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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 107年度上易字第63號 上　訴　人 即　被　告　吳姿儀 選任辯護人　黃淑芬律師 上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度易 字第491 號，中華民國106 年11月23日第一審判決（起訴案號： 臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第11432 號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 原判決關於吳姿儀犯業務侵占暨定執行刑部分均撤銷。 吳姿儀犯如附表一所示之拾罪，各處如附表一「主文」欄所示之 刑，應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應依附表二所示內容向 告訴人生富資產管理有限公司兼法定代理人劉金生支付新臺幣壹 仟肆佰萬零肆佰元。 事 實 一、吳姿儀於民國103 年2 月19日至104 年9 月15日間受僱址設 高雄市○○區○○路○○號（起訴書誤載為高雄市○○區○○ 街○○號1 樓）之生富資產管理有限公司（下稱生富資產公司 ），擔任行政總務人員，負責採購、人事資料彙整及協助處 理帳務等業務，為從事業務之人。詎吳姿儀竟意圖為自己不 法所有，基於業務侵占之犯意，於附表所示之時間，利用其 保管生富資產公司代表人劉金生之中國建設銀行深圳市分行 0000000000000000000 號帳戶（下稱中國銀行深圳分行帳戶 ）、中國建設銀行廈門市分行0000000000000000000 號帳戶 （下稱中國銀行廈門分行帳戶）、戶名為金樂國際有限公司 之香港匯豐銀行000000000000號帳戶（下稱匯豐銀行帳戶） 資料及密碼之機會，分別匯款如附表所示金額至附表「受款 人帳戶」欄所示帳戶，金額合計為新台幣（下同）1420萬40 0 元，以此易持有為所有之方式，予以侵占入己。嗣經劉金 生向吳姿儀催討上開帳戶資料，吳姿儀乃向劉金生坦承上情 ，並經生富資產公司法定代理人劉金生委由盧瀄如報警處理 ，始悉上情。 二、案經生富資產公司法定代理人劉金生訴由高雄市政府警察局 新興分局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院卷第32頁），基於尊重當事人對於傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理 念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵， 且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據 能力。 貳、實體方面 一、認定犯罪事實所憑的證據和理由 前揭犯罪事實，業據上訴人即被告吳姿儀於警詢、偵查、原 審及本院審理中坦承不諱（見警卷第1 至14頁、第17至21頁 ，偵查卷第7 頁反面，原審卷第23頁、第68頁，本院卷第31 頁、第52頁反面），核與證人盧瀄如（即生富資產公司會計 ）於警詢證述之情節大致相符（見警卷第23至25頁），復有 生富資產公司變更登記表、中國銀行深圳分行帳戶暨中國銀 行廈門分行帳戶歷史交易明細表、匯豐銀行網路匯款紀錄、 吳姿儀與蘇溫桐對話記錄附卷可資佐證（見警卷第33至38頁 、第41至507 頁）。足見被告吳姿儀前揭任意性之自白核與 事實相符，應可採信。本案事證明確，被告前揭所犯之業務 侵占犯行，均堪認定，應依法論科。 二、論罪的理由 ㈠核被告吳姿儀所為，均係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占 罪（共10罪）。被告吳姿儀於附表編號1 、4 、5 、6 、7 、10所示，係於同日以轉帳匯款方式侵占生富資產公司如附 表所示款項，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依 社會一般健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評 價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以 評價，較為合理，屬接續犯。