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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上易字第684號 上　訴　人 即　被　告　陳尚倫 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度易字第 213 號，中華民國107 年8 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣 高雄地方檢察署105 年度調偵緝字第128 號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 原判決關於沒收部分，撤銷。 未扣案犯罪所得新臺幣參拾捌萬捌仟肆佰柒拾陸元沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 其他上訴駁回。 事 實 一、陳尚倫明知其與「艾蕾雅時尚醫美診所」（下稱艾蕾雅診所 ，起訴書誤載「艾雷雅」應予更正）毫無關係，竟意圖為自 己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於民國103 年8 月間透 過Facebook網路通訊與杜依穎交往成為情侶後，即於103 年 10月間某日（10月16日辦理貸款前），向杜依穎詐稱自己為 艾蕾雅診所股東，需款投資該診所在臺中擴點云云，向杜依 穎借款，致杜依穎信以為真，陷於錯誤，於103 年10月16日 向台新國際商業銀行（下稱台新銀行）辦理汽車貸款，並於 103 年11月18日貸得款項68萬元，將其中新臺幣（下同）64 萬元轉帳至陳尚倫之中國信託商業銀行新營分行帳戶（帳號 000000000000號，下稱中信帳戶），經陳尚倫當日即提領60 萬元現金花用，而詐取上述金額得手。嗣因杜依穎向艾蕾雅 診所查證，得悉陳尚倫與該診所毫無關係，始知受騙。 二、案經被害人杜依穎訴請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴 。 理 由 壹、程序方面 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據 能力（見本院卷第32頁至第34頁、第67頁背面），基於尊重 當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於 真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法 取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當 ，自均有證據能力。 貳、實體方面 一、訊據上訴人即被告陳尚倫（下稱被告）供認有於上揭時地向 告訴人借款64萬元之事實不諱，惟矢口否認有何詐欺犯行， 辯稱：我從未向杜依穎自稱是艾蕾雅時尚醫美診所股東，也 未曾要求她投資艾蕾雅診所，64萬元只是單純借貸而已，因 當時我與杜依穎是男女朋友關係等語。 二、經查： ㈠被告於103 年8 月間，透過Facebook與告訴人交往成為情侶 ，而於103 年10月間要求告訴人辦理汽車貸款，告訴人於同 年10月16日向台新銀行辦理車貸（由台新銀行業務員李浩民 承辦），於同年11月18日貸得68萬元，並於當日將其中64萬 元轉帳至被告之中信帳戶，隨即經被告提領60萬元現金花用 ，被告並自103 年12月1 日起按月繳付共5 期分期款（每期 應繳本息14,131元。其中103 年12月1 日、104 年1 月5 日 、104 年2 月9 日、104 年4 月2 日各轉帳14,131元；104 年3 月19日以郵政匯款15,000元繳付），其後被告未再繳付 貸款，另於104 年3 月12日，在告訴人工作地點「ＯＯＯＯ 補習班」，依告訴人要求簽立切結書（由被告之同事施凱仁 見證）及本票，約定由被告於104 年4 月底結清車貸全額85 5,000 元（含全部利息及違約金），但迄未全部清償等情， 已經被告坦白承認（見臺灣高雄地方檢察署〈下稱高雄地檢 署〉105 年度偵緝字第803 號卷【下稱偵二卷】第29頁正、 反面；原審106 年度審易字第190 號卷【下稱原審一卷】第 25頁、第37頁；原審二卷第48頁至第49頁），且經證人杜依 