業國際股份有限公司」（下稱：抗不自然公司，該公司並已判刑確定）之實際負責人並負責經營決策，林玉鈴則為資材部主管並負責實際採購及銷售業務，均以從事保健食品及保養品批售為業。陳威辰係址設高雄市○○區○○ ○路○○號8 樓之2 「國響綠色生技有限公司」（下稱國響公司）之實際負責人，公司專營保健食品批售及保健食品產銷鏈間之仲介業務，劉彥泓則係國響公司業務員，負責招攬、開發欲販售保健食品之潛在客戶，並可從每筆交易中獲取10 ％～15％之獎金。賴玉明則係址設臺南市○○區○○路○ 號「豐帝生生物科技有限公司」（下稱豐帝生公司）負責人，專以將他人提供或自行採購之原物料加工調製成一定劑型及錠劑，或混充為膠囊而製作成形為業。王世明、林玉鈴、陳威辰、劉彥泓、賴玉明（陳威辰、劉彥泓、賴玉明3 人均已判刑確定）均知悉「Sibutramine （西布曲明）」為一西藥成分（諾美婷主成分，衛生福利部於99年10月11日以後始公告列為禁藥，渠等為下述行為時則屬偽藥），且明知製造藥品，應依藥事法第39條將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造。再若所欲製造或販賣減肥產品，不應含有足以影響人類身體結構及生理機能之西藥成分；如含有西藥成分又未依上開藥事法之規定申請中央衛生主管機關查驗登記並發給藥品許可證，即屬偽藥而不得擅自製造、販賣。渠等均未取得上開許可，竟為下列行為（參附件二）：（一）因王世明及林玉鈴欲販賣「完美纖姿錠」（下仍稱「B 」產品），惟缺乏生產來源及製造管道，經由國響公司業務劉彥泓招攬推介後，得悉可委託該公司，而由該公司合作廠商即豐帝生公司研發並代工生產此類參雜西藥成分之減肥產品，王世明乃提供與「B 」相類之樣品予劉彥泓，劉彥泓及國響公司負責人陳威辰遂尋由豐帝生公司負責人賴玉明共同研析成分後，轉知王世明、林玉鈴需添加上開Si butramine 西藥成分，王世明、林玉鈴遂同意訂購及生產事宜。王世明、林玉鈴、陳威辰、劉彥泓、賴玉明旋基於共同製造偽藥之犯意聯絡，由林玉鈴以抗不自然公司名義、劉彥泓以國響公司名義，於民國（下同）98年8 月25日共同簽立內容為國響公司提供「B 」產品、抗不自然公司則提供包裝盒與仿單、標籤之代工合作契約書。林玉鈴遂指示不知情之會計作帳員工徐子涵負責後續下單訂購及入帳管理事宜，陳威辰接單後旋委託賴玉明生產，賴玉明遂將含有減肥功效之上開Sibutramine 成分而足以影響人類身體結構及生理機能之原料，接續於附件二所示之時間（ 98年8 月26日2000盒、9 月18日1000盒）與其他食品成分混合加工充填打錠調製成「B 」產品之偽藥數批，總製量為3000盒，並分於附件二所示之時間送至抗不自然公司；且於上開量產前另行製造不含上開Sibutramine 成分之「 B 」樣品交予抗不自然公司，由抗不自然公司送驗取得合格證明以掩護上開製造偽藥行為。期間抗不自然公司以每盒新臺幣（下同）315 元之代價支付國響公司，國響公司則以每盒150 元之代價支付豐帝生公司，而作為上開委託製造偽藥之代工酬勞。（二）王世明及林玉鈴於取得上開含Sibutramine成分之「B」後，即意圖營利，基於共同販賣偽藥之犯意聯絡，以抗不自然公司名義，接續於98年9 月21日，以每盒2520元價格將「B 」販賣240 盒予耐德科技股份有限公司（下稱耐德公司）、於98年10月1 日至11月5 日，以不詳價格將「B 」分批販售予蘭溪美容公司、群享生物科技公司，並指示不知情之徐子涵執行銷售及作帳業務。嗣因耐德公司負責人陳昶任於網路上以4800元價格販售「B 」產品予不特定之人，經民眾於99年1 月4 日間向高雄市政府衛生局陳情檢舉，該局轉由台北市政府衛生局調查耐德公司、抗不自然公司後，查明「B 」產品來源為國響公司後，遂移由高雄市政府衛生局調查處理。高雄市政府衛生局進行調查時，陳威辰自行提出渠等合作生產之「B 」2 盒供查驗，經高雄市政府衛生局持送行政院衛生署食品藥物管理局（現已升格改制為衛生福利部食品藥物管理署）檢驗，檢驗結果確實含有上揭Sibutramine 成分。二、案經法務部調查局航業調查處高雄調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、証据能力部分：一、查證人即共同被告林玉鈴、徐子涵及證人呂佩勳、陳昶任於調查局所為之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，係傳聞證據，本無證據能力。被告王世明於準備程序時既爭執上開陳述無證據能力，且該等陳述亦不符合傳聞法則例外之規定，依前開說明，證人即共同被告林玉鈴、徐子涵及證人呂佩勳、陳昶任於調查局所為之陳述，對被告王世明等人而言，並無證據能力。二、至證人即共同被告賴玉明、陳威辰、劉彥泓於調查局所為之陳述，審酌渠等三人於調查局所為陳述關於被告王世明被訴製造偽藥之製作過程及情節（「B 」配方調配、有無加入Si butramine 、原料成分比例究由何人決定，以及外盒說明、仿單內容由何人提供等），核與渠等三人在原審審理時證述內容有前後陳述不符而有實質性差異( 原審訴字卷二第26頁正面背面、32頁）。審酌渠等於調查局之陳述時間較接近案發時間，記憶自較清晰，而該等筆錄內容，係經渠等確認無訛後始按捺指印，且確認係渠等於自由意識下所為之陳述，是渠等三人先前於調查局中之陳述，距本件事發時間較近，對於案情記憶較為清晰、深刻，亦無不當取供之情形，故渠等三人於調查局所為之陳述，顯有較可信之特別情況，基於發見真實之需求，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，並斟酌上開供述證據之取得過程均無瑕疵，且均與本案待證事實間具有相當之關聯性，應認渠等三人於調查局之陳述符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形，對被告王世明等人均有證據能力。三、檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，而證人即共同被告賴玉明、陳威辰、劉彥泓、林玉鈴、徐子涵經檢察官於偵查中以共同被告之身分傳喚到庭訊問，經合法告知不自證己罪等權益後轉以證人身份所為之證述，以及證人呂佩勳、陳昶任於偵查中之證述，均業經依法具結而擔保其陳述內容之信用性，且被告王世明及辯護人亦未詳予釋明有何顯有不可信之情形，亦無任何證據顯示有遭不法取供之情形，故證人即共同被告賴玉明、陳威辰、劉彥泓、林玉鈴、徐子涵及證人呂佩勳、陳昶任於偵訊中之證述，對被告王世明等人而言，自有證據能力。四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件其他所引用之各項證據，當事人已同意有証据能力，依前述說明，均有證據能力。貳、實體部分：一、訊據上訴人即被告王世明固不否認渠為抗不自然公司之實際負責人而負責公司經營規劃及決策，伊或公司均無取得任何製藥或販藥許可，對於以該公司的名義委託製造「B 」繼而販賣之流程、金額、數量亦不爭執；上訴人林玉鈴不否認為抗不自然公司資材部主管並負責實際採購及銷售業務，伊以抗不自然公司名義與國響公司簽訂合作契約，而「B」之採購過程均由伊經手，惟2人均否認有何共同製造偽藥或共同販賣偽藥犯行，被告王世明辯稱：我僅提供「B」外包裝盒之配方表請被告賴玉明等人製作，而包裝盒並無西藥成分，實際配方仍為被告賴玉明等人所決定，故我對「B」含有Si butramine成分並不知情，況我曾送驗「B」合格後始銷售販賣云云；被告林玉鈴辯稱：我不知「B」含有西藥成份云云。