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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上易字第846號 上　訴　人 即　被　告　張永隆 選任辯護人　黃郁雯律師（法扶律師） 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度易字第 817 號，中華民國107 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣 高雄地方檢察署106 年度調偵字第773 號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、張永隆為東華商務開發有限公司（嗣更名為東華商貿開發有 限公司，登記負責人原為蕭志堅，後為張永隆之女張佑佑〔 詐欺得利部分另經檢察官不起訴處分〕，下稱東華公司）之 實際負責人，並擔任悠克國際股份有限公司（下稱悠克公司 ）之董事，而悠克公司與東華公司於民國（下同）104 年7 月20日簽定合作備忘錄，約定由悠克公司委託東華公司開發 經營商場，悠克公司並於同年7 月23日至30日間匯款合計新 臺幣（下同）6,450 萬元至東華公司申設帳戶。詎張永隆明 知上開款項係作為東華公司支付商場開發經營費用，且東華 公司除上開款項外，別無其他資金得以運用，其於同年7 月 24日至同年8 月3 日間，以現金或轉帳之方式將上開款項提 領一空後，東華公司已無資力支付商場開發經營費用，竟意 圖為東華公司不法之所有，基於詐欺得利之犯意，於104 年 12月初某日，隱瞞東華公司無力支付工程款之重要事實，向 東懋工程股份有限公司（下稱東懋公司）負責人宋泳璋表示 由東懋公司承攬東華公司位於高雄市○○區○○○路○○○ 號 「高雄亞米德商場」室內裝修工程，工程總價1,785 萬元， 並指示不知情之蕭志堅於同年12月11日與東懋公司簽定工程 合約，張永隆再於上開工程期間，屢向宋泳璋佯稱已向悠克 公司請款資金無虞云云，並交付其前配偶林櫻頻（另經檢察 官不起訴處分）簽發之500 萬元支票，藉以取信宋泳璋，致 宋泳璋陷於錯誤，因而依約完成上開工程，使東華公司受有 上開工程完工之利益。嗣因前揭支票屆期不獲兌付，且東華 公司皆未依約支付工程款，宋泳璋始知受騙，因而查悉上情 。 二、案經宋泳璋訴由臺灣高雄地方檢察署（更名前為臺灣高雄地 方法院檢察署，下同）檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、上訴人即被告張永隆（下稱被告）及其 辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第 114 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據 資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作 成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以 之作為證據應屬適當，自均有證據能力。 貳、實體方面 一、認定犯罪事實所憑的證據和理由 ㈠訊據被告矢口否認有何詐欺犯行，於原審辯稱：我係依照悠 克公司董事長周明青指示將前述款項交付陳威橡，後來對方 未依約返還，東華公司始無力支付東懋公司工程款，主觀上 並無詐欺犯意等語。上訴本院後被告之辯解及其辯護人提出 之辯護意旨略以： ⒈被告張永隆均係受周明青及陳威橡指示，使東華公司將6,45 0 萬元匯出。