被告吳姿儀不同日期之匯款行 為，因各日匯款時間相隔約1 至3 日，每日轉出及受款人帳 戶、交易金額均有不同，顯見被告吳姿儀不同日期所示侵占 犯行，應係每日登入「申博博弈」網站下注簽賭時，依其欲 下注之金額，分別基於業務侵占犯意為之，自應論以數罪。 是辯護意旨主張被告吳姿儀侵占不同日期款項之行為，應以 接續犯或集合犯而論以一罪，尚難採信。 ㈡被告吳姿儀前揭所犯業務侵占罪10罪間，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。 三、上訴論斷的理由 ㈠原審據以論處被告吳姿儀罪刑，固非無見；惟查：被告吳姿 儀於本院審理中已與告訴人達成和解，並已於107 年5 月10 日給付告訴人現金20萬元，且同意自107 年7 月起按月於每 月30日前給付告訴人10萬元，至清償日止，此有和解筆錄、 收據附卷可稽（見本院卷第57至59頁）；被告吳姿儀上開犯 後態度之情狀及犯罪所得已有變更等情，為原審所未及審酌 ，依法自有未洽。被告吳姿儀上訴意旨執此指摘原判決此部 分未當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告吳姿儀犯 業務侵占暨定執行刑部分均撤銷改判。 ㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告吳姿儀不思循正當途徑賺 取金錢，擔任生富資產公司行政總務人員，本應誠實履行其 工作義務，為生富資產公司克盡職責，然竟捨此不為，利用 生富資產公司對其信任之心，將其業務上所保管如附表所示 帳戶內之款項侵吞入己，致生富資產公司受有損失，未能尊 重他人財產法益，法紀觀念薄弱，所為誠屬可議。惟念及被 告吳姿儀犯後坦承犯行，無犯罪前科紀錄，有台灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第24頁）；兼衡被告吳 姿儀所侵占之金額，並考量被告吳姿儀於本院審理中已與告 訴人達成和解，且於107 年5 月10日已給付部分金額20萬元 予告訴人，又告訴人代理人林明賢亦於本院審理中陳述願給 被告自新之機會，此有和解書、本院審理筆錄附卷可稽，暨 被告吳姿儀自稱高職畢業之智識程度，尚須照顧年邁之母親 ，經濟勉持之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一主文 欄所示之刑；又被告吳姿儀所犯如附表一所示各罪，依刑法 第51條數罪併罰定執行刑採限制加重原則，如以實質累進加 重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法 內涵，而違反罪責原則，本院審酌被告吳姿儀犯如附表一所 示10罪，受害對象僅告訴人生富資產公司，犯罪手法類似， 復考量因生命有限，刑罰對被告吳姿儀造成之痛苦程度，係 隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪 數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之 法理（即多數犯罪責任遞減原則），且告訴人已於和解書上 表明不再追究被告刑責等情，爰定其應執行之刑為有期徒刑 2 年。 ㈢又被告吳姿儀未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑。其因一時失慮，致為本 件犯行，且刑罰之目的本在教化與矯治，而非應報，其經此 偵審程序及科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞；況 刑罰制裁之積極目的，在預防犯人之再犯，對於初犯且惡性 未深、天良未泯者，若因觸法即置諸刑獄，實非刑罰之目的 ；且被告於107 年5 月16日與告訴人生富資產管理有限公司 兼法定代理人劉金生達成和解，願清償1,420 萬400 元，且 已於107 年5 月10日先給付上開和解範圍內之現金20萬元外 ，餘款並同意以如附表二所示之方式給付，此有和解筆錄附 卷可憑，告訴人劉金生之代理人林明賢於本院審理時亦到庭 表示願給予被告吳姿儀緩刑自新之機會（見本院卷第53頁反 面），足認被告吳姿儀經此偵、審程序及刑之宣告，應知所 警惕，諒無再犯之虞，本院因認對被告吳姿儀所處之刑，以 暫不執行為當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予 宣告緩刑5 年，以啟自新；並依刑法第74條第2 項第3 款規 定，參酌被告吳姿儀與告訴人於107 年5 月16日成立之和解 書意旨，命被告吳姿儀應依附表二所示內容，向告訴人支付 尚未給付之1,400 萬400 元，以資衡平。