惟查：（一）「B」經檢驗含有Sibutramine成分且源自被告等人生產：本案肇因民眾於99年1 月4 日，向高雄市政府衛生局檢舉耐德公司於網路販賣「B 」，該局轉由台北市政府衛生局調查耐德公司、抗不自然公司後，查明「B 」產品來源為國響公司後，遂移由高雄市政府衛生局調查處理，高雄市政府衛生局進行調查時，共同被告陳威辰到場說明渠等生產之「B 」分二批製造，保存期限為3 年，有效日期上載 2012年8 月26日者生產2000盒，上載2012年9 月18日者則生產1000盒之生產過程，並自主提供有印2012年8 月26日、2012年9 月18日有效日期之「B 」產品二盒以供檢驗；該二盒於99年4 月29日均檢出含有Sibutramine 西藥成分及Caffeine成分等情，除據被告陳威辰於偵查中供承：我當天有陪同呂佩勳到新興區衛生所接受詢問，該份食品衛生意見陳述紀錄表陳述的內容實在，且該產品是由我提供高雄市新興區衛生所進行查驗等語（見他字卷第89頁），並有附件二99/1/4～99/3/51備註欄所載證據足佐；又從盒面有效日期回推3年，生產日期即為99年8月26日、99年 9月18日，此均與附件二98/8/26～98/9/4備註欄1.所示被告陳威辰、林玉鈴8/27往來電子郵件上載「貴公司完美纖姿錠已準備進入最後的包裝階段，請您將包材寄至賴玉明 ...」等字句，以及附件二98/8/26～98/9/4及98 /9/7～ 98/9/21備註欄之達人秀公司期初期末存量明細表上載貨品入庫時間相當吻合；並輔以被告王世明於偵查中證稱：曾因為銷量不佳，所以有在98年11月退回給國響（見偵一卷第188頁），並有公司期初期末存量明細表記載98/11/ 13退回國響公司「B」50盒之記錄可憑（偵一卷第263頁）。參以國響公司依約負有提供「B」給抗不自然公司，雖其委託豐帝生公司製造生產，衡情於生產完成後，至少應會交付國響公司少量成品以供檢查、證明，是豐帝生公司縱已直接交貨予抗不自然公司，惟國響公司已難認未持有「B」產品；況國響公司「B」亦接受抗不自然公司之退貨，則被告陳威辰手中自當持有合作生產之「B」，應無疑義。被告陳威辰於原審審理時雖辯稱：退貨係直接退回給工廠云云。然豐帝生公司並非抗不自然公司與國響公司之契約當事人，抗不自然公司若直接退貨給豐帝生公司，日後將有衍生契約糾紛之虞，抗不自然公司及國響公司未必均能接受，是被告陳威辰此項辯解是否可信，實非無疑；且共同被告賴玉明亦於原審審理時陳稱：抗不自然公司有無直接退貨至伊公司，沒有印象了等語（見本院上訴審卷三第309頁背面），是被告陳威辰上開所辯，應非事實。從而，上開被告陳威辰於接受衛生所調查時所提出驗有Si butramine成分「B」二盒，即屬本案諸被告所合作生產之「B」之事實，應堪認定。至證人即被告賴玉明於原審審理時固證稱：我於99年3月間，曾提供「B」供被告陳威辰，被告陳威辰說高雄市衛生局要檢驗用的等語（見本院上訴審卷三第105至107頁）。惟被告陳威辰應持有上開「B 」產品，已如上述，其是否有再請證人賴玉明提供，已非無疑；況證人賴玉明亦證稱：我交給陳威辰拿去給高雄市衛生局陳述意見的產品，跟之前賣給國響公司轉賣給抗不自然公司的產品是同一批產品，成分都一樣等語（見本院上訴審卷三第105、107、108頁）。是縱被告陳威辰係持證人賴玉明交付之產品，提供給高雄市衛生局檢驗，惟該送驗之產品既與送交抗不自然公司販賣者相同，自具同一性，則上開證人賴玉明之證述，亦難執為有利被告陳威辰之認定。再被告王世明及抗不自然公司之辯護人固以：伊公司委託國響公司生產完美纖姿錠，其外盒有雷射標籤及防偽編號，且印有經銷商字樣，而被告陳威辰提供高雄市衛生局檢驗之產品均無上開特徵，故伊等販賣之完美纖姿錠，與被告陳威辰提供而驗出含有Sibutramine西藥成分之「B」並不相同云云。惟查：⑴被告雖提出創河印刷有限公司之報價單、抗不自然公司之採購單為憑（見本院上訴審卷三第116、117頁），且依上開單據，抗不自然公司固曾委託創河公司印製完美纖姿錠彩盒、仿單、貼紙；然其數量僅2000盒、2000張，並非3000盒、3000張，則證人徐子涵於本院上訴審審理時證稱：防偽標籤第1次2000份，第2次1000份（見本院上訴審卷三第97頁背面）一語是否屬實，並非無疑；且本件國響公司出貨量則為3000盒，是創河公司印製之數量顯不敷本件產品所需，則創河公司所承印之外盒、仿單、貼紙是否用於本件產品包裝，亦非無疑。⑵證人即負責承印彩盒之王聖文於本院審理時證稱：上開報價單上記載的透明貼紙，一般是貼在彩盒，就是裝起來後，會有一個透明貼紙讓它卡榫部分不會掉下來之用等語（見本院上訴審卷三第102 頁背面）。而被告所稱其用以販賣之產品外盒照片，其上之雷射標籤係銀色花紋，並非透明，且並非用以使外盒包裝後之卡榫部分不致掉下之用，此有其所提出之外盒照片附卷可按（見本院上訴審卷一第239 頁），則創河公司所承製之透明貼紙是否為被告所稱之雷射標籤亦非無疑。⑶本院上訴審調取由被告陳威辰提供予高雄市衛生局檢驗用之「B 」外盒供證人王聖文辨認後證稱：該外盒看起來應該是抗不自公司委託製造的等語（見本院上訴審卷三第103 頁背面）。則被告持以販售「B 」產品之外盒是否如其所提出有經銷商、雷射標籤之特徵，均非無疑；證人王聖文上開證述顯不足以作為有利被告之認定。則被告上開所辯，已非有據。⑷證人莊秋霞、徐子涵於本院上訴審審理時固均證稱：該公司完美纖姿錠外盒貼雷射標籤予以管制等語（見本院上訴審卷三第94、98頁），證人莊秋霞更證稱：其它產品亦以雷射標籤管制等語（見本院上訴審卷三第94頁背面）；而被告陳威辰於98年9 月3 日、98年9 月9 日發送予徐子涵之電子郵件中，於出貨明細確提及防偽編號，固有上開電子郵件附卷可按（見本院上訴審卷一第240 、241 頁）。惟證人賴玉明於本院上訴審審理時證稱：包材全部是抗不自然公司提供，伊沒有印製，包裝後直接寄送給該公司，且交給陳威辰拿去給高雄市衛生局陳述意見的產品，跟之前賣給國響公司轉賣給抗不自然公司的產品是同一批產品，成分都一樣等語（見本院上訴審卷三第105 、106 、107 、 108 頁），參以被告賴玉明既負責承製，並以被告抗不自然公司提供之外盒等包材包裝交貨，其焉有自行負擔印製費用，印製與被告抗不自然公司提供包材不符之包材予以包裝，而自陷違反契約義務，遭退貨或處罰危險境地之理？再參以本件被告抗不自然公司完美纖姿錠前身之完美纖姿一錠塑，其扣案之外盒包裝上並無如被告王世明、抗不自然公司所稱之雷射標籤，此亦有卷附該產品外盒照片可憑（見偵一卷第175 頁）；而該項產品外盒亦係由被告抗不自然公司提供，簽約內仍應該與國響公司內容一樣，亦經被告林玉鈴供明在卷（見本院上訴審卷三第308 頁背面），已足見被告公司之產品並非均已雷射標籤加以控管；再參以被告陳威辰發送予徐子涵之電子郵件中亦均敘及防偽編號短少等語，益見被告王世明縱有提供雷射標籤予被告賴玉明使用，惟仍有不足或不全之處，確非每件產品外盒必附有被告王世明所辯之特徵甚明。從而，被告王世明及抗不自然公司之辯護人上開辯解，均與事實不符，自無足採。（二）「B」含Sibutramine西藥成分應受藥品管理，未經許可製造即為偽藥：按藥事法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。又藥事法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。藥事法第6 條第1 、3 款、第 20條第1 款定有明文。而所謂核准製造藥品，係指應依藥事法之相關規定（藥事法第39條、57條之規定參照），向中央主管機關提出成分、性能、製法、藥物仿單等相關資料查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，並應於經核准製造後，交由經登記設立之藥物製造工廠製造。未經上開程序而製造之藥品，即屬偽藥（最高法院100 年度臺上字第5849號判決意旨參照）。查Sibutramine （即諾美婷主成分）前經衛生福利部食品藥物管理署核發藥物許可證，惟嗣後因該署評估該藥品使用風險及效益後，認為該成分具有較高之心血管疾病之安全疑慮，決定廢止所有含該成分藥品許可證，有衛生福利部99年10月11日署授字第0991413231號函文1 份附卷可稽（見原審訴字卷一第 113 ～115 頁）。是含有Sibutramine 成分者，應為足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，而屬於藥事法所稱之藥品無訛。