穎、施凱仁、李浩民於偵查或原審審判中，分別證述明確（ 見偵二卷第28頁至第30頁；高雄地檢署105 年度調偵緝字第 128 號卷【下稱偵三卷】第65頁至第66頁；原審二卷第71頁 至第82頁〈偵訊錄音譯文〉、第151 頁至第163 頁；原審10 6 年度易字第213 號卷㈡【下稱原審三卷】第67頁至第78頁 ）；復有台新銀行汽車貸款申請書、汽車貸款借據暨約定書 、動產抵押契約書、動產擔保交易抵押登記申請書、還款明 細查詢、匯款交易狀態查詢、被告所簽立之切結書及本票翻 拍照片、被告中信帳戶交易明細表、郵政匯款申請書、臺灣 銀行無摺存入憑條（6 張）為證（見高雄地檢署104 年度他 字第5125號卷【下稱他字卷】第25頁至第32頁；偵三卷第21 頁至第22頁、第24頁、第44頁背面至第48頁背面、第79頁至 第80頁；原審二卷第167 頁；原審三卷第5 頁至第6 頁、第 62頁至第63頁），此部分事實，堪以認定。 ㈡告訴人交付64萬元給被告係借貸，而非投資： ⒈證人杜依穎於偵查中已證稱：「（103 年有向台新銀行申請 貸款672,868 元？）對。因為陳尚倫叫我投資他的醫美。他 說他在臺中要開一家醫美，叫我投資他，先借給他，他說他 會還我，到後面他就開始失蹤，我匯了64萬給他。」、「（ 是否約定台新銀行的貸款及本金由他還？）一開始說好由他 付，他總共還了4 期，後來找不到他人，我就找他出來，叫 他先寫切結書，他並承諾一次還錢給我，不然車子要給我。 」等語（見偵二卷第28頁背面）；而告訴人於103 年10月16 日向台新銀行辦理車貸、同年11月18日轉帳64萬元給被告後 ，自第一期開始（103 年12月1 日）即由被告按月繳付上述 車貸，已如前述，此與證人杜依穎上述證詞相符，足證被告 當初係以自己需款投資艾蕾雅診所在臺中擴點為由，而向告 訴人借款64萬元，並約定以告訴人名義向台新銀行辦理車貸 ，再由被告繳付貸款，而非約定由告訴人出資64萬元投資艾 蕾雅診所。 ⒉告訴人其後雖改稱上述64萬元係自己投資艾蕾雅診所之出資 ，但事後發覺有異，反悔出資，才要求被告繳付貸款等語。 然而，此不僅與告訴人先前證稱64萬元為借款，約定由被告 繳付車貸之證詞不合；且告訴人陳稱於本件投資並無任何契 約書或書面證明，亦未口頭約定股權比例（佔股）、收益分 配（分紅）等重要事項，顯與一般投資情形不符；況依告訴 人所提出之切結書，亦記載被告係向告訴人「借款」，告訴 人復未能提出其他足以證明上述64萬元為告訴人投資之證據 ，應以告訴人偵查中證稱上述64萬元為借款，較屬可信，至 於其後改稱投資云云，應屬告訴人個人主觀上之認定，而與 上述卷證顯示之客觀事實不符。 ㈢被告詐稱其係艾蕾雅診所股東，致告訴人陷於錯誤而同意借 款： ⒈證人陳ＯＯ（「艾蕾雅時尚醫美診所」總經理）於另案員警 查訪時已指稱：「（你是否認識陳尚倫？）不認識」、「（ 貴公司是否有一執行長或員工為陳尚倫？）本公司員工及執 行長等均無陳尚倫之人」、「（貴公司是否有要在臺中市新 設據點及釋放股份尋找股東等並交由陳尚倫負責等情事？） 本公司並無要在臺中設立及拓展新據點，且無釋放任何股份 給陳尚倫之人」、「（是否知道陳尚倫於臺中市利用貴公司 名義實行詐騙之行為？）我不知道陳尚倫之人私自利用公司 名義在臺中實行詐騙行為，直到警方通知後才知道」、「（ 是否要對陳尚倫提出告訴？）我暫時保留對陳尚倫的法律權 利，但希望陳尚倫可以寫一張悔過書給本公司，彌補對公司 的名譽傷害」等語，此有臺中市政府警察局第四分局查訪工 作報告表1 份在卷為證（見原審二卷第65頁）；且經原審再 向艾蕾雅診所函查覆稱：「（艾蕾雅時尚醫美診所籌設成立 經營迄今，是否曾有陳尚倫〈附年籍資料〉擔任出名或隱名 合夥人或股東〈不論有無出資〉？）否」、「（又上述陳尚 倫是否曾在貴診所任職〈不論有無受薪〉？）否」，亦有艾 蕾雅診所106 年11月30日函覆在卷為憑（見原審二卷第145 頁），足證被告從來不曾為「艾蕾雅時尚醫美診所」之股東 ，亦從未在該診所任職工作，而與該診所毫無關係。 ⒉被告雖於原審審判中辯稱：從未向告訴人自稱是艾蕾雅時尚 醫美診所股東等語。然而被告於偵查中已供稱：「（當初是 否向告訴人表示你是艾蕾雅醫美診所的股東？你不要用點頭 的，用說的，有沒有？）