另刑法第75條之1 第1 項第4 款規定：受緩刑之宣告而有下列情形之一，足認 原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得 撤銷其宣告：違反第74條第2 項第1 款至第8 款所定負擔情 節重大者。是倘被告吳姿儀未遵上開諭令，未依附表二所示 內容向告訴人支付附表二所示之分期付款之金額時，告訴人 自得向檢察官陳報，由檢察官審酌被告吳姿儀違反刑法第74 條第2 項第3 款之情節是否重大，是否原宣告之緩刑難收其 預期效果，而有執行刑罰之必要，而決定是否依刑法第75條 之1 第1 項第4 款之規定，向法院聲請撤銷被告吳姿儀之緩 刑宣告，附此敘明。 ㈣犯罪所得之沒收與否： ⒈按被告吳姿儀行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12 月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，明定沒收為 獨立之法律效果，不具刑罰本質，而適用裁判時之法律，此 乃犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，依民法規定並 不因犯罪而移轉所有權歸屬，法理上本不在其財產權保障範 圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序（刑法第2 條修正 理由參照），而對於個案已實際合法發還時，並毋庸沒收， 且國家沒收或追徵之財產，因與犯罪行為有關，亦賦予被害 人優先行使其債權之權（刑法第38條之1 、第38條之3 修正 理由參照）。亦即刑法就犯罪所得沒收之目的，僅在剝奪犯 罪行為人因犯罪之不當利得，回復既有合法之財產秩序，並 非科以刑罰，若原有財產秩序業經回復，犯罪行為人已無不 當得利，自無再予剝奪之理。而本於憲法保障人民財產權， 個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分權能應 予確保之法理，犯罪行為人與被害人達成民事和解後，原有 財產秩序即因被害人即權利人行使處分權而發生變動，自應 予以尊重，此在被害人同意和解而免除部分債務時，亦屬當 然，尤其於被害人係同意犯罪行為人緩期或分期清償時，若 僅本於避免被告因犯罪坐享犯罪所得而預防犯罪立場，一概 諭知沒收或追徵，致犯罪行為人除需依和解條件繳還犯罪所 得予被害人外，尚需受剝奪其固有財產，造成重複沒收，將 混亂沒收與刑罰本質之區辨，更降低犯罪行為人主動與被害 人修好，填補其損害之意願，因此妨礙修復式正義之實現， 亦非立法政策所宜。是以修正後刑法第38條之1 第5 項規定 ：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵 ，解釋上應包括被害人之損害已依原有財產秩序獲得填補或 行使處分權之情形。亦即縱被告與被害人達成民事和解，僅 賠償被害人部分損害，但被害人如願同意拋棄其餘損害賠償 請求時，亦不再沒收其犯罪所得，俾免過苛。 ⒉本案被告吳姿儀犯罪所得1,420 萬400 元，因其已與告訴人 和解，願給付告訴人所受上揭之損害金額（已給付現金20萬 元），並自107 年7 月起，於每月30日以前，按月給付10萬 元至全部清償完畢止，有前述和解筆錄可稽。是以，被告吳 姿儀既與告訴人達成民事和解，允諾分期賠償，且本院辯論 終結時已按時清償20萬元，爰即不再沒收或追徵被告吳姿儀 就本案之犯罪所得利益。 四、不另為無罪諭知部分： ㈠公訴意旨另以：被告吳姿儀於104 年7 月25日22時45分40秒 、同日22時50分13秒、同日22時52分58秒許（即起訴書附表 編號3 至5 所示），自中國銀行深圳分行帳戶分別匯款人民 幣5 萬元、5 萬元、5 萬元至VUONG HUE LINI帳戶內。因認 被告吳姿儀此部分所為係涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵 占罪嫌云云。 ㈡然查，觀諸上開中國銀行深圳分行帳戶自104 年7 月10日至 104 年8 月16日止間歷史交易明細所示（見警卷第35頁）， 上開三筆匯款均於匯款後2 秒即因「沖正」匯回原轉出帳戶 ，而未實際扣款，顯見上開三筆匯款交易應屬失敗；亦與被 告吳姿儀於原審審理時供稱：「上開三筆匯款沒有成功，之 後於同日22時59分、23時57分再次匯款至上開VUONG HUE LI NI帳戶才成功」等語（見原審卷第64頁反面至第65頁正面） 互核相符。足認被告吳姿儀於104年7月25日22時45分、22時 50分、22時52分（即起訴書附表編號3至5所示）嘗試匯款至 上開VUONG HUE LINI帳戶未成功，乃於同日22時59分、23時 57分（起訴書附表編號6、7所示）再為轉帳，方成功將所欲 侵占之款項人民幣10萬元匯出，其上開舉動，因目的係要將 該10萬元人民幣轉出，自包括在其後侵占既遂之一行為內， 而非另有3次侵占5萬元人民幣之舉動。故公訴意旨認被告吳 姿儀於同日（即104年7月25日）除本判決附表一編號1所示 之侵占既遂犯行外，另有如起訴書附表編號3至5所示侵占既 遂犯行，即有誤會，就此部分本應為被告無罪之諭知，惟起 訴意旨認此部分犯行與本判決附表一編號1 所示有罪之業務 侵占犯行間，有接續犯之單純一罪關係，爰不另為無罪之諭 知。 叁、至原審同案被告蘇溫桐部分，業經原審就其犯幫助賭博罪， 判處罰金新臺幣2 萬元，就其被訴業務侵占部分判決無罪確 定。被告吳姿儀犯賭博罪部分，亦經原審判罰金新臺幣3 萬 元（暨諭知如易服勞役之折算標準）確定在案，爰不予論列 ，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，刑法第336 條第2 項、第51條第1 項第5 款 、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。 本案經檢察官陳彥竹提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 5 月 30 日 刑事第六庭 審判長法 官 陳明富 法 官 孫啓強 法 官 蕭權閔 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 107 年 5 月 30 日 書記官 史安琪 附錄本判決論罪科刑法條： 刑法第336 條第2 項 對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年 以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。 附表一： ┌──┬─────┬──────┬────┬─────┬─────────┐ │編號│轉出帳戶 │交易時間 │交易金額│受款人帳戶│主 文 │ ├──┼─────┼──────┼────┼─────┼─────────┤ │ 1 │中國銀行深│104年7月25日│人民幣5 │吳姿儀 │吳姿儀犯業務侵占罪│ │ │圳分行帳戶│10時37分許 │萬元 │ │，處有期徒刑捌月。│ │ ├─────┼──────┼────┼─────┤ │ │ │中國銀行深│104年7月25日│人民幣5 │吳姿儀 │ │ │ │圳分行帳戶│10時38分許 │萬元 │ │ │ │ ├─────┼──────┼────┼─────┤ │ │ │中國銀行深│104年7月25日│人民幣5 │VUON GHUE │ │ │ │圳分行帳戶│22時59分許 │萬元 │LINI │ │ │ ├─────┼──────┼────┼─────┤ │ │ │中國銀行深│104年7月25日│人民幣5 │VUON GHUE │ │ │ │圳分行帳戶│23時57分許 │萬元 │LINI │ │ ├──┼─────┼──────┼────┼─────┼─────────┤ │ 2 │中國銀行深│104年7月26日│人民幣10│蘇櫻蘭 │吳姿儀犯業務侵占罪│ │ │圳分行帳戶│13時4分許 │萬元 │ │，處有期徒刑柒月。│ ├──┼─────┼──────┼────┼─────┼─────────┤ │ 3 │中國銀行深│104年7月28日│人民幣10│蘇櫻蘭 │吳姿儀犯業務侵占罪│ │ │圳分行帳戶│23時57分許 │萬元 │ │，處有期徒刑柒月。│ ├──┼─────┼──────┼────┼─────┼─────────┤ │ 4 │中國銀行深│104年7月29日│人民幣10│蘇櫻蘭 │吳姿儀犯業務侵占罪│ │ │圳分行帳戶│2時54分許 │萬元 │ │，處有期徒刑壹年。