再食品混入藥品者，即應列屬藥品管理，豈有行為人自行對外宣稱為「食品」，即可不受藥事法規範之理？另因被告等人生產之「B 」俱在98年8 、9 月間，即在衛生福利部於99年10月11日公告廢止Sibutramine 西藥成分許可前，故若有製造行為，自應定性為藥事法第20 條第1 款未經核准擅自製造之偽藥，非同法第22條第1 項第1 款之禁藥，均併予指明。（三）被告2 人與陳威辰、劉彥泓、賴玉明等人未得許可即共同製造「B 」，以及被告王世明、林玉鈴未得許可即意圖營利共同販賣「B 」，自屬製造、販賣偽藥行為，被告王世明係抗不自然公司之實際負責人，負責經營決策，被告林玉鈴則為資材部主管並經手「B 」產品採購及銷售業務，被告陳威辰為國響公司之實際負責人，共同被告劉彥泓則為國響公司業務員，共同被告賴玉明則係豐帝生公司負責人，均據被告等人於原審審理時俱不爭執而自承在卷（見原審審訴卷第105 頁背面～106 頁、第117 ～118 頁、第 154 頁背面～155 頁、第165 頁）。又「B 」之源起係「 B 」之原供貨商停止供貨，被告王世明欲繼續製、販「B 」之減肥產品，被告即國響公司業務劉彥泓遂與王世明接洽，被告王世明告訴劉彥泓要生產類似有瘦身功能的產品，並提供30顆樣品供參，被告陳威辰與劉彥泓旋尋賴玉明製作成一樣的錠劑，並希望要有瘦身的功能，被告賴玉明調製配方後將配方表傳真給陳威辰，被告陳威辰再轉知王世明、林玉鈴後同意製作，被告王世明即委託林玉鈴以抗不自然公司名義，被告陳威辰則委託劉彥泓以國響公司名義，二公司於98年8 月25日共同簽立「B 」代工合作契約，被告賴玉明遂先製作樣品，再準備於8 、9 月起量產「 B 」等情節，業據被告王世明、陳威辰、劉彥泓、賴玉明分於偵查中證述明確（見偵一卷第187 頁、他字卷第88頁、第108 頁、第60頁、第114 頁），並有附件二99/1/4～ 99/3/5 1備註欄1.契約書可佐，而該契約為被告林玉鈴所簽立，亦經渠自承在卷（見他字卷第121 頁背面），此部分事實已足堪認定。（四）而被告王世明決策以抗不自然公司名義向國響公司訂購「 B 」，並由被告林玉鈴負責採購事宜，被告林玉鈴遂指示徐子涵以傳真採購憑單向國響公司下單，共同被告陳威辰以傳真或電話通知賴玉明備料生產，而共同被告賴玉明接續於98年8 月26日、9 月18日以含Sibutramine 成分之原料，加上甲殼素、綠茶多酚、綠茶粉、藤黃果、蘆薈萃取物、大黃萃取物、番瀉葉等食品添加後攪拌填充製成淡黃色圓型錠而完成製造行為，並以抗不自然公司所提供之包裝盒、仿單、標籤，以每10顆為一片，3 片為一盒，合計包裝成3000盒（8 月26日製造2000盒、9 月18日製造1000 盒），再委託貨運分別載運至共同被告陳威辰指定地點即抗不自然公司，而抗不自然公司以每盒315 元（含稅）之酬勞代價支付予國響公司，國響公司則以每盒150 元（含稅）之酬勞代價支付予豐帝生公司，作為委託製造之代工酬勞，共同被告劉彥泓除收取國響公司每月車馬費外，並可從中收取開發客戶佣金報酬，本案每筆交易金額可抽取 10% ～15% 之獎金等事實過程，分據證人即被告林玉鈴、徐子涵於偵查中證述在卷（見他字卷第160 頁、偵一卷第 185 頁），及證人即被告劉彥泓、賴玉明、陳威辰分於調查局詢問及偵查及原審審理時證述明確（見他字卷第42頁背面、第67～68頁、第70頁背面、第108 頁、第114 頁、第88～89頁、原審訴字卷二第26～27頁），並有附件二98 /8/26 ～98 /9/4 至10/18 備註欄之採購憑單、存量明細表、交易明細、發票等物在卷可佐。又商業間憑藉信用或信賴關係先行製造，事後再補製單據或請款，均屬常見，輔以被告陳威辰於製作「B 」約僅半年，即遭衛生所調查，距離生產「B 」之時點甚近，是其記憶當屬鮮明，當時所陳更為可採，並與上開所呈單據及供述大致吻合，從而上開「B 」製作流程應可認定。又「製造」是指將成為藥品前之原料，以人為加工方法使原有之素料另成新品劑；或就原有素料添加其他物質，經加工調劑，製成一定劑型（錠劑）或劑量之藥品（最高法院98年度台上字第6714號判決意旨參照）。從而被告王世明、林玉鈴以抗不自然公司名義與被告陳威辰、劉彥泓以國響公司名義簽訂合作代工契約，研議製出「B 」，並委由實際製作者即被告豐帝生公司負責人賴玉明以加入其他添加物後製成圓形錠劑，自屬共同製造行為無訛。（五）被告王世明、林玉鈴取得賴玉明生產之含有Sibutramine 成分之「B 」後，遂循上開模式，由被告王世明決策，被告林玉鈴負責販賣事宜而指示徐子涵以抗不自然公司名義，於98/9/21 以每盒2520元（含稅）價格販賣240 盒予耐德公司，耐德公司再以4800元價格另行於網路上販賣，以及接續於98/10/1 ～98/11/5 以抗不自然公司名義販售「 B 」與蘭溪公司、群享公司等直營店或分店之過程，大抵為被告王世明、林玉鈴、徐子涵於偵查及原審審理時所不否認（見他字卷第160 、161 、185 頁、原審審訴卷第10 5 頁），證人即耐德公司負責人陳昶任亦於偵查中證述甚詳（見他字卷第176 ～178 頁），並有附件二98/9/7～98 /9/21 、98/9/21 ～98/10/8 備註欄之存量明細表、交易明細分析可佐。從而，被告王世明、林玉鈴以抗不自然公司名義共同販賣「B 」之事實，可以認定。又被告王世明、林玉鈴以每盒315 元之價格購入後，復以2520元之價格販賣給耐德公司，確有營利之意圖亦明，至共同被告賴玉明、陳威辰、劉彥泓僅收取屬代工酬勞之工本費，應非屬販賣行為。（六）再被告王世明、林玉鈴與所營之抗不自然公司，以及陳威辰、劉彥泓與所營之國響公司、賴玉明及所營之豐帝生公司，其本身及所營事業均無包含藥品製造、販賣，有附件二98/8/25 備註欄2.各公司基本資料數份可稽；而抗不自然公司與國響公司委由豐帝生公司合作共同製造「B 」產品，另由被告王世明、林玉鈴以抗不自然公司名義繼而販賣與耐德公司等通路，其製造及販賣均未經主管機關行政院衛生福利部核准，亦為被告王世明、林玉鈴、陳威辰、劉彥泓、賴玉明於偵查中坦承在卷（見他字卷第148 頁、第121 頁、第88頁、第43頁背面、第66頁背面）。從而，被告王世明、林玉鈴、陳威辰、劉彥泓、賴玉明未經核准共同製造偽藥，被告王世明、林玉鈴則共同販賣偽藥之客觀事實，亦可認定。（七）至本案被告等主張以本案扣案物中並未有渠等生產之「B 」、本案無譯文等證據證明被告等明知且均不知「B 」含有西藥成分，「B 」曾送驗合格後始量產等三理由為辯，惟查：「B 」本即被告陳威辰先前自動提出而非本案搜索扣得，因本案係被告陳威辰於接受高雄市新興區衛生所調查時自動提出二盒「B」，事後經驗得含Sibutramine成分，依據二盒之保存日期回推，亦與被告等人合作製造「B 」之時程吻合，並有附件二所載時序、發生事件及支持證據可佐，均已如上述，自已足證明被告生產「B 」含有偽藥成分。至本案於調查局99年8 月23日至各地搜索所得之物，其中扣案之附件七表三編號2 「『A 』（樣品）（第一代）」1 盒（原扣押清單誤記載名稱為「B 」）、表三編號3 「『B 』（樣品）（第三代）」1 盒、表七編號3 「A 」膠囊18粒等三樣扣得物件，惟從其：名稱為「A 」非「B 」、部分外包裝記載阿母斯壯公司/ 經銷商：瑞星公司、有效日期2011年12月或2012.6.16 ，以及檢驗發現成分係含N-Desmethylsibutramine而非Sibutramine 成分，以及包裝盒印製之內容與「B 」之外盒仍有相當差異（例如食品二字、建議售價、經銷商供應商之印製有無、成分與解說文字排列、字體大小不同），此有扣案物照片數幀可對照參酌（見原審訴字卷二第309 ～314 頁），是其顯與附件二被告等人製、販之「B 」並無關係，起訴意旨亦未以此作為證明被告等製造及販賣「B 」偽藥之證據。（八）再被告等又以：證人耐德公司負責人陳昶任於99年8 月23 日證述：最後一批進貨「B 」的時間是在98年9 月9 日等語，顯然耐德公司售予民眾的東西不是委託豐帝生公司製造的「B 」云云。