當時有」（見原審二卷第73頁偵訊 錄音譯文），此部分供詞乃該次訊問之第一個問答，與被告 及原審辯護人所稱「因檢察官不相信被告稍後否認詐欺之答 辯，被告感到灰心，放棄抗辯而認罪」情形顯然無關，應認 被告此部分供詞係出自其任意性（自由意志）所為；復與證 人杜依穎於偵查及原審審判中證稱：「因為被告謊稱他是艾 蕾雅時尚醫美診所的股東，並說艾蕾雅診所要在臺中再開一 個點，但資金短缺，要我向台新銀行辦車貸，轉帳64萬元給 他，我聽信他的話，才會同意。」等語相符（見偵二卷第28 頁背面、原審二卷第72頁至第73頁〈偵訊錄音譯文〉、第15 1 頁背面），而堪採信。 ⒊反觀被告於偵查時最初供稱：「（是否為『艾蕾雅時尚醫美 診所』股東？）不是，但我之前在那裡工作」、「（杜依穎 為何會於103 年11月18日匯款64萬元給你？）是我公司周轉 要用，向她借的，但我還沒有還給她，我有跟她說我沒有還 的原因是因為我一筆投資的錢被朋友捲走，暫時沒有辦法還 。」等語（見偵二卷第16頁背面）；另次偵訊時又改稱：「 （是否有經營醫美診所？）之前跟朋友陳威德合作，不是我 獨資的，就是艾蕾雅醫美診所，我不知道陳威德住何處。」 、「（後來有打算到臺中擴點開醫美診所？）有，這是我打 算自己獨資要開的。」等語（見偵二卷第29頁）；其後偵訊 時再改稱：「（高雄艾蕾雅是不是你開的？）不是」、「（ 你也不是股東？）那時候只是合作關係，乾股而已，沒有合 夥。」等語（見原審二卷第74頁〈偵訊錄音譯文〉）；於原 審審判中另改稱：「（你之前有提過你在艾蕾雅與某人有合 作關係？）那是我的敘述方式，是我所設立的尚鎰公司需要 找店面來做生意，如果有找到店面的話，就會下來找高雄艾 蕾雅的老闆，也就是我朋友陳ＯＯ合作（按：陳ＯＯ於員警 查訪時已表明不認識被告）。」等語（見原審二卷第44頁） ；另次原審審判中又改稱：「（你有在艾蕾雅診所工作過嗎 ？）我不是股東」、「（後來有在臺中設立分店嗎？）沒有 」、「（為何你臉書會有艾蕾雅診所的照片？）我有在那邊 工作，我是行銷召募。」等語（見原審三卷第103 頁背面） ，被告前後說詞反覆不一，且於偵查及原審審判中仍一再謊 稱其與艾蕾雅診所為合作關係、插乾股、擔任行銷召募工作 等，極力欲與艾蕾雅診所扯上關連。 ⒋參以被告早於103 年7 月11日即在其Facebook張貼「艾蕾雅 時尚醫美診所」全景、招牌及室內裝潢擺設之照片共3 張， 並留言：「各位朋友們，在這跟大家說謝謝對我們支持，也 給我們服務機會，診所目前雷射除毛的儀器保養中！要來前 先來電詢問與預約，比較不會撲空或耽誤到時間唷！有需要 醫美諮詢或愛美問題，可以找我唷，一定打到骨折」等內容 （見原審二卷第59頁），被告亦不否認上述照片及貼文均係 其所張貼（見原審三卷第103 頁背面）。被告於自己之Face book張貼艾蕾雅診所之照片及上述貼文，更以俏皮語「骨折 」表示其有權決定打折優惠，顯然以Facebook網路對外謊稱 其為艾蕾雅診所內部之有權人士如股東、經營者或重要幹部 等。 ⒌況且被告另案（經臺灣高等法院臺中分院刑事判決以106 年 度上易字第248 號判處罪刑確定）即因於103 年初利用網路 交友平臺與另名被害人何ＯＯ交往（103 年4 月30日結婚至 同年9 月19日離婚），謊稱自己為「艾蕾雅醫美診所執行長 」，以開設臺中分店需要資金為由，向何家淨詐取70萬元， 經何家淨於104 年9 月12日報案，此有上述刑事確定判決、 被告戶籍查詢資料為憑（見偵三卷第10頁、原審二卷第89頁 至第91頁）。被告於該婚姻存續期間，即於103 年8 月間再 利用Facebook與告訴人杜依穎交往並借款64萬元，與上述另 案不僅在時間上有高度關聯性，犯罪手法更有高度相似性。 又被告於原審審理中復供稱：「（是否有跟杜依穎講你是艾 蕾雅的股東？）我沒有說過要開分店」、「（告訴人在與你 交往期間應該不知道你跟艾蕾雅的關係？）是」、「（若你 沒有跟杜依穎說你是股東，為何杜依穎會知道這件事情？） 我不知道，而且我在臺中要成立的不是艾蕾雅醫美診所」、 「（何ＯＯ的部分是否承認騙她錢？）其實那件是由我的律 師跟對方的律師去討論，我就尊重」、「（你跟杜依穎拿64 萬元，是要請她投資還是要借款？）我那時是跟她說要還錢 ，我把錢拿去還何ＯＯ」、「（你跟杜依穎借64萬元，是拿 60萬元還何ＯＯ？）我全部都還給她」、「杜依穎借你64萬 元，與艾蕾雅診所無關？）無關」等語（見原審三卷第103 頁背面至第104 頁背面）。