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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上易字第444號 上　訴　人 即　被　告　王世發 選任辯護人　黃崑雄律師 上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度審 易字第336 號，中華民國107 年5 月10日第一審判決（起訴案號 ：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵緝字第1006號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 王世發犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣 壹仟元折算壹日。 事 實 一、王世發自民國100 年至103 年7 月間，受僱於黃國峰所獨資 位於高雄市○○區○○○路○○○ 號之信禕商行擔任業務，負 責銷售洋酒及收受款項，為從事業務之人。竟意圖為自己不 法之所有，基於業務侵占之犯意，接續將其業務上所持有於 附表所示時間、向附表所示之客戶所收取如附表所示之貨款 ，及由信禕商行提供之零用金，合計新臺幣（下同）85萬9, 825 元（時間、收受貨款對象/ 商行名稱、侵占金額，均詳 見附表各編號所示），於其位於高雄市○○區○○路租屋處 以變易持有為所有之意思而予以侵占入己。嗣信禕商行負責 人黃國峰發現帳目有誤，始悉上情。 二、案經信禕商行即黃國峰訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查 起訴。 理 由 甲、程序部分： 本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本 院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為 適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能 力，均得為證據。 乙、實體部分： 一、前開事實，業據上訴人即被告王世發於偵查中、原審及本院 審理時均供承不諱，核與證人即告訴人信禕商行黃國峰於偵 查中之指訴（見104 年度他字第2092號卷《下稱偵一卷》第 10頁至第11頁、偵三卷第20頁背面、第21頁、偵四卷第11頁 、第13頁）大致相符，並有信禕商行明細分類帳1 份及信禕 商行應收帳款簡要表23張及被告簽發之本票影本1 張（見偵 一卷第19頁至第43頁、第3 頁）在卷為憑，足認被告自白與 事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。又查起訴書附表 編號17至編號20之「時間」欄雖均記載「不明時間」，被告 亦無法陳明侵占該等款項之時間（見原審卷第44頁），但是 由告訴人所提出被告為償還款項而簽發之本票影本1 紙（見 偵一卷第3 頁）之發票日期為103 年7 月21日，應可認定被 告侵占該等款項之時間在此之前，故認定編號17至編號20之 時間均為「103 年7 月21日前某日」。綜上所述，本件事證 明確，被告之犯行，堪以認定。 二、核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。被告 如附表所示之多次業務侵占之行為，係於密切接近之時間及 地點實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係 基於同一決意而為之數個舉動，依一般社會健全觀念，在時 間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為 包括之一行為予以評價，屬接續犯。 三、原審予以被告論科，固非無見，惟查刑法第38條之1 第5 項 規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或 追徵」，立法目的在於平衡保障被害人求償權與國家刑事執 行程序，同時避免被告可能陷入一方面須面臨被害人求償、 另方面恐遭法院判決沒收犯罪所得之雙重剝奪困境。另參考 德國審判實務意見，多認為不法利得沒收制度具有「準不當 得利之衡平措施」之性質，是倘被告事後與被害人達成和解 ，雙方利益狀態已獲得適度調整，被告亦付出相當代價賠償 被害人所受損失，應類推適用上述「合法發還被害人」規定 而不予宣告沒收。又縱令和解過程因雙方互相讓步、以致和 解給付金額低於被告實際犯罪所得數額，此時宜解釋被害人 同意放棄其餘請求，法院亦無庸過度介入，遂同採取上述解 釋而不再針對差額部分諭知沒收，以免有過苛之虞。查被告 於本院審理時，已與告訴人達成民事和解，並有侵占公款和 解書及被告簽發面額803,825 元之本票影本各1 紙在卷可稽 （見本院卷第12頁正背面）。而被告迄今已清償之金額為 71,000元，除據被告供述明確外，且為告訴人所是認（見本 院卷第36頁背面），以上有利於被告之事項，原審未及審酌 ，自有未合。被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理 由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告犯後坦承犯行 ，態度良好，除已清償71,000元外，並與告訴人達成民事和 解，將分期償還其餘款項，有侵占公款和解書及本票各1 紙 在卷可稽，而被告於本院審理時供稱：我現在是洗車廠的老 闆，每月大約4、5萬元收入，我有能力還款，我會賺錢還老 闆，如果判我要去關，再出獄後，我真的沒有辦法還錢，我 一定會盡力去還款等語（見本院卷第36、37頁）。告訴人於 本院審理時供述：被告已經償還我71,000元，我有跟他簽和 解書，他有開1 張本票給我，我不希望他去關，讓他賺錢還 我，他答應我每月還我15,000元，我願意原諒他等語（見本 院卷第36頁背面），本院考量被告已表示履行債務的誠意， 復答應告訴人之上開請求等一切情狀，量處有期徒刑6 月， 並諭知易科罰金之折算標準。至於被告未扣案之犯罪所得 788,825元（859,825－71,000＝788,825元），因被告已與 告訴人成立民事和解，將分期償還欠款，為避免過苛之虞， 不予宣告沒收，併此敍明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，刑法第336 條第2 項、第41條第1 項前段、 第38條之1 第5 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段 ，判決如主文。 