然本案「B 」係被告陳威辰自己提出並非民眾自網路購得，被告等人以受檢驗之檢體係來源不明為辯，已顯其無稽；況證人記憶本會隨著時間而有所消逝及更動，與日日隨時維護製作之相較帳冊相比，其證據價值與可信程度顯屬較低，而觀公司客戶交易明細分析已明確記載「客戶名稱：耐德公司、980921、『B 』、240 盒、576000元」（見偵一卷第261 頁），足見販賣「B 」與耐德公司之時間確為98年9 月21日，被告所辯自不足採。（九）至被告等以附件七表三編號1 「B 」（測試品）20罐、表六編號3 「B 」7470粒二樣物品送驗均無Sibutramine 成分，足見「B 」並無偽藥成分云云。然用以證明被告等所犯事實一（一）（二）犯行之「B 」，當初於98年8 、0 月0生產3000盒後即已交貨完畢，均如上述，而往後縱生產未加入偽藥成分而同名之「B 」，亦非同批「B 」而屬其他產品，自難謂與本案有何關連；此觀證人即被告賴玉明於調查局詢問時稱：「從去年向我下單訂購3000盒後就沒再續訂，所以我猜想『B 』市面上的銷售應該不太好。另本公司還有庫存7530粒」（見他字卷第70頁），以及被告王世明所提辯護狀之函告內容可知抗不自然公司於98年底、99年間亦有委託國響公司生產另一批「B 」等字句（見原審訴字卷二第284 頁），並佐以附件二99/8/23 備註欄所載扣案物證據，其中附件七表三編號1 「B 」（測試品）20罐包裝上載有效日期：2013.4.15 （保存期限3 年），回推製造日期即99年4 月15日，均足認上開扣案二樣「B 」物品均與本案「B 」無關。從而，被告及辯護人此處所辯，均與犯罪事實一（一）（二）之成立無關連而顯屬誤會，難為有利被告之認定。（十）又藥事法販賣偽藥罪，以行為人明知為偽藥而故為販賣為要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，尚難繩以該條項之罪。又證明認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，採用間接證據時，其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者即為合法（最高法院32年上字第67號判例意旨可參）。是欲證明「直接故意」存在，何來僅限「直接證據」之理？被告等人以無監聽譯文可直接證明渠等明知含有Sibutramine 成分，而應屬不知云云，實非可採，何況吾國民眾普遍欠乏正當用藥觀念與常識，以致私藥尋機氾濫，相關業者透過各種廣電媒體高價販售之情形，實屢見不鮮。而此類業者常假以食品之名為掩護，實摻以藥品之效來達成廣告訴求效果，並冀望以各種配方嘗試，使主管機關無從於該「食品」中驗得事先摻入之藥品成分，即可無所忌憚而廣收暴利，其心態觀被告陳威辰與賴玉明於 99年6 月8 日之對話：「陳：. . . 如果產品有效又驗不出來東西，應該是很有市場，所以我們最近積極開發男性功能和塑身產品，這就是為什麼麻煩你這麼多配方. . . 」（附件六編號7 ），亦能略窺一二，從而被告等人是否完全不知「B 」含有上開偽藥成分，已非無疑。（十一）尤以「B」訴求就是在於「減肥、瘦身、阻斷食慾」，被告等均清楚自知，分經被告王世明（見他字卷第150 頁、偵一卷第187 頁背面）、被告林玉鈴（見他字卷第120 頁背面、偵一卷第187 頁背面）、共同被告賴玉明（見他字卷第114 頁）等人各自於偵查中自承在卷。至共同被告陳威辰雖曾稱「B 」主要訴求是體內環保，不清楚抗不自然公司如何宣傳及訴求云云（見他字卷第第91頁），然於原審審理時亦自證：客戶當時希望產品有食慾抑制效果等語（見原審訴字卷第二第33頁背面）；且共同被告賴玉明於調查局詢問時曾稱：「B 」的訴求是陳威辰經理決定等語（見他字卷第70頁），本案被告賴玉明及王世明、林玉鈴間並未直接接觸，係透過國響公司之被告陳威辰聯繫，已如上述；從而，被告賴玉明知悉「B 」減肥訴求，實因被告陳威辰所轉達，且被告劉彥泓為國響公司業務員，又穿梭於被告抗不自然公司、被告陳威辰、被告賴玉明間，何能不知悉「B 」訴求即在於減肥？身為國響公司負責人之被告陳威辰，更無不知「B 」真正訴求之理。是被告等人均各自知悉「B 」減肥訴求之事實，可堪先認定。再觀「B 」名稱為「完美纖姿錠」、外盒包裝上標榜「一天一錠、纖細美型」，均足佐証「B 」所欲達成之效果，確為「減肥」無疑。而現代人或為追求健康，或為追求美儀、美態，所謂減肥、瘦身早已蔚為風潮，誠可謂全民運動，然多人日日克制口慾或運動而竭盡心力，亦常僅獲些微效果，又若稍一鬆懈，成效立消，是豈有放心大啖美食之餘，僅需輕輕鬆鬆日服藥丸一錠，即可達到上開難達之減肥成果？若非藉助含有足以影響人類身體結構及生理機能西藥成分之力，顯然無從達成上開「B 」之訴求，實甚顯明。而「B 」產品中檢出之Sibutramine 西藥成分，係核准用於適應症為「體重控制計劃之支持療法」乙節，業據行政院衛生福利部食品藥物管理署102 年4 月24日FDA 藥字第1028901352號函附行政院衛生福利部99年10月11日署授食字第0991413231號函文在卷可考（見原審訴字卷一第11 3 ～115 頁），亦即Sibutramine 成分適足以達成減肥效果。而製造「B 」時加入Sibutramine 成分，其主要目的即在於達到減肥效用，已據共同被告劉彥泓於調查局詢問時供承：在「B 」產品中加入Sibutramine 西藥成分，依伊常識目的應係減肥用，食用後有抑制食慾、抗憂鬱及減肥效果；而「B 」產品內含之Sibutramine 應該是在工廠打錠前加入，之後就沒有機會等語（以上見本院上訴審卷三第26、31頁對被告劉彥泓99年8 月23日調訊之勘驗筆錄）。參以僅從事拉客戶業務，屬較為外圍角色之被告劉彥泓，已有生產「B 」時加入含Sibutramine 成分原料可以有減肥效果之常識，則實際產製者被告賴玉明、實際銷售者王世明與林玉鈴、與聯繫雙方之被告陳威辰，均係置身產、銷「B」之核心地位，焉有不知之理，況「B」經試製成樣品（此樣品與後述於98年9月3日採樣送驗，同年9月 15日檢驗結果不含「西布曲明」成份之樣品並非同一）後給抗不自然公司，員工有試吃，而該公司認為效果不錯，果然符合該公司的要求後，就向國響公司訂貨之事實，亦據共同被告陳威辰於調查局詢問、被告劉彥泓、林玉鈴於偵查中證述明確（見他字卷第88頁、第60頁、第160 頁），更足認若非被告王世明、林玉鈴已明知「B 」含有Sibu tramine 成份，而具減肥功效，否則豈會如此肯定其功效而續訂，自足證被告等人確實自始均知製造「B 」時有加入Si butramine成分以達減肥效果至明。（十二）況附件七表二編號4所扣「A」8 顆，係抗不自然公司於 98年8 月間委託國響公司交給豐帝生公司仿製之樣品，亦即為「B 」之前身，經檢驗發現含成分N-Desmethylsibut ramine（Sibutramine 之類緣物）成分，業據被告陳威辰於調查局詢問及偵查中均自承在卷（見他字卷第92頁背面、第108 頁），並有附件二99/8/23 備註欄5.證據可佐。而「B 」於99年1 月經民眾檢舉後，被告陳威辰於99年3 月5日前往衛生所說明後自動提出「B」，事後驗得Sibutr amine 成分，「B 」後於99年4 月15日再重製一批，然未再驗得任何Sibutramine 成分，均已如上述，並有附件二 99/8/23 備註欄證據可佐，足可顯示「B 」遭檢舉而於99 年4 月調整重製後，被告等人竟能從含有Sibutramine 成分之產品，改成不含有Sibutramine 成分之產品，益證被告等人當初即確知放入「B 」之某樣原料中含有Sibutram ine 成分，僅需將該含有Sibutramine 成分之原料去除後，即得重製出合法之「B 」無疑。