被告既辯稱「從未向告訴人自稱 艾蕾雅診所的股東，亦未向告訴人提過艾蕾雅診所要在臺中 擴點之事」；另案被害人何ＯＯ又係於104 年9 月12日始報 案，則告訴人於104 年6 月10日向臺灣高雄地方檢察署按鈴 申告時（見他字卷第1 頁至第3 頁），如何能知悉而明確指 訴因被告謊稱是艾蕾雅診所之股東，以臺中擴點欠缺資金為 由，向其詐取金錢？被告此部分所辯，不僅前後反覆不一， 且與卷證資料不符，更違常理，不足採信。 ⒍告訴人之指證既有上述卷證資料可佐，足堪採信，且告訴人 辦理車貸並轉帳64萬元給被告時，二人雖為情侶關係，但告 訴人已陳稱當時除家人購買供其代步使用之汽車（即本件車 貸標的物）外，別無其他財產，依其經濟能力，並無餘力借 款64萬元給被告；衡諸社會通常觀念，若非認為被告確有還 款資力，且借款用途正當並具有投資價值，告訴人應無以自 己唯一財產用以辦理車貸，而將貸得款項68萬元之其中64萬 元借給被告之理。足證告訴人確因被告謊稱是艾蕾雅診所之 股東，需款投資該診所在臺中擴點云云，誤信被告確有還款 資力，且借款用途正當而具投資價值，因而同意辦理車貸， 借款64萬元給被告。被告明知自己與艾蕾雅診所毫無任何關 係，卻謊稱為艾蕾雅診所股東，以需款投資該診所在臺中擴 點為由，向告訴人借款64萬元，並稱將全部款項用於返還另 案被害人何ＯＯ，主觀上顯然明知若非謊稱為艾蕾雅診所股 東，並以投資擴點作為借款理由，告訴人斷無可能同意辦理 車貸，並借款64萬元供被告用於返還另案詐欺被害人何ＯＯ ，或供被告其他花用，始以上述詐術使告訴人陷於錯誤而交 付借款，其顯然具有不法所有意圖。被告主觀上有不法所有 意圖及詐欺取財之犯意，且客觀上施用詐術使告訴人陷於錯 誤而交付借款，已構成詐欺取財罪。 ⒎至於告訴人之記事月曆及被告之行動電話通聯紀錄，顯示告 訴人於104 年12月份仍有與被告見面或通話，然經告訴人證 稱上開各次聯絡均係為追討上述64萬元借款，況且被告係以 上述詐術詐取告訴人原本不會同意之借款，即已構成詐欺取 財罪，其後縱使仍與告訴人有所聯繫，或依所簽切結書內容 分期清償一部分債務，均不影響其詐欺取財罪之成立。原審 之辯護人以告訴人於上述期間仍與被告有見面或通話之情， 主張被告並未避不見面，僅屬民事糾紛而非詐欺取財等語， 尚難採認。 ㈣綜上所述，足見被告前開所辯，顯係卸責之詞，均不足採。 被告前揭詐欺取財犯行，堪以認定，應依法論科。 三、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。 四、不另為無罪之諭知部分（被訴詐取現金3 萬元）： ㈠檢察官公訴意旨另以：被告陳尚倫涉嫌以同上詐術方法，另 於103 年11月某日，在不詳地點，向告訴人杜依穎詐取現金 3 萬元，亦涉犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌云云。 ㈡經查： ⒈被告矢口否認有此部分詐欺罪嫌，辯稱：當天我與告訴人一 起出遊，我車子拋錨，汽車輪胎鋁圈壞了，告訴人陪我去車 廠換修，這筆錢是於103 年11月6 日，告訴人幫我出修車費 用，不是我詐欺所得等語，並提出「統新汽車百貨有限公司 客戶歷史交易記錄」1 紙為證（見原審二卷第57頁）。 ⒉證人即告訴人杜依穎於偵查及原審審理中亦證稱：這3 萬元 是因為被告車子拋錨，要換車子輪框，我陪他去修車，確實 是付修車費，不是投資或借款等語（見偵三卷第66頁背面、 原審二卷第153 頁背面），足證被告所辯為真。 ⒊告訴人當時與被告既仍為情侶關係，基於感情而為被告支付 該修車費用，並非被告施用詐術使告訴人陷於錯誤而給付上 述3 萬元，不能因2 人事後分手，被告未返還上述修車費用 ，即認係詐欺，應屬犯罪不能證明。 ㈢檢察官並於原審審理時當庭表明此部分若成立犯罪，亦與上 述經判處罪刑之詐取64萬元部分，屬接續犯之實質上一罪關 係（見原審三卷第97頁），故此部分爰不另為無罪之諭知。 