查被告於104 年2 月間結識周明青、陳威橡， 並於周明青同年6 月擔任董事長後，由其二人安排下於悠克 公司擔任法人董事及任職流通事業部副總經理，以為悠克公 司負責商場開發之業務，因業務內容之限制，被告爰為悠克 公司成立東華公司，並為實際負責人，是以東華公司均係以 悠克公司馬首是瞻，依悠克公司指示而為亞米德商場之開發 ，故嗣後於104 年12月與告訴人簽訂合約時，均表明係悠克 公司之來意，此節亦有告訴人於審判中陳述可稽（參原審卷 第101 頁背面）：「問：蕭志堅怎麼說悠克公司？答: 他說 這個案子是悠克公司的子公司合作去做的。問：當時你知道 蕭志堅任職悠克公司？答：知道，因為他的名片有寫悠克公 司。」 ⒉悠克公司於104 年7 月23日、同年月27日、同年月28日、同 年月30日各匯款750 萬、900 萬、3,800 萬、1,000 萬至東 華公司於第一銀行華山分行帳戶內，共6,450 萬，如此龐大 金額分四筆匯入，卻僅有一紙簡略「合作備忘錄」（參原審 卷第30頁），又該紙「合作備忘錄」並非係如其上所載於10 4 年7 月20日簽訂，而是因結算帳目需要，爰於悠克公司管 理階層建議下，於104 年7 月28日補簽而掛在東華公司名下 沖帳，而當日自104 年7 月23日起，悠克公司業已匯款5,45 0 萬元至東華公司帳戶內，以一上市公司籌備商場及金額以 觀，此節豈非無疑？實則係因該筆金額周明青、陳威橡另有 用途，爰指示東華公司將部分款項分別再匯入陳威橡指定之 帳戶內，有第一商業銀行中山分行函文可稽（參原審卷第14 9 頁、第150 頁），被告與黃莉文、謝芷螢、熊正聲等人均 不熟識，倘刻意使東華公司陷入無資力，怎可能將款項交予 不熟識之人帳戶內？ ⒊悠克公司財務狀況遠勝東華公司，東華公司既因悠克公司籌 劃亞米德商場而與東懋公司簽訂工程合約，被告無由反駁母 公司即悠克公司之意見而恣意主張，況悠克公司高層亦有表 明將處理東懋公司之工程款項，被告於與東懋公司接洽並由 蕭志堅出面簽約之時，主觀上係認為悠克公司嗣後將補足工 程所需之款項，倘否，被告何以續以支票為擔保，不能因悠 克公司高層更替不願繼續合約而認被告初始簽約時即為詐欺 故意，此為二事不容混淆，本件至多應係屬民事糾紛，即債 務不履行而無由以詐欺罪嫌相繩。 ㈡惟查： ⒈被告為東華公司之實際負責人，並擔任悠克公司之董事，而 悠克公司與東華公司於104 年7 月20日簽定合作備忘錄，約 定由悠克公司委託東華公司開發經營商場，悠克公司並於同 年7 月23日至30日間匯款合計6,450 萬元至東華公司帳戶， 乃被告明知上開款項係作為東華公司支付商場開發經營費用 ，且東華公司除上開款項外，別無其他資金得以運用，且亦 明知上開款項於同年7 月24日至同年8 月3 日間，以現金或 轉帳之方式，已被匯出、提領一空後，仍於104 年12月初某 日，向宋泳璋表示由東懋公司承攬東華公司「高雄亞米德商 場」室內裝修工程，工程總價1,785 萬元，並指示蕭志堅於 同年12月11日與東懋公司簽定工程合約，被告再於上開工程 進行期間，屢向宋泳璋表示已向悠克公司請款資金無虞等語 ，並交付其前配偶林櫻頻簽發之500 萬元支票，藉以取信宋 泳璋，宋泳璋因而依約施作上開工程，嗣前揭支票屆期不獲 兌付，且東華公司皆未依約支付工程款等情，業據被告於警 詢、偵訊及原審審理時均坦承不諱（見高雄市政府警察局新 興分局高市警新分偵字第10573948400 號卷【下稱警卷】第 5 -6頁、臺灣高雄地方法院檢察署105 年度他字第9591號卷 【下稱偵一卷】第63頁、臺灣高雄地方檢察署106 年度調偵 字第773 號二卷【下稱偵二卷】第9 頁、原審卷第25-26 、 272 頁），且經證人宋泳璋於警詢、偵訊及原審審理時；證 