（十三）至被告王世明、林玉鈴於原審審理時均以配方為被告賴玉明決定後給伊，伊均不知有西藥云云；被告陳威辰於原審審理時則稱：抗不自然公司提出參考樣品之配方，伊將賴玉明最後決定配方再以電子郵件方式給被告林玉鈴看過同意後即生產，按照該配方顯示並無Sibutramine 成分云云；被告賴玉明於原審審理時亦稱可能是伊進貨的原料中含有Sibutramine 成分云云。然依被告賴玉明自述「B 」配方為甲殼素、綠茶多酚或綠茶粉、藤黃果萃取、蘆薈萃取、苦瓜萃取、大黃素、瀉葉等8 樣，係向統荃及桓宜公司買的（見他字卷第115 頁），惟該進貨原料顯示並無任何檢出Sibutramine 成分之紀錄（見偵一卷第72～89頁），是被告賴玉明所辯可能其他原料有問題之辯詞，並無可信；再被告陳威辰與林玉鈴電子郵件上載「B 」之成分為植物乳酸菌、蘆薈素、荷葉、山楂、麥芽草、酸棗仁、蓮子7 樣（見偵一卷第193 ～194 頁）、「B 」外盒照片顯示成分為竹筍纖維、啤酒酵母、藤黃果萃取、蓮子、綠茶萃取物、麥芽糊精、硬脂酸鎂7 樣（見偵一卷第180 頁、他字卷第74頁），是從賴玉明配方與電子郵件配方相較， 7 項有6 項不同，電子郵件配方與外盒配方相較，7 項有 5 項不同，賴玉明配方與外盒配方相較，7 項中亦有5 項不同，若三種配方綜合相較，則竟無一成分相同，足見渠等根本未按照雙方傳述之配方表製作「B 」，所謂「配方表」顯係應付不同目的之參考，並非「B 」之實際成分，此觀證人賴玉明於原審審理時自證：「（問：是否依據包裝盒所載成分，去製作他們所需的膠囊？）百分之八十成分會一樣，配方每個工廠都有自己的東西，不用寫上去。」「（問：包裝盒是寫假的嗎？）是。一般市面上，添加的東西或成分不會全部寫上去」甚明（見原審訴字卷一第 217 頁背面）。從而，被告等人以雙方流傳之配方表內容而不知添加有Sibutramine 成分云云，亦難作為有利被告等人之認定。（十四）又被告等人以「B」先前送驗並無問題，自無明知云云；查「B」於98年9月3日採樣，於98年9月15日檢驗結果並不含Sibutramine成份，此固有附件二98/8/26～98 /9 /4 備註欄4.之檢驗報告可查。惟豐帝生公司先製作樣品交予國響公司，轉提供與抗不自然公司送SGS公司檢驗之「B」僅係「樣品」，分據被告王世明、林玉鈴、賴玉明等人所自承（見他字卷第148頁背面、第120頁背面、第67頁）。則被告賴玉明既僅係先拿「樣品」給抗不自然公司送SGS 公司檢驗，因樣品具可替換性，無論樣品檢驗結果如何，均不足證明該「樣品」與豐帝生公司嗣後交付被告王世明、林玉鈴等人之「B」具同一性。證人莊秋霞於本院前審理時雖證稱：伊98年時，任職蘭溪財務兼民權西路小倉庫倉管，僅伊1人負責倉管，在98年9月3日收到國響公司寄送之完美纖姿錠1000盒，就抽樣其中5盒給余秋儀祕書送去SGS檢驗，之後於9月4日再轉到五股廠去；送驗的5盒彌封，有外盒，沒有拆開，伊沒有確認包裝內的東西等語（見本院上訴審卷三第93至96頁）。惟被告陳威辰於98年9 月3日下午5時03分發送予徐子涵之電子郵件已敘明：今日已將完美纖姿錠發貨至五股倉，450組（900盒）共15箱等情，有卷附電子郵件1紙可憑（見本院上訴審卷一第241頁）；且抗不自然公司五股倉係於98年9月4日自國響公司進貨完美纖姿錠1000盒，亦有卷附瑞星公司期初期末存量明細表可稽（見偵一卷第263 頁）。依此項客觀事實觀之，證人莊秋霞上開所證之完美纖姿錠係先寄至民權西路倉，抽取5 盒送驗（餘995 盒），再送至五股倉等語，均不合致。至被告提出之達人秀公司銷貨憑單固載有98年9 月3 日由民權倉提取5 盒，送SGS 檢驗，有卷附銷貨憑單可按（見本院上訴審卷一第276 頁），惟上開銷貨憑單縱係由證人莊秋霞所製作，惟其上並無主管人員等簽章，僅屬該公司內部人員片面製作之文書，實難僅憑該文書遽認確有其事；況上開國響公司係寄送至該公司五股倉，已如上述，且被告提出98年9 月4 日五股倉之入庫單，入庫數量係載明1000盒，並非995 盒，亦有該入庫單附卷可稽（見本院上訴審卷一第277 頁），是亦不能僅憑被告內部員工製作之銷貨憑單即認被告確有自民權倉拿取5 盒完美纖姿錠送請檢驗之事。又縱認證人莊秋霞確有自民權倉拿取5 盒供檢驗，惟其並非自行前往檢驗公司送件之人，被告公司是否曾將該5 盒送請檢驗，亦非無疑；再被告提出之超微量工業安全實驗室98年9 月15日所檢驗之完美纖姿錠係散裝之物，此有該檢檢驗報告所附之樣品照片可稽（見本院上訴審卷一第246 頁背面），顯與證人莊秋霞所證述其交予余秋儀秘書之彌封未拆盒裝產品不同甚明。準此，縱證人莊秋霞確曾交付5 盒完美纖姿錠予余秋儀，則余秋儀是否曾交予被告王世明或林玉鈴或他人，是否將該等物品送驗，或另送散裝樣品供檢驗，亦非無疑；再被告賴玉明雖稱：被告陳威辰會在樣品通過檢驗後才下訂單通知渠打造「B 」云云（見他字卷第67頁），然就附件二98/8/26 ～ 98/9/4顯示之時序以觀，早於8/26已量產「B 」2000盒， 9/3 抗不自然公司送驗「B 」樣品，而9/4 該量產「B 」 1000盒始到達抗不自然公司，9/15檢驗合格之報告始出爐，足見送驗者並非量產之「B 」，程序上更非被告等人所偽稱之檢驗合格後始開始量產「B 」。從而，被告等人所檢驗之樣品，與量產品間並不具同一性，卷內亦無被告等人就該量產3000盒「B 」另行自我送驗之紀錄，則無論該「樣品」檢驗結果如何，均不足以劇為被告等人事前不知「B 」含有Sibutramine 成分之有利佐證，而反足顯被告等人係利用另行製作之樣品送驗以取得合格報告掩護，而將含有西藥成分藥品製造販賣之掩人耳目手法，自難為有利被告等之認定。（十五）本院審理時証人莊秋霞雖陳稱：「中文貼紙是產品的標示說明，不是控管產品的，控管產品的只有雷射標籤」「（問：抗不自然公司何時開始使用雷射標籤來管制產品？）答：我只知道我從98年開始兼任倉管的時候就開始使用，之前我不清楚」「（問：這銷售憑單是何人製作？提示上證8 即本院卷P163頁銷售憑單）答：是我製作的」「（問：這銷售憑單代表何意？）答：是98年9 月3 日我出貨 5 盒的完美纖姿錠，是要送SGS 檢驗用的」「（問：剛才你說拿給余秋儀送驗的產品，是從何處拿的？）答：是從我負責的民權西路的小倉庫裡面拿出來的」「（問：這些產品是何時送到這個小倉庫的？）答：就是98年9 月3 日我出貨的當天」「（問：當天送到的貨物有多少盒？）答：當天廠商交貨的數量是1000盒」「（問：這入庫單上面記載在98年9 月4 日入庫1000盒，與剛剛的銷貨憑單上的記載是9 月3 日似乎矛盾，請問有無矛盾？提示上證9 的入庫單、期初期末存量明細表）答：沒有矛盾，因9 月3 日是我收到廠商交貨的1000盒，因為我們使用的正常系統權限設定的關係，我負責小倉庫只能打出貨的部分，進貨的部分，必須由大倉庫的徐子涵才有權限可以登載，所以我才會在9 月3 日貨到時，打出貨5 盒給余秋儀送驗，9 月4 日轉到大倉庫的時候，才由徐子涵做紀錄」「（問：你交給余秋儀送驗的五盒完美纖姿錠的產品時，它的外包裝盒有無拆開？）答：沒有」「（問：你交給余秋儀送驗的產品，外包裝上有無雷射標籤與中文貼紙？）答：有中文貼紙與雷射標籤，因98年我負責小倉庫的時候，徐子涵有跟我領1000張的雷射標籤，所以我出貨五盒給余秋儀的時候，我有特別看一下包裝的外觀」「（問：抗不自然公司對外銷售的完美纖姿錠產品，外包裝盒上面，是否有雷射標籤與中文貼紙？）答：應該都有」「（問：你如何知道？）答：廠商9 月3 日交貨1000盒的時候，我交給余秋儀的5 盒送驗時都有這些貼紙，所以應該都有」「（問：你說1000盒完美纖姿錠在98年9 月3 日送到民權西路小倉庫時，是國響公司送的？）答：是的」「（問：貨到後多久，你在何時、何處抽出5 盒的完美纖姿錠送驗？）答：確切的時間我不記得，在98年9 月3 日我點收完1000盒後，我就開箱抽出5 盒給余秋儀」等語（見本院卷第239 至 243 頁）；又證人余秋儀於本院審理時陳稱：「（問：你送檢驗產品，是由你自己拿的？）答：不是，是我向莊秋霞申請，他拿給我的」「（問：你說申請單，就是這張嗎？）