五、上訴駁回部分： ㈠原審以被告詐取告訴人64萬元部分罪證明確，因而適用刑法 第339 條1 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告 不循正當途徑賺取財物，先前曾以相同手法，向其他被害人 詐取金錢得逞（經臺灣高等法院臺中分院判處應執行有期徒 刑1 年2 月，緩刑5 年確定），此有臺灣高等法院被告前案 紀錄表、臺灣臺中地方法院105 年度易字第95號、臺灣高等 法院臺中分院106 年度上易字第248 號刑事判決可查（見原 審二卷第86頁至第91頁、原審三卷第64頁），本次又重施故 技，向告訴人詐取64萬元，其主觀惡性與危害均非輕微，本 應重懲，兼衡被告雖否認犯行，但已與告訴人成立調解，約 定分期給付85萬元（已給付6 期，每期各1 萬元），告訴人 並具狀請求對被告從輕量刑，此有本院調解筆錄、被告匯款 單據、告訴人106 年11月15日刑事陳述狀為憑（見原審二卷 102 頁至第103 頁、第106 頁；原審三卷第110 頁至第112 頁），犯後態度尚非過劣，案發後曾因輕生致一氧化碳中毒 罹有橫紋肌溶解症、認知功能缺損及肢體僵硬之後遺症，亦 有奇美醫院診斷證明書、病情摘要可參（見原審二卷第18頁 至第19頁、第23頁至第24頁），學歷大學畢業，從事農務臨 時工，及其犯罪之動機、手段、與被害人之關係、違反義務 程度、品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒 刑8 月；而就被告被訴詐取告訴人3 萬元部分，則認為不成 立詐欺取財罪，且二者間有實質上一罪關係，故不另為無罪 諭知。經核原審認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。 ㈡被告上訴意旨，仍執前詞，否認有詐欺取財犯行，指摘原判 決不當。但查被告確實施用詐術，使告訴人陷於錯誤，而將 自身唯一之財產（系爭汽車）辦理汽車貸款借給被告64萬元 等情，已經本院詳述如上，故被告詐欺取財犯行，堪以認定 。從而，被告上訴並無理由，應予駁回。 六、撤銷改判部分（諭知沒收部分）： ㈠刑法於104 年12月30日修正公布、並於105 年7 月1 日施行 時，將修正前刑法第34條之規定「從刑之種類如下：褫奪 公權。沒收。追徵、追繳或抵償。」刪除，並增訂刑法 第36條第1 項：「從刑為褫奪公權。」，將沒收重新定性為 「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰 （從刑）」（刑法第2 條立法說明參照），其出發點在於 達成任何人皆不得保有因不法行為而來之獲利的立法目的， 認為沒收本質為一種「準不當得利的衡平措施」。又修正後 刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為 單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3 項、刑事訴訟法第 259 條之1 、修正後刑事訴訟法第455 條之34至37參照）， 故在論理上，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」 截然區分。又上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者 ，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分 ，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348 條定有明文。而所謂「 有關係部分」係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部 上訴而其全部必受影響者而言（最高法院22年上字第1058號 判例意旨參照）。於當事人僅對於判決之本案部分提起上訴 時，因係就犯罪行為（即沒收之前提事實）之存在與否有所 爭執，對於是否應沒收，有所影響，故此時沒收部分應認係 有關係之部分，視為亦已上訴，但於當事人就判決之本案部 分未提起上訴而僅就沒收部分提起上訴時，因當事人就犯罪 行為之存在已無爭執（前提事實明確），而應否沒收，並不 影響本案部分，且沒收既具獨立性，自應認此時本案部分與 沒收部分得以分割，並非有關係之部分，而未隨同上訴。另 按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2 條第2 項定有明文。本件被告行為後，刑法第38條、 第38條之1 雖於104 年12月17日分別經修正及增訂，並自10 5 年7 月1 日施行，依前揭規定，就沒收部分皆應適用裁判 時之法律。基此，於本案部分及沒收部分均在上訴範圍之情 形下，本於沒收之獨立性，本院自得於本案被告上訴無理由 駁回時（如上駁回上訴部分所述），單獨就原判決未適法 諭知沒收之部分，逕行撤銷，另為適法之諭知。 ㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合 法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項、第5 項分別定有明文。原判決以被告詐 取告訴人貸款金額64萬元，而被告已代繳5 期分期金共計71 ,524元（其中4 次轉帳各14,131元、另1 次匯款15,000元） ；⑵於偵查中曾分6 次匯款（每次1 萬元）清償告訴人共6 萬元；⑶依據調解內容給付告訴人6 期和解金共6 萬元（每 期1 萬元），已經證人杜依穎證述明確（見偵三卷第65頁； 原審二卷第156 頁背面、第157 頁背面、第162 頁正、反面 ；原審三卷第105 頁背面），並有被告提出之中信帳戶交易 明細表、郵政匯款申請書、臺灣銀行無摺存入憑條（6 張） 、中國信託銀行存提款交易憑證可查（見偵三卷第44頁背面 至第48頁背面、第79頁至第80頁；原審二卷第167 頁；原審 三卷第110 頁至第112 頁）。上述已由被告為告訴人清償貸 款及已返還告訴人之金額，共計191,524 元，依刑法第38條 之1 第5 項規定，應予扣除而不宣告沒收；其餘448,476 元 （計算式：640,000 －71,524－60,000－60,000＝448,476 ），屬於被告所有之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項 前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，固非無見。 ㈢但查：⑴事實上被告除於偵查中之105 年7 月6 日、105 年 8 月8 日、105 年9 月6 日、105 年10月7 日、105 年11月 7 日、105 年12月7 日共6 次各匯款1 萬元給告訴人外，而 檢察官於105 年12月21日起訴後，被告仍繼續於106 年1 月 5 日、106 年2 月13日各匯1 萬元給告訴人，有被告於本院 審理時提出之匯款單2 紙在卷足憑（見本院卷第76頁），可 見原審對於被告這2 次匯給告訴人之2 萬元漏未扣除，尚有 未恰。⑵被告於原審辯論終結（107 年7 月5 日）後，繼續 於107 年8 月14日、107 年9 月14日、107 年10月15日、10 7 年11月13日各匯款1 萬元至告訴人之夫帳戶，有被告提出 之匯款單共4 紙在卷足考（見本院卷第39頁、第40頁、第77 頁），故該4 萬元亦應予以扣除，原審未及審酌該部分，亦 有未恰。因此原判決關於諭知沒收部分，既有上開可議之處 ，自應由本院就原判決關於被告未扣案之犯罪所得448,476 元沒收、追徵價額部分予以撤銷改判。則被告之犯罪所得依 照原審扣除被告為告訴人清償貸款及已返還告訴人之金額， 共計191,524 元外，須再扣除上開⑴之2 萬元及⑵之4 萬元 ，故被告之犯罪所得388,476 元（448,476 元－20,000元－ 40,000元＝388,476 元）未實際發還告訴人，為避免被告因 犯罪而坐享犯罪所得，依前揭規定，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，如主文第二項所 示。 據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第 364 條，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。 本案經檢察官張靜怡提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 12 月 11 日 刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕 法 官 周賢銳 法 官 曾逸誠 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 107 年 12 月 11 日 書記官 陳美虹 附錄本判決論罪科刑法條： 刑法第339 條第1 項 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人 之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以 下罰金。