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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上易字第430號 上　訴　人 即　被　告　梁春妹 選任辯護人　戴國石律師 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度易字第 456 號，中華民國107 年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣 屏東地方檢察署105 年度調偵字第208 號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、梁春妹前於94年間因肇事逃逸、過失傷害案件，經臺灣屏東 地方法院判處有期徒刑6 月、2 月，應執行有期徒刑7 月， 後經本院上訴駁回，又經最高法院上訴駁回確定，嗣經本院 裁定減為有期徒刑3 月、1 月，應執行有期徒刑3 月15日確 定，於98年7 月7 日易科罰金執行完畢，仍不知警惕。其為 址設屏東縣○○鄉○○路○○○ 號7 樓之3 之「第六能量生技 有限公司（下稱第六能量公司）」負責人，明知該公司並未 生產足量之「髮健洗髮乳」、「髮健精華液」、產品（大組 為洗髮乳220ml 、精華液120ml ；小組為洗髮乳50 ml 、精 華液30ml，下合稱髮健產品），竟意圖為自己不法之所有， 基於詐欺取財之犯意，於民國98年9 月19日前不久某日時許 ，在其位於屏東縣○○鄉○○路○ 段○○○ 號之住處以電話向 朱敏瑜誆稱如一次付清新臺幣（下同）100 萬元加盟髮健產 品的經銷，可享商品價格優惠價（大組原價5,880 元，優惠 價2,000 元；小組原價1,980 元，優惠價700 元）、朱敏瑜 可選擇寄庫方式逐批出貨或一次全出貨、商品無損壞條件下 換新貨之服務，但朱敏瑜需在商品使用年限到期6 個月前提 出換貨要求、協助朱敏瑜頭皮養護方法與檢測技術輔導和人 員操作訓練云云，致朱敏瑜因此陷於錯誤，雙方遂於同年11 月12日在朱敏瑜之住處（地址詳卷）簽訂「經銷加盟合約」 ，朱敏瑜並於同年月13日交付100 萬元予梁春妹。嗣梁春妹 收取前開貨款後，僅於99年間出貨髮健產品大組29組、小組 28組（共值7 萬7600元）予朱敏瑜，朱敏瑜於101 年間因尚 未銷售完畢，退回髮健產品大組2 組、小組21組（起訴書誤 載為27組）予梁春妹，並依合約要求更換新貨，詎梁春妹屢 屢藉詞推託，未再提供任何商品予朱敏瑜，且拒絕退款，朱 敏瑜始知受騙。 二、案經朱敏瑜訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高 等檢察署高雄檢察分署檢察長核轉臺灣屏東地方檢察署檢察 官偵查起訴。 理 由 一、證據能力方面： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人 、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑 事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，其中 各項言詞或書面傳聞證據部分，業經本院審理時予以提示並 告以要旨，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示同意 作為證據，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審 酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無 不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵 ，認為以之作為證據應屬適當，認前揭證據資料均有證據能 力。 