答：對，我會拿這張申請單給莊秋霞，莊秋霞會連同剛剛提示的銷貨憑單及貨品一起交給我，我才會在「領貨人」欄上簽名」「（問：這個產品是何時送驗？）答：我不記得了，應該與銷貨日期同一天」「（問：如何記得是同一天？）答：因產品送到民權倉庫時，門市要趕快能夠銷貨，所以當天貨送來，我就盡快與倉庫聯繫當天拿到貨品，當天就趕快寄去給SGS 檢驗，所以應該是同一天」「後來在98年之後，這項送驗的業務就是由我負責，所以本件的產品才會由我負責送驗」等語（見本院卷第245 至24 8 頁）。惟查民眾於99年1 月4 日間向高雄市政府衛生局陳情檢舉之完美纖姿錠產品是耐德公司所出售，而耐德公司是向被告等之公司所購買，此經耐德公司之負責人陳昶任於檢察官偵查時陳述綦詳（見他字卷第176 至178 頁、偵一卷第150 、151 頁）。且依莊秋霞所述，其係於98年 9 月3 日從公司之民權西路小倉庫拿5 盒，交由余秋儀送驗，此與前揭陳威辰發送予徐子涵之電子郵件所述已將完美纖姿錠發貨至五股倉( 即大倉庫) 等客觀證據內容已明顯不合。該送驗之5 盒縱係由莊秋霞取交余秋儀送驗，余秋儀亦無從知悉該5盒之確實來源為何，此參諸莊秋霞於本院審理中證稱：其並未當余秋儀的面，抽取該5盒給她，是余秋儀填寫申請單，其才出貨給她，並不是其找她等語，即可明白，況依莊秋霞所述，該次1000盒係由其點收，其點收後，未主動找余秋儀取樣送驗，而係由余秋儀主動申請，亦與常情不合。而余秋儀明知於9月3日已將其中 5盒送驗，仍於9月4日入庫單記載「入庫數量1000盒」而就該送驗之5盒即未先於扣除，亦未為相關註記，亦顯見該送驗之5盒與該1000盒無關，而無庸於「五股倉」即大倉庫之入庫單中顯示並為相關入、出貨之記載。綜上，莊秋霞及余秋儀於本院之證詞，尚不能據為被告2人有利之認定。（十六）至於被告等所製造「B」，除驗出含有Sibutramine以外，尚檢查「Caffeine」成分，固有檢驗報告可按，惟驗出 Caffeine成分之來源，可能於中藥材、咖啡、食材中有該成分，亦即檢出Caffeine成分，並非一定係使用西藥製劑而來，不排除使用西藥以外其他本身含有Caffeine之咖啡食材，而被告賴玉明曾證稱可能有加綠茶粉才會有Caffei ne反應（見偵一卷第189 頁），除外查無被告另外刻意添加Caffeine原料之證據，依罪證有疑利於被告之法則，即難以認定被告等人除Sibutramine 外，亦有添加Caffeine 而共同製成「B 」，附此說明。綜上所述，因被告等將「B 」產品銷售予耐德公司，耐德公司負責人陳昶任再於網路上以4800元價格販售「B 」產品予不特定之人，經民眾於99年1 月4 日間向高雄市政府衛生局陳情檢舉，該局轉由台北市政府衛生局調查耐德公司、抗不自然公司後，查明「B 」產品來源為國響公司後，遂移由高雄市政府衛生局調查處理，高雄市政府衛生局進行調查時，陳威辰自行提出渠等合作生產之「B 」2 盒供查驗，經高雄市政府衛生局持送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗，檢驗結果確實含有上揭Sibutramine 成分，因民眾檢舉之該產品是抗不自然公司售出，則被告等自應負其責，事証明確，被告等所辯係卸責之詞，不足採信，其等犯行均已堪認定。二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告等行為後，藥事法第82條、第83 條於104 年12月2 日經總統公布修正，於同年月4 日生效施行。修正前藥事法第82條第1 項規定「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」；修正後藥事法第82條第1 項則規定「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金」，又修正前藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50 0 萬元以下罰金」，修正後藥事法第83條第1 項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金」。修正後藥事法第82條第1 項規定將法定罰金刑自「新臺幣1 千萬元以下」，提高為「新臺幣1 億元以下」，修正後藥事法第83條第1 項規定將法定罰金刑自「新臺幣500 萬元以下」，提高為「新臺幣5 千萬元以下」，修正後藥事法第82條第1 項、第83條第1 項規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即104 年12月2 日修正前藥事法第82 條第1 項、第83條第1 項之規定。又藥事法第88條關於沒收之規定，已於沒收新制施行後之106 年6 月14日修正公布、同年月16日生效。修正後之該條內容為：（第1 項）依本法查獲供製造、調劑偽藥、禁藥之器材，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；（第2 項）犯本法之罪，其犯罪所得與追徵之範圍及價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；其估算辦法，由中央衛生主管機關定之。則關於供製造、調劑偽藥、禁藥之器材及犯罪所得認定顯有困難時之估算方法，因藥事法已有修正公布特別規定，此部分本應優先適用。核被告王世明、林玉鈴就事實欄一（一）所為，均係修正前犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪，被告王世明、林玉鈴此部分與陳威辰、劉彥泓、賴玉明等人間就該製造偽藥之犯行間，顯有共同實行犯罪之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告等人為製造「B 」而於98年8 月26日、9 月18日之製造偽藥行為，均係主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行製造完成代工契約所要求之「B 」數量，而侵害同種法益，在時間、空間上有相當關係，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應依接續犯論以包括之一罪。又被告王世明、林玉鈴就事實欄一（二）所為，均係犯修正前藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪，又被告王世明、林玉鈴就該販賣偽藥之犯行間，顯有共同實行犯罪之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告二人為銷售「B 」而於98年9 月21日、10月1 日至11月5 日分批販售「B 」，侵害同種法益且應視為數個舉動之接續實行，應依接續犯論以包括之一罪。又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度臺上字第3494號判決意旨參照），從而：製造與販賣偽藥，係屬二個獨立舉措，固難謂有低度行為與高度行為吸收之關係（最高法院82年度臺上字第3229 號、94年度臺上字第5368號判決參照）。被告王世明與林玉鈴就製造偽藥「B 」，無非意在高價出售該等偽藥得財牟利，是其所觸犯製造偽藥罪及販賣偽藥罪，上開行為之犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合，是應適度擴張「同一行為」之概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。是被告王世明與林玉鈴均為以一行為而同時觸犯製造偽藥罪、販賣偽藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以修正前藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪處斷。