│ │ ├─────┼──────┼────┼─────┤ │ │ │中國銀行深│104年7月29日│人民幣20│蘇櫻蘭 │ │ │ │圳分行帳戶│6時9分許 │萬元 │ │ │ │ ├─────┼──────┼────┼─────┤ │ │ │中國銀行深│104年7月29日│人民幣20│蘇溫桐 │ │ │ │圳分行帳戶│17時27分許 │萬元 │ │ │ │ ├─────┼──────┼────┼─────┤ │ │ │中國銀行深│104年7月29日│人民幣20│苟立明 │ │ │ │圳分行帳戶│20時56分許 │萬元 │ │ │ ├──┼─────┼──────┼────┼─────┼─────────┤ │ 5 │中國銀行深│104年7月31日│人民幣10│苟立明 │吳姿儀犯業務侵占罪│ │ │圳分行帳戶│12時41分許 │萬元 │ │，處有期徒刑玖月。│ │ ├─────┼──────┼────┼─────┤ │ │ │中國銀行深│104年7月31日│人民幣20│李欣怡 │ │ │ │圳分行帳戶│18時21分許 │萬元 │ │ │ ├──┼─────┼──────┼────┼─────┼─────────┤ │ 6 │中國銀行深│104年8月1日4│人民幣20│蘇溫桐 │吳姿儀犯業務侵占罪│ │ │圳分行帳戶│時14分許 │萬元 │ │，處有期徒刑壹年。│ │ ├─────┼──────┼────┼─────┤ │ │ │中國銀行深│104年8月1日6│人民幣30│蘇櫻蘭 │ │ │ │圳分行帳戶│時25分許 │萬元 │ │ │ │ ├─────┼──────┼────┼─────┤ │ │ │中國銀行深│104年8月1日 │人民幣30│蘇櫻蘭 │ │ │ │圳分行帳戶│11時48分許 │萬元 │ │ │ ├──┼─────┼──────┼────┼─────┼─────────┤ │ 7 │中國銀行深│104年8月2日 │人民幣28│蘇櫻蘭 │吳姿儀犯業務侵占罪│ │ │圳分行帳戶│20時12分許 │萬元 │ │，處有期徒刑壹年。│ │ ├─────┼──────┼────┼─────┤ │ │ │中國銀行廈│104年8月2日 │人民幣30│蘇櫻蘭 │ │ │ │門分行帳戶│21時53分許 │萬元 │ │ │ ├──┼─────┼──────┼────┼─────┼─────────┤ │ 8 │匯豐銀行帳│104年8月12日│港幣12萬│不明 │吳姿儀犯業務侵占罪│ │ │戶 │13時57分許 │元 │ │，處有期徒刑柒月。│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼──────┼────┼─────┼─────────┤ │ 9 │匯豐銀行帳│104年8月13日│美金1萬 │不明 │吳姿儀犯業務侵占罪│ │ │戶 │13時43分許 │8,765元 │ │，處有期徒刑捌月。│ │ │ │ │（起訴書│ │ │ │ │ │ │誤載為1 │ │ │ │ │ │ │萬8,795 │ │ │ │ │ │ │元，應予│ │ │ │ │ │ │更正） │ │ │ ├──┼─────┼──────┼────┼─────┼─────────┤ │10 │中國銀行深│104年8月16日│人民幣 │祝明俊 │吳姿儀犯業務侵占罪│ │ │圳分行帳戶│15時19分許（│1,000元 │ │，處有期徒刑柒月。│ │ │ │起訴書誤載為│ │ │ │ │ │ │10 4年8月2日│ │ │ │ │ │ │，應予更正）│ │ │ │ │ ├─────┼──────┼────┼─────┤ │ │ │中國銀行廈│104年8月16日│人民幣 │祝明俊 │ │ │ │門分行帳戶│15時21分許 │1,000元 │ │ │ │ ├─────┼──────┼────┼─────┤ │ │ │匯豐銀行帳│104年8月16日│港幣4萬 │不明 │ │ │ │戶 │16時37分許 │9,764元 │ │ │ └──┴─────┴──────┴────┴─────┴─────────┘ 附表二： ┌─────────────────────────────┐ │被告應給付告訴人生富資產管理有限公司兼法定代理人劉金生新臺│ │幣（下同）壹仟肆佰萬零肆佰元。給付方式：分期給付，自民國10│ │7年7月30日起按月於每月30日前給付壹拾萬元，至清償日止，如一│ │期未給付，視為全部到期。 │ └─────────────────────────────┘