二、訊據上訴人即被告梁春妹固坦承於98年11月12日有與朱敏瑜 簽訂「經銷加盟合約」，朱敏瑜於翌日即交付總金額100 萬 元與被告，朱敏瑜可選擇逐一出貨或一次全出，被告於99年 間出貨大組29組、小組28組，嗣後朱敏瑜要求換貨為被告拒 絕且不退款等情，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱： 被告一直都在協助朱敏瑜經營，還陪同其去台北租店面；沒 有說要無條件退貨，東西有損壞才需要換貨，朱敏瑜沒有認 真賣，保固期快到賣不出去才要求換貨、叫被告退錢，這要 求不合理，是道義上答應；有糾紛為何要用電子郵件聯繫， 為何不打電話，被告沒有在收電子郵件；朱敏瑜要求大罐的 本來裝水改裝乳液，小罐的本來裝乳液改成裝水，被告不同 意才被朱敏瑜告云云。 三、經查： ㈠被告為第六能量公司負責人，其與告訴人朱敏瑜於98年11月 12日簽訂「經銷加盟合約」，告訴人於翌日給付100 萬元， 後被告僅於99年間出貨大組29組、小組28組（大組原價5,88 0 元，優惠價2,000 元；小組原價1,980 元，優惠價700 元 ），告訴人於101 年間要求退回髮健產品大組2 組、小組21 組並要求更換新貨時，被告並未寄送新貨與告訴人等情，除 被告自承在卷外（見原審法院卷第179 頁），核與證人即告 訴人於警詢、偵訊及原審審理中證述大致相符（見警卷第4 、5 頁、調偵卷第15至21、38、39、41頁、原審法院卷第20 5 至214 頁），並有經銷加盟合約、第六能量公司經銷商報 價單、第六能量公司之公司及分公司基本資料查詢各1 紙、 被告與告訴人於98年9 月19日至103 年3 月19日之E-mail往 來訊息1 份在卷可稽（見警卷第6 頁正反面、第8 頁反面、 第9 至11頁、調偵卷第46、47頁），上情堪以認定。另起訴 書雖載「該公司並未生產足量之『髮健精華液120ml 』、『 健髮洗髮乳220ml 』等語，然髮健養髮組大組為洗髮乳220m l 、精華液120ml ，定價5,880 元，優惠價2,000 元，小組 為洗髮乳50ml、精華液30ml，定價1,980 元、優惠價700 元 ，有上開經銷商報價單及經銷加盟合約可按，應更正及補充 如事實欄所示。又起訴書雖載「於98年間某時，向朱敏瑜誆 稱」、「退回大組2 組、小組27組」云云，然被告於98年9 月19日寄送E-mail與告訴人主旨為「髮健投資企劃書」、告 訴人於101 年11月14日寄送E-mail與被告稱退回大的2 套、 小的21套，有e-mail往來訊息可證（見警卷第6 頁反面、第 9 頁），且被告亦稱在簽約前談了1 、2 個月等語（見原審 法院卷第288 頁），證人朱敏瑜於警詢中證稱：在簽約前被 告在他屏東住處多次用電話向伊遊說等語（見警卷第4 頁反 面），可信應係於98年9 月19日前不久，被告在其住處以電 話與告訴人商談簽約事宜，退回商品為大組2 組、小組21組 ，爰更正此部分之犯罪事實。 ㈡證人即告訴人朱敏瑜於警詢中證稱：98年11月12日被告在伊 住處向伊遊說說可以加入髮健產品經銷加盟，可以陸續出貨 方式扣減貨款，日後要貨就隨時跟她拿，從100 萬元的貨款 裡面扣，減少庫存壓力，伊就跟被告購買100 萬元之產品。 之後伊陸續叫貨，被告以各種理由拒不出貨等語（見警卷第 4 頁反面、第5 頁），於偵查中證稱：當時被告遊說伊簽約 時，可以在期限內自由退貨，可以寄貨在被告那裡，伊100 萬元給她可以慢慢拿貨，沒有倉儲壓力，所以伊才簽約。伊 之前有退貨換新貨，是在保存期限半年前，有打電話問被告 ，被告說好，但後來沒有回應等語（見調偵卷第15頁），於 原審審理中證稱：伊是98年年中參加微型創業工作坊，被告 宣傳她產品有多好，遊說伊買100 萬元會有很多優惠，一次 付100 萬元時，隨時要跟她講就可以領貨，不用囤貨，且在 期限6 個月內（應該是6 個月前），如果沒有賣完、不好賣 ，可以隨時換新貨，經營困難也會提供服務或幫助，伊就於 11月向被告簽約，被告只有寄過1 次大組29組、小組28或27 組，伊退回大組2 組、小組21組，之後被告再也沒有供貨給 伊，說手頭上沒有新貨、又說已經排單拜託工廠要伊等，契 約並沒有期限，只要100 萬元金額內任何時間要都可以；簽 約後伊有去過被告公司1 次，沒有看到存貨；伊退貨有在期 限前6 個月，且有打電話跟被告確認等語（見原審法院卷第 205 至214 頁），證人即告訴人所證前後大致相符且一致。 