三、原審就被告王世明、林玉鈴2 人部分予以論科，固非無見，惟查：（一）被告等行為後，藥事法第82條、第83條於104 年12月2日經總統公布修正，於同年月4日生效施行。修正後藥事法第82條第1項、第83條第1項規定之罰金刑有提高，原審未及比較新舊法，即有未合。（二）查Sibutramine原為行政院衛生署核准適應症為「體重控制計劃之支持療法」之合法藥品，至99年10月11日始廢止其藥品成分許可證，此有行政院衛生署食品藥物管理局102年4月24日FDA藥字第10289 04352號函附卷可按（見原審卷一第113頁）。本件被告王世明、林玉鈴與陳威辰、劉彥泓、賴玉明製造及王世明、林玉鈴販賣含該成分之完美纖姿錠時，該藥品成分尚屬合法藥物成分，而該藥品成分既曾經行政院衛生署評估、核准為合法用藥，顯見其對人體確有一定之治療效果且副作用應非甚大，則本件上開製造、販賣行為對於法益之傷害容非如其他違法用藥之重大，原審未斟酌及此，亦有未洽。被告王世明、林玉鈴上訴否認犯罪，雖無理由，惟原審判決此部分既有上開可議之處，仍屬無可維持，此部分自應予撤銷改判。審酌被告王世明、林玉鈴明知未經許可不得任意將西藥成分混入製造偽藥而販賣，利用國人喜好服用成藥瘦身心理，為謀暴利，遂與廠商共謀製造偽藥，持以販賣獲利，販售偽藥數量非少，所得利潤甚高，且對國人身體健康、藥品衛生管理制度與用藥安全性危害非淺，惟渠等製造、販賣偽藥之Sibutr amine 西藥成分原屬合法藥物，對人體危害程度非如一般非法藥物之大，其犯罪手段及犯罪所生損害仍非甚大，2 人犯後均否認犯罪態度不佳，渠等均無犯罪前科，素行良好，分別為高中、高職畢業之智識程度及家境之小康生活狀況等一切情狀，爰就被告王世明、林玉鈴仍依本院前審所判分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。扣案如附件七表二編號4 及表六編號15之物，並依法宣告沒收(此部分扣押物，尚非藥事法第88條第1項所稱供製造、調劑偽藥、禁藥之器材。故仍應依105年7月1日公布施行之刑法第38條第2項前段沒收之。)。又刑法犯罪所得之沒收，雖於105年7月1日修正公布施行，惟本件販賣偽藥所得是由抗不自然公司取得，抗不自然公司部分已由本院前審判刑確定，被告王世明、林玉鈴2 人並無證據證明另有所得，爰不依新修正之犯罪所得沒收之規定，對被告王世明、林玉鈴2人宣告沒收，附此敘明。四、查被告王世明、林玉鈴前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附渠等臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，渠等為圖私利，一時失慮，致觸刑章，案發後經7 年餘之偵審程序及科刑宣告之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰仍依本院前審所判各併宣告緩刑4 年；惟為深化渠等知法、守法觀念，有命渠等為一定負擔之必要，爰併諭知被告王世明、林玉鈴應分別向國庫支付新台幣200 萬元、50萬元，以啟自新。五、不另為無罪諭知部分：（一）公訴意旨略以：被告王世明、林玉鈴與徐子涵（業經原審諭知無罪確定）基於販賣偽藥之犯意聯絡，自97年9 月間起至98年2 月間止，以達人秀公司名義，陸續向阿母斯壯生技股份有限公司（下稱阿母斯壯公司）採購含N-Desmet hylsibutramine（諾美婷主成分Sibutramine 之類緣物）西藥成分之「完美纖姿一錠塑」（下稱「A 」）共4464盒，金額共新台幣（下同）0000000 元（不含稅）；另於98 年5 月間起至同年7 月間止，向亞洲綠淨股份有限公司（下稱亞洲綠淨公司）購買含N-Desmethylsibutramine西藥成分之「B 」共79200 錠，金額共982875元（不含稅），再以每盒900 元至2400元不等之價格，販賣「A 」、「B 」與耐德公司、員工及加盟店等不特定之人（耐德公司及負責人陳昶任販賣「A 」偽藥罪部分業經臺灣高等法院以 102 年度上訴字第1189號判決無罪確定），因認被告王世明、林玉鈴此部分另涉有藥事法第83條第1 項明知為偽藥而販賣罪嫌。（二）公訴意旨認被告王世明、林玉鈴此部分涉有販賣偽藥罪嫌，無非以被告王世明、林玉鈴及徐子涵於調查局及偵查時之供述；證人陳昶任、黃煥榮於調查局及偵查供述；瑞星公司訂貨單、銷貨憑單、存貨紀錄表、產品收費單、員購申請書、員購優惠專案員購單廠商交易明細分析、期初期末存量明細表；專案合作契約書及Shopping99行銷活動專案合作契約書增補條款；法務部調查局101 年1 月16日調科壹字第10123201690 號鑑定書及扣押物照片等為其主要之論據。（三）訊據被告王世明固坦承渠為達人秀公司（業經原審諭知無罪確定）之負責人，而上開起訴意旨所載之以達人秀公司名義販入及賣出之藥品數量均正確，以及被告林玉鈴固坦承經手該藥品之採購過程等事實，惟2 人均堅決否認此部分有何違反藥事法犯行，辯稱：不知道向阿母斯壯、亞洲綠淨公司所採購之「A 」藥品係含有N-Desmethylsibutra mine（諾美婷主成分Sibutramine 之類緣物）西藥成份之偽藥，辯護人則以卷內並無證據證明被告王世明、林玉鈴明知為偽藥而販售等語置辯。（四）經查： 1、被告王世明為達人秀公司之代表人及實際負責人，被告林玉鈴則負責該公司採購業務，而達人秀公司於97、98年間分向阿母斯壯公司、亞洲綠淨公司購入「A 」，並分別販賣與耐德公司、蘭溪等公司（詳細時間、購入及販出數量與金額均詳如附件一所示），嗣調查站人員於99年8 月23 日分於耐德公司、藍溪公司、國崴公司等地扣得如附件七表二編號3 、表三編號2 、表七編號3 所示之「A 」，「 A 」經法務部調查局檢驗，結果含有「N-Desmethylsibut ramine」（諾美婷Sibutramine 之類緣物）成分之事實，業據被告王世明、林玉鈴供承在卷（見原審審訴卷第105 頁～106 頁背面），並有財團法人金融聯合徵信中心所附瑞星公司事業登記資訊、台北市政府102 年5 月2 日府產業商字第10283645600 號函附達人秀健康事業股份有限公司登記資料（見偵一卷第202 頁、原審訴字卷一第119 ～ 120 頁）、瑞星公司暨耐德公司專案合作契約書、Shoppi ng99行銷活動專案合作契約書增補條款等書面資料（見偵一卷第230 頁背面～232 頁背面）在卷可查；並有「A 」扣案可佐（扣押扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片暨鑑定結果均詳如附件一備註欄所載），又N-Desmethylsibutra mine（分子量265 ）成分為sibutramine 之類緣物（anal ogue），其化學結構與sibutramine 相似，此已可顯著影響人體之生理功能，符合藥事法第6 條第3 款: 「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，含該成分產品應以藥品列管。行政院衛生署藥品許可證電腦資料，未曾核准含N-Desmethylsibutramine西藥成分之製劑許可證在案等節，業經行政院衛生署食品藥物管理局102 年4 月24 日FDA 藥字第1028901352號函附：行政院衛生署99年10月 11日署授食字第0991413231號函文一份在卷可按（見原審訴字卷一第113 ～115 頁），是以被告王世明為達人秀公司之實際負責人，被告林玉鈴則經手達人秀公司採購業務，從而達人秀公司於附件一所示之時間，販入上開未經核准而擅自製造之偽藥並進行販賣之事實，核與上開事證相符，堪以認定。 