本案經檢察官郭麗娟提起公訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 8 月 8 日 刑事第七庭 審判長法 官 王光照 法 官 蔡廣昇 法 官 謝宏宗 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 107 年 8 月 9 日 書記官 白 蘭 附錄本判決論罪科刑法條： 刑法第336條第2項 對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年 以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。 對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年 以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。 前二項之未遂犯罰之。 附表： ┌─┬────────┬───────────┬───────┬──────────┐ │編│時間 │收受貨款對象/商行名稱 │證據出處 │侵占金額（新臺幣） │ │號│（依據應收帳款簡│ │ │ │ │ │要表列印日期） │ │ │ │ ├─┼────────┼───────────┼───────┼──────────┤ │1 │103年5月31日 │金可貝兒（同心圓餐廳）│偵一卷第21頁 │ 5,040元 │ ├─┼────────┼───────────┼───────┼──────────┤ │2 │103年4月16日、 │如意會館 │偵一卷第22頁 │ 83,110元 │ │ │103年6月1日 │ │ │ │ ├─┼────────┼───────────┼───────┼──────────┤ │3 │103年6月14日、 │大螢幕卡拉OK │偵一卷第23頁、│ 29,400 元（起訴書誤│ │ │103年6月21日、 │ │第24頁 │載為2 萬9,004 元） │ │ │103年6月28日 │ │ │ │ ├─┼────────┼───────────┼───────┼──────────┤ │4 │103年6月1日 │嵐天卡拉OK │偵一卷第25頁 │137,110元 │ ├─┼────────┼───────────┼───────┼──────────┤ │5 │103 年6 月28日 │風采卡拉OK │偵一卷第27頁 │148,300元 │ │ │（起訴書誤為103 │ │ │ │ │ │年6月7 日） │ │ │ │ ├─┼────────┼───────────┼───────┼──────────┤ │6 │103 年6 月28日 │紅璽鋼琴酒館 │偵一卷第30頁 │159,450元 │ │ │（起訴書誤為103 │ │ │ │ │ │年5 月24日） │ │ │ │ ├─┼────────┼───────────┼───────┼──────────┤ │7 │103年3月31日、 │Fusion │偵一卷第31頁 │104,180元 │ │ │103年4月30日 │ │ │ │ ├─┼────────┼───────────┼───────┼──────────┤ │8 │103 年6 月7 日、│鶴吉串燒 │偵一卷第32頁、│ 9,060元 │ │ │103年6月14日、 │ │第33頁 │ │ │ │103年6月21日、 │ │ │ │ │ │103年6月28日 │ │ │ │ ├─┼────────┼───────────┼───────┼──────────┤ │9 │103年6月1日 │鰭二七 │偵一卷第34頁 │ 14,754元 │ │ │ │（梧桐餐飲有限公司） │ │ │ ├─┼────────┼───────────┼───────┼──────────┤ │10│103年6月21日 │廢墟 │偵一卷第35頁 │ 5,000元 │ ├─┼────────┼───────────┼───────┼──────────┤ │11│103年2月3日 │二分之一酒館 │偵一卷第36頁 │ 5,860元 │ ├─┼────────┼───────────┼───────┼──────────┤ │12│103年5月16日、 │岕燒肉屋（起訴書誤載為│偵一卷第37頁、│ 52,970元 │ │ │103年6月1日、 │「岑」燒肉屋，應予更 │第38頁 │ │ │ │103年6月17日 │正） │ │ │ ├─┼────────┼───────────┼───────┼──────────┤ │13│103年6月1日 │居酒屋二七 │偵一卷第39頁 │ 13,160元 │ │ │ │（梧桐餐飲有限公司） │ │ │ ├─┼────────┼───────────┼───────┼──────────┤ │14│103年7月5日 │紅璽鋼琴酒館 │偵一卷第41頁 │ 20,250元 │ ├─┼────────┼───────────┼───────┼──────────┤ │15│103年7月5日 │三笠歌唱俱樂部 │偵一卷第42頁 │ 8,170元 │ ├─┼────────┼───────────┼───────┼──────────┤ │16│103年5月24日 │神樂爐端燒 │偵一卷第43頁 │ 32,991元 │ │ │（起訴書誤為103 │ │ │ │ │ │年4 月30日） │ │ │ │ ├─┼────────┼───────────┼───────┼──────────┤ │17│103 年7 月21日前│ㄛ巴馬商務KT │偵一卷第20頁 │ 9,820元 │ │ │某日（起訴書記載│ │ │ │ │ │為不明時間） │ │ │ │ ├─┼────────┼───────────┼───────┼──────────┤ │18│103 年7 月21日前│廢墟 │同上 │ 1,600元 │ │ │某日（起訴書記載│ │ │ │ │ │為不明時間） │ │ │ │ ├─┼────────┼───────────┼───────┼──────────┤ │19│103 年7 月21日前│被告姓名、年籍不詳 │同上 │ 9,600元 │ │ │某日（起訴書記載│之友人 │ │ │ │ │為不明時間） │ │ │ │ ├─┼────────┼───────────┼───────┼──────────┤ │20│103 年7 月21日前│零用金 │偵一卷第20頁、│ 10,000元 │ │ │某日（起訴書記載│ │偵四卷第13頁 │ │ │ │為不明時間） │ │ │ │ ├─┼────────┼───────────┴───────┼──────────┤ │ │合計 │ │859,825元 │ └─┴────────┴───────────────────┴──────────┘