又被告自承伊是被請去當老師，告訴人覺得產品有可塑性， 主動說她有興趣才跟伊合作（見原審法院卷第45頁），可認 被告與告訴人未有特別深厚情誼，參以100 萬元金額頗鉅， 若非被告特別強調經銷加盟合約可享有優惠價格、可換貨減 少存貨壓力、有配套服務等優惠措施等語，告訴人自可從事 其她投資獲利，無必要與被告簽訂合約。且被告與告訴人之 經銷加盟合約明訂：「㈠訂貨金額：乙方（即告訴人）向甲 方（即被告）購買髮健養髮液組總金額新台幣壹佰萬元整」 、「㈡商品價格：髮健養髮組大組單價新台幣2,000 元整， 髮健養髮組小組單價新台幣700 元」「㈢商品出貨方式：乙 方可以選擇寄庫方式逐批出貨，亦可一次全出貨」、「㈣商 品在無損壞條件下，甲方提供乙方換新貨之服務，但乙方須 在商品使用年限到期六個月前向甲方提出換貨要求，倘若商 品在正常保存之下，於保固期限內出現損壞問題，則甲方應 無條件同意乙方退貨」、「㈤甲方同意協助乙方頭皮養護方 法與檢測技術輔導和人員操作訓練」、「㈥雙方同意貨款1 次全額付清後，合約才正式生效」，有上開經銷加盟合約1 紙存卷可稽，亦可佐證告訴人上開所述，應屬有據。 ㈢證人即芙玉寶生技股份有限公司（前為利仁實業有限公司） 總經理張天憶於偵查中證稱：之前第六能量公司有找過伊， 由被告提供原料，伊幫忙充填賺取代工費，後來被告一直沒 拿原料給伊，伊也忙沒有追問，被告根本沒有拿原料給伊看 過，合約書形同具文，根本沒執行過；被告還要伊配合她說 有幫她做500 瓶，但伊根本沒幫她做任何一瓶，被告也沒有 給伊看原料，應該是伊幫被告充填完產品，被告才能在產品 上用伊工廠登記證號碼等語（見調偵卷第60至62頁），於原 審審理中證稱：伊從頭到尾沒有幫被告製作或填充過任何化 妝品或髮健的任何產品，被告沒有給伊錢，伊有先提供她工 廠登記證，是讓她去做仿單，如果要充填上市，充填再給伊 1 瓶看多少錢；伊有去看她那邊確實沒有充填和滅菌的設備 ，沒有廠證的話衛生局就會去找你，根本不可能買賣，經銷 商也不跟你買，因為不知道是哪裡出來的，當然還是要跟有 合格廠證的廠商配合，產品才能上市，被告並無廠證等語（ 見原審法院卷第372 至378 頁），又被告與張天憶於105 年 7 月28日對話略以：被告稱「不然我們先講好，我都不要說 其他的，就說你當時就有叫我幫她做，做這些髮健，你就跟 她說做500罐」，證人張天憶稱「我沒做就沒做，我怎麼可 以跟你有做勒？」，證人張天憶稱「你說我有幫你做到嗎？ 」，被告稱「沒做」，證人張天憶稱「現在人家告你，是告 你怎麼樣？」，被告稱「她告詐欺說我沒做這些東西啦！好 ，來！我現在說給你聽。我再說一次給你聽一下，我再說啦 ！你、你、我不會做這些事情，我跟你說，你靜靜想，你（ 聽不清楚）的時候，我真的也拿不到證，我不知道要跟你說 什麼，啊也是一個憑良心的事情」，證人張天憶稱「本來就 是沒有啊！」，被告稱「沒有啦、來啦來啦」，證人張天憶 稱「你就拿證明出來啊」，被告稱「等一下等一下，你如果 真的這樣講我就真的詐欺罪成立了」等語，有檢察事務官勘 驗錄影報告1份存卷可憑（見調偵卷第64至70頁），並有第 六能量公司與利仁實業有限公司合約書、利仁實業有限公司 之公司及分公司基本資料查詢、芙玉寶生技股份有限公司之 工廠公示資料查詢各1紙存卷可參（見調偵卷第50、51、63 頁），證人張天憶明確證稱並未替被告充填髮健產品，且有 上述錄音錄影及勘驗報告補強其證述，其證詞應可憑信。 ㈣另觀之被告提供與告訴人髮健產品之紙盒，該紙盒左下角記 載「此產品符合行政院衛生署衛妝公告」、「委託製造廠： 利仁實業有限公司、工廠登記證：0000000000」（見調偵卷 第45頁），且證人張天憶於原審審理中證稱：利仁公司的工 廠登記證字號為0000000000號等語（見原審法院卷第377 頁 ），是工廠登記證字號並無錯誤，告訴人見之必然信賴被告 應係與合格工廠配合，製造得以上市販售之化妝品，方願意 成為被告之經銷商。