2、然藥品「類緣物」為藥品在合成過程中所產生「非天然」存在之副產品，行政院衛生署固未曾核准含該成分之產品，惟N-Desmethylsibutramine成分因需自檢體中分離純化該成分純品，而自檢體中所得純品數量有限，且分離純化及結構鑑定過程繁雜，故行政院衛生署食品藥物管理局於 98年6 月遂向國際試藥公司購得N-Desmethylsibutramine 對照品，以加速檢驗等情，有該局99年11月1 日FDA 藥字第0990058556號函釋明確，足見若欲檢驗出某產品是否含有N-Desmethylsibutramine成分，縱如行政院衛生署食品藥物管理局之專業鑑驗機關，其資料庫中亦無資料可供比對，需候至98年6 月後始取得N-Desmethylsibutramine之對照品後始得比對，而一般民間檢驗機關具備檢驗該西藥成分之能力更應在此時期之後。是具備醫學或藥理專業背景之國家專業主管機關，尚已遲至該時期始能查悉該西藥成分之名詞及影響人體生理效果，更遑論不具此專業背景之一般人，更難求其在此之前明知或具備得查悉而知該西藥成分之能力。至卷內雖無達人秀公司於販入「A 」後之送驗紀錄，然觀耐德公司於購入達人秀公司所售之「A 」後，於97年11月7 日委託SGS 就進行西藥成分及減肥藥定性分析，經SGS 分別以液相層析質譜儀（LC/MS ）、液相層析串聯質譜儀（LC/MS/MS）檢測，結果均「未檢出」其內含有113 項常見西藥成分及4 項減肥藥（即諾美婷Sibu tr amine、羅氏纖、番瀉甘Ａ、番瀉甘Ｂ，詳附件一）情形，並無「N-Desmethylsibutramine」之檢驗項目，是以被告等人於附件一所示之97年、98年間販入「A 」時，無論是行政院衛生署食品藥物管理局或是SGS 公司等專業鑑驗機構，均尚未具備取得N-Desmethylsibutramine對照品或標準品後而可供直接檢驗某產品是否含有N-Desmethyls ibutramine成分之能力。再被告王世明等人所營達人秀公司販入「A 」前，係以從事電視購物業務，業據被告王世明供陳在卷（見他字卷第145 頁背面），並不具有醫藥背景或檢驗知識，對於原檢驗藥品項目以外而衍生之新型態西藥成分，當無必然知悉之理，亦難強求其擁有超越專業檢驗公司之能力，而具有知悉之可能性。況被告王世明證稱若有檢驗出來含有西藥成分即不可能再上架販售等語（見他字卷第150 頁背面），以及耐德公司負責人陳昶任證稱：有驗過沒有問題，前後進了很多批貨等語（見偵一卷第151 頁），輔以達人秀公司與耐德公司間交易量正常之狀況，是耐德公司所驗「A 」並不含西藥成分之合格結果，亦應為被告王世明所知悉，從而被告王世明等人於附件一所示之97年、98年間販賣「完美纖姿一錠塑」時，對於可能成為禁藥或偽藥之情形有所防範，是被告等人所辯不知「A 」為內含有「N-Desmethylsibutramine」成分之偽藥，尚屬可採。公訴意旨以「A 」於99年8 月23日查扣後，於101 年1 月經法務部調查局鑑定含有「N-Desmethyls ibutramine」，即遽反行推論被告王世明等人有於97、98 年間明知為偽藥而販賣之犯行存在；然即便是專門從事藥物檢驗之檢驗公司，斯時亦無法對N-Desmethylsibutrami ne成分加以檢測，公訴意旨則認被告等人該時主觀上知悉該N-Desmethylsibutramine西藥成分，略嫌速斷，此部分事證所呈，尚不足以使本院得被告等人有罪之確信。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告王世明、林玉鈴有公訴意旨所指之違反明知「A 」為偽藥而販賣之藥事法犯行，是被告王世明、林玉鈴本應為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分與被告上開有罪部分（販賣偽藥）具有接續犯實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，104 年12月2 日修正前藥事法第82條第1 項、第83條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第2 項、第28條、第 55條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第38條第2 項前段，判決如主文。本件經檢察官楊慶瑞到庭執行職務中華民國 106 年 11 月 22 日刑事第三庭審判長法官蔡國卿法官簡志瑩法官張盛喜以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 106 年 11 月 22 日書記官彭筱瑗附錄本判決論罪科刑法條：藥事法第82條第1項：製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。藥事法第87條法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人、或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。附表（產品代號與牽涉被告對照表）： ┌─┬─┬───────────┬─┬───────────────┐ │分│編│產品名稱 │代│牽涉被告 │ │類│號│ │號│ │ ├─┼─┼───────────┼─┼───────────────┤ │減│一│完美纖姿一錠塑 │A │王世明、林玉鈴、徐子涵 │ │肥│ │ │ │（達人秀健康事業股份有限公司）│ │藥├─┼───────────┼─┼───────────────┤ │類│二│完美纖姿錠 │B │王世明、林玉鈴、徐子涵 │ │ │ │ │ │（達人秀健康事業股份有限公司）│ │ │ │ │ │（抗不自然健康事業國際股份有限│ │ │ │ │ │公司） │ │ │ │ │ ├───────────────┤ │ │ │ │ │劉彥泓、陳威辰 │ │ │ │ │ │（國響綠色生技有限公司） │ │ │ │ │ ├───────────────┤ │ │ │ │ │賴玉明 │ │ │ │ │ │（豐帝生生物科技有限公司） │ ├─┼─┼───────────┼─┼───────────────┤ │壯│三│大陸地區壯陽藥原料 │C │許文俊、葉雨桐 │ │陽│ │ │ │（艾美莉國際行銷有限公司） │ │藥├─┼───────────┼─┼───────────────┤ │類│四│養生草本 │D │吳鴻苗、許淳米 │ │ │ │ │ │（鴻康國際事業有限公司） │ │ │ │ │ ├───────────────┤ │ │ │ │ │劉彥泓、陳威辰 │ │ │ │ │ │（國響綠色生技有限公司） │ │ │ │ │ ├───────────────┤ │ │ │ │ │賴玉明 │ │ │ │ │ │（豐帝生生物科技有限公司） │ │ ├─┼───────────┼─┼───────────────┤ │ │五│活力元素 │E │許文俊、葉雨桐 │ │ │ │ │ │（艾美莉國際行銷有限公司） │ │ │ │ │ ├───────────────┤ │ │ │ │ │賴玉明 │ │ │ │ │ │（豐帝生生物科技有限公司） │ │ ├─┼───────────┼─┼───────────────┤ │ │六│精力元素 │F │同編號五 │ │ ├─┼───────────┼─┤ │ │ │七│戰神 │G │ │ │ │ │（即活力元素之別稱） │ │ │ │ ├─┼───────────┼─┼───────────────┤ │ │八│A9 │H │劉彥泓、陳威辰 │ │ │ │（取台語諧音「會久」）│ │（國響綠色生技有限公司） │ │ │ │ │ ├───────────────┤ │ │ │ │ │賴玉明 │ │ │ │ │ │（豐帝生生物科技有限公司） │ └─┴─┴───────────┴─┴───────────────┘ 附件一：「A」事實附件二：「B」事實附件三：「C」「E」「F」事實附件四：「D」「H」事實附件五：證據能力部分附件六：通訊監察譯文簡表附件七：沒收部分

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