然依證人張天憶前開證述可知，其並未 為被告充填髮健產品，且知悉被告並無充填和滅菌設備，則 被告縱有相關原料，仍無法自行製造符合衛生規定之化妝品 並上市銷售，其竟於髮健產品紙盒上登載上開資訊，用意無 非取信告訴人誤認被告有與合格工廠合作，況卷內亦無何資 料足認被告於與告訴人簽約時確實備有足量且符合衛生標準 之髮健產品，被告逕向告訴人允諾其難以達成之條件，博得 告訴人信任後交付100 萬元，顯有詐欺之意圖無誤。 ㈤被告於偵查中自承：客戶做經銷的只有告訴人一個人等語（ 見調偵卷第40頁），於原審審理中陳稱：賣給告訴人之後， 都是個人使用的，追蹤之前使用過的客戶，幾乎沒了；賣有 兩種，一種是廣告或請人賣，伊沒有做這個，要對消費者或 產品負責，會保留一些人做追蹤，做產品開發、投資那麼多 錢要有人可以直接追蹤等語（見原審法院卷第289 、290 頁 ），可見被告之產品之經銷商僅有告訴人1 人。衡情以一正 常公司之經營策略，應會力求拓展經銷廠商數量、增加出貨 以賺取更多利潤，然被告竟僅與告訴人1 人配合，不免讓人 懷疑被告是否確實有足量產品，否則為何不開發更多經銷商 加速產品銷售。且依契約被告亦有協助告訴人相關配套之義 務，然觀之被告與告訴人之間的E-mail往來，被告於99 年2 月4日告知對帳內容後，遲未與告訴人聯絡，告訴人於101年 11月14日寄E-mail後，猶未回應，告訴人又於102年7 月3日 寄E-mail詢問髮健產品是否停止供貨，被告至102年7 月9日 始稱「您好！我沒有說髮健停止供貨誤會大了」，有其等 E-mail對話往來可證（見警卷第11、12頁），在此近三年半 之期間（99年2月4日至102年7 月9日），被告均未曾回應或 主動寄E-mail確認告訴人經銷情形，顯然非常被動，亦可見 其因已順利獲取告訴人所交付之100 萬元後，對於後續契約 履行與否不甚在意。又被告雖辯稱有糾紛要打電話，伊沒有 在收E-mail云云，以101 年間臺灣地區網路咖啡廳、智慧型 手機、無線網路已屬普遍，為一般人所均知悉，收E-mail並 非難事，遑論此pchome電子信箱（郵址詳卷）為其與告訴人 自一開始商議髮健投資企畫書所用，被告於電子郵件中所留 存之聯絡方式亦包括該電子信箱，有被告與告訴人E- mail 往來訊息存參（見警卷第6 頁反面），告訴人以電子郵件方 式與被告聯繫，實屬合理。被告此部分所辯，顯屬卸責之詞 。 ㈥被告雖以前詞置辯，然查： ⒈被告另辯稱朱敏瑜沒有認真賣，保固期快到賣不出去才要 求換貨、叫伊退錢，這要求不合理云云，然告訴人於偵訊 、原審審理中證稱：其係於101 年伊寄回去大概5 、6 月 ，打電話跟被告說伊已經缺貨了；保存期限6 個月前即電 話告知被告要換貨等語（見調偵卷第38頁、原審法院卷第 45、210 、212 頁），雖無相關通聯執以為據，惟E-mail 中亦未見被告以告訴人在髮健產品到期6 個月內提出換貨 係屬違約，應由告訴人自行吸收損失等語回覆告訴人，有 其等E-mail往來訊息可佐，應可認告訴人應已先於到期前 6 個月電話告知，又於101 年11月14日E-mail再次與被告 聯繫，並無違約之情。又退步言之，縱告訴人確係於髮健 產品保存期限6 個月內方提出退貨及換新貨要求，然被告 於偵查中自承：伊還收下，伊跟她說可以換貨，伊對她多 好等語（見屏東地檢104年度他字第2171號卷第16頁）， 於原審審理中陳稱：伊答應是道義上等語（見原審法院卷 第105頁），顯然縱假設告訴人有違約情形，被告亦向告 訴人表示可收下原有髮健產品，更換新產品。就告訴人之 立場而言，自然認為前次所退貨物均可換新，更可批新貨 ，然被告自此以後從未給予告訴人任何髮健產品，為被告 所不爭執，實難令人相信被告有足夠髮健產品之存貨。 ⒉至被告又辯稱曾陪同告訴人至台北租店面，中間很多事情 ，伊都協助告訴人云云，證人即告訴人於原審審理中證稱 ：是簽約前的事情，被告希望伊簽約，希望伊開美髮店用 髮健來做事等語（見原審法院卷第213 頁），且被告與告 訴人簽約後，僅於99年2 月4 日以E-mail告知告訴人對帳 內容後，其後遲於102 年7 月9 日始回應告訴人之E-mail ，業如前述，應可佐證告訴人所述屬實，即被告熱心協助 告訴人為其誘使告訴人順利簽約之手段。 ⒊被告又辯稱其係因告訴人要求更換包裝方無法出貨云云， 然告訴人之E-mail當中未見其提出乳液改裝成大罐、精華 液改裝成小罐等語，有上開E-mail往來訊息可證（見警卷 第11至17頁），實難認告訴人有提出此要求，證人即告訴 人亦於原審審理中證稱：並沒有要求被告將洗髮乳與養髮 液互換，從未要求被告提供非標準瓶的產品等語（見原審 法院卷第208 、211 頁）。又證人即告訴人雖於原審審理 中證稱：伊有跟被告說給伊瓶子就好，伊不要盒子，但因 為瓶子上沒有標籤，伊說哪些是必要的資料給伊，伊去印 標籤貼上去等語（見原審法院卷第208 頁），且告訴人於 102 年12月5 日寄與被告之E-mail中曾提及「我只要瓶子 上貼該有的說明標籤即可（保養頭髮那一瓶），無需要裝 盒子」，於102 年12月31日寄與被告之E-mail中則提及「 其實瓶子不改只印標籤應很快，資料抓出請會的人排版整 齊即可」，有上開E-mail訊息往來可參（見警卷第11頁反 面），與告訴人前開證述大致相符，應可認定。則告訴人 雖稱不需要盒子，以利其銷售，對於被告仍以盒裝出貨應 無影響，縱被告欲配合告訴人要求，將重要資訊印出黏貼 於瓶身上，亦非難事，被告向告訴人稱需要一點時間設計 云云（見警卷第11頁反面），僅係被告設詞拖延之藉口。 ⒋末者，被告雖提出自然農法認定證、屏東縣政府營利事業 登記證、髮健產品檢驗報告各1 紙，包裝紙盒、產品標籤 、桶裝原料、瓶罐等照片數張等資料（見原審法院卷第22 9 、233 、235 至243 、319 至327 頁），然此等資料至 多僅能證明被告可能有相關原料，然有原料並非必然能製 成合格產品，必須經合格工廠滅菌、充填，否則經銷商如 何可能願意販售來路不明之商品。然證人張天憶已明確證 述其並未替被告未充填任何產品如前，被告亦於其與張天 憶對話中自承此情，實難使本院信被告於與告訴人簽約時 ，備有足量且符合衛生標準之髮健產品供告訴人銷售，即 上開資料均不能作為有利於被告之證據，併此敘明。 ⒌甲登企業有限公司函復本院稱：「第六能量生技有限公司 確實有向陳報人購買保養品原料之紀錄：96年12月1 日， 萃取液100 公斤，共金額10萬元；96年12月1 日，精油25 公斤，金額11萬4 千元；96年10月4 日，萃取液30公斤， 金額3 萬元；96年10月4 日，精油5 公斤，金額1 萬5 百 元；96年10月4 日，乳化劑25公斤，金額1 萬4 千5 百元 ；有該公司陳報狀1 份可稽（本院卷第90頁），永泉豐企 業股份有限公司回覆本院稱「第六能量生技在98年2 月4 日採購過2 種瓶器，於98年4 月7 日出貨，內容為30ml真 空瓶1000組，50ml真空瓶1000組。」，有該公司回覆函1 份可稽（本院卷第88頁）；被告另提出其於97年1 月30日 、97年4 月28日向峰億實業股份有限公司訂製標籤、紙盒 ；以及於97年2 月26日、97年9 月30日販售於適華貿易有 限公司之統一發票為證、97年12月11日販售於啟豪企業有 限公司、98年11月13日販售於勤斌企業有限公司之統一發 票為證（本院卷第75至82頁），以及其於95年3 月28日、 95年9 月28日支付於甲登企業有限公司之支票2 張；95年 10月8 日支付於台一國際專利商標事務所之支票1 張；94 年1 月28日支付於中華民國商品條碼策進會之支票1 張； 95年10月28日支付於利仁實業有限公司之支票1 張。惟此 除98年11月13日販售於勤斌企業有限公司養髮組1 組，19 80元之外，其餘均在98年11月12日與告訴人簽訂加盟合約 以前之購買物品及支付情形，此部分雖能證明被告於98年 11月12日與告訴人簽訂加盟合約之時或之前，有生產「髮 健洗髮乳」、「髮健精華液」等產品，其亦因此使得告訴 人相信其有能力供應上開物品而與之簽訂合約，交付100 萬元予被告，但其事後即不再生產上開產品，此從被告於 偵查中供稱：「從告訴人之後就沒再賣髮健了，但是原料 還有，大部分原料已經過期。」（見105 年度調偵字第20 8 頁第40、41頁）以觀，足見被告在收取告訴人交付之貨 款後，即未再購買原料，生產並販售髮健等產品，其有詐 欺取財之意圖，已很明確，是上開支票或統一發票亦無從 資為被告有利之認定。 ㈦綜上所論，本件事證已屬明確，被告詐欺取財之犯行，堪 以認定，應依法論科。至被告於原審雖聲請傳喚證人葉道 欽到庭作證，欲證明其髮健產品數量眾多，惟被告自承葉 道欽僅為個人使用者等語（見原審法院卷第289 頁），且 經原審傳喚葉道欽到庭作證，其因故無法到庭，並向原審 表示：10幾年前的事情，也記不得了，無法幫被告證明什 麼。伊只是購買產品，使用後覺得產品溫和還不錯，就買 來轉送朋友，跟被告接觸只有這樣，其她的都沒有印象等 語，有原審法院公務電話紀錄1 紙可參（見原審法院卷第 273 頁），可見證人葉道欽僅為產品使用者，並非熟知被 告生產情形，被告之聲請核無必要，併此敘明。 四、論罪科刑： ㈠被告行為後，刑法第339 條業於103 年6 月18日修正公布 施行，且增訂第339 條之4 ，均於同年0 月00日生效，依 修正前第339 條該條第1 項、第2 項之法定刑為「5 年以 下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金」，其中 「科或併科1,000 元以下罰金」部分，依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定，可科或併科3 萬元以下 罰金；修正後同條第1 項、第2 項之法定刑則為「5 年以 下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，修正後 規定已提高罰金刑之上限；第339 條之4 法定刑則為：「 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金」 ，是經綜合比較修正前、後規定，以舊法即行為時之規定 較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修 正前刑法第339 條第1 項之規定。 ㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪 。雖檢察官於原審審理中補充理由書略以：髮健產品包裝 上所載工廠登記證為：0000000000，惟經濟部工業局工廠 資料查詢系統工廠登記編號係8 碼、工廠登記許可案號係 14碼，與上開包裝編號僅10碼不符，且無論利仁實業有限 公司、芙玉寶生技股份有限公司均無上開編號，被告明知 非經領有化妝品工廠登記證者，不得從事化妝品之製造， 另涉化妝品衛生管理條例第15條第1 項規定，分別應依同 條例第27條第3 項、第1 項前段處斷云云（見原審法院卷 第91頁），然法院之審理範圍自以起訴之事實為據，起訴 書既未敘及此部分之犯罪事實，自不能僅以補充理由書之 方式擴張，如認被告此部分亦涉有犯罪，應另行起訴，併 此敘明。被告前於94年間因肇事逃逸、過失傷害案件，經 原審法院以94年度交訴字第103 號判決判處有期徒刑6 月 、2 月，應執行有期徒刑7 月，後經本院以95年度交上訴 字第22號判決上訴駁回，又經最高法院98年度台上字第14 17號判決上訴駁回而確定，嗣經本院以98年度聲減字第84 號裁定減為有期徒刑3 月、1 月，應執行有期徒刑3 月15 日確定，於98年7 月7 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份（見本院卷第11至15頁）在卷可 按，其受徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。 ㈢原審因依刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第47條第1 項 、第38條之1 第1 項前段、第3 項，修正前刑法第339 條 第1 項，刑法施行法第1 條之1 之規定，審酌被告以虛矯 之言詞誘使告訴人陷於錯誤，使其遭詐騙達近100 萬元之 金錢，財產法益因而蒙受損失，犯罪之手段及犯罪所生危 害均非輕微，所為誠屬不該，犯後始終否認犯罪，迄今未 與告訴人達成和解，被告顯無賠償之誠意，暨審酌被告之 犯罪動機、除前開累犯情形外無其他判刑紀錄，有前開被 告前案紀錄表可參及被告學歷為高中畢業、離婚有兩名成 年子女、月收入約1、2萬元等一切情狀，量處有期徒刑8 月，另就沒收部分，以⒈被告行為後，刑法有關沒收規定 於104年12月30日修正，依刑法施行法第10條之3第1項規 定，自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「 沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」 ，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時 法。復按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後 刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。任何人 都不得保有犯罪所得，為普世基本法律原則，犯罪所得之 沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物 或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕 犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措 施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之 剝奪，不問成本、利潤，均應沒收。又按犯罪所得已實際 合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。宣告犯罪所得 之沒收或追徵，有過苛之虞，或為維持受宣告人生活條件 之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第5項、第 38條之2第2項分別定明文。⒉查被告因犯本案詐欺取財罪 而詐得之100萬元，自屬其犯罪所得。被告寄大組29組、 小組28組，告訴人退回大組2組、小組21組業經本院認定 如前，雖非實際金錢，讓告訴人坐收已收得之髮健產品， 亦非公允，如不予扣除，對被告顯屬過苛，揆諸上開規定 ，被告之犯罪所得應扣除此部分產品之金額，即100萬元- （29-2）X2,000-（28-21）X700＝94萬1,100元，是被告 之犯罪所得94萬1,100元，不能容任被告以詐欺手段獲取 犯罪所得，甚至進而保有犯罪所得，自應依刑法第38條之 1第1項、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒 收或不宜沒收時，追徵其價額。認事用法，核無不合，量 刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘 原判決不當，為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官林俊傑提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 12 月 6 日 刑事第五庭 審判長法 官 林水城 法 官 鍾宗霖 法 官 任森銓 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 107 年 12 月 6 日 書記官 施耀程 附錄本判決論罪科刑法條： 修正前中華民國刑法第339條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。