人張佑佑、林櫻頻於警詢時；證人姚銀香（即東華公司會計 ）於偵訊時；證人蕭志堅、周明青（即悠克公司前董事長） 、王進祥（即悠克公司前董事長）於原審審理時分別證述明 確（見警卷第3-4 、7-10頁、偵二卷第3-4 、14-15 頁、原 審卷第78〈反面〉-104頁），並有被告名片、悠克公司變更 登記表、東華公司及東懋公司經濟部公司登記資料、悠克公 司與東華公司合作備忘錄「高雄亞米德商場」室內裝修工程 合約書、前揭支票影本暨退票理由單、「高雄亞米德商場」 105 年3 月4 日會議記錄、施工現場照片、東懋公司報價單 、東懋公司統一發票、東華公司第一商業銀行華山分行帳戶 交易明細資料、取款憑條在卷可稽（見偵一卷第7-20、25-2 6 頁、臺灣高雄地方檢察署106 年度調偵字第733 號一卷第 33-47 、177-178 頁、臺灣高雄地方檢察署106 年度他字第 2629號卷〈下稱偵三卷〉第9-17頁、原審卷第42、47-48 頁 ），此部分之事實，自堪先予認定。 ⒉證人宋泳璋於警詢、偵訊及原審審理時證稱：悠克公司董事 張永隆於104 年12月與我洽談上開工程後後，指派蕭志堅於 同年12月11日與我簽定合約，他們有跟我說錢沒問題，只是 要走請款程序，請我趕快施工，會付款，張永隆在臺北親自 交付前揭支票給我，後來於105 年3 月4 日也有來高雄一起 開會，向我表示支票沒有問題，會支付款項，還叫我趕快把 工程完成，要求我開立全部發票，表示工程已經完工，要向 悠克公司請款，我總共開立1,785 萬元發票，工程已經全部 完工，東華公司也拿上開發票去報稅，如果我知道東華公司 財務有問題，我並不會承接本件工程等語（見警卷第3 頁、 偵二卷第14頁、原審卷第99-103頁）；證人蕭志堅於原審審 理時證述：當時我在悠克公司任職擔任張永隆的助理，張永 隆交代我代表東華公司去跟宋泳璋簽約，宋泳璋於工程進行 中一直表示說要請款，張永隆有跟宋泳璋說一定會支付，10 5 年3 月在高雄開會時，張永隆也有表示說一定會付款，叫 宋泳璋開立發票，當時工程進度就已經接近要完成等語相符 （見原審卷第81-84 頁），核與「高雄亞米德商場」105 年 3 月4 日會議記錄記載：「張董指示：105 年3 月20日前會 將未付工程款項結清，工程請款70% （發票已開立），剩餘 未請款30% 發票開立與東華公司請款」等語相符（見偵一卷 第14頁），並有東懋公司統一發票、施工現場照片在卷可參 （見偵一卷第15-17 、25頁），堪認宋泳璋係因信任被告向 其表示工程資金充足，始承攬施作「高雄亞米德商場」室內 裝修工程，並已依約完成上開工程。 ⒊證人蕭志堅於原審審理時證稱：當時張永隆要去悠克公司擔 任董事，要我去擔任其中一家公司負責人，用我的名義去申 請成立東華公司，我並沒有出資，我知道東華公司本身財務 狀況不是很好等語（見原審卷第81〈反面〉-82 、85-86 頁 ）；證人周明青於原審審理時證稱：以當時東華公司的規模 、資金狀況，沒有悠克公司的資金，並沒有辦法承作「高雄 亞米德商場」工程等語（見原審卷第90〈反面〉頁）；證人 姚銀香於偵查時證稱：我擔任東華公司會計人員，張佑佑指 示我於104 年7 月27日、同年7 月28日，分別從東華公司帳 戶轉帳875 萬元、3,615 萬元到我個人申設帳戶，再轉去別 的個人帳戶等語（見偵二卷第3-4 頁）；參以東華公司所申 設帳戶於104 年6 月22日當時，存款僅有25,846元，而悠克 公司分別於104 年7 月23日轉帳750 萬元、同年7 月27日轉 帳900 萬元、同年7 月28日轉帳3,800 萬元、同年7 月30日 轉帳1,000 萬元，合計6,450 萬元至東華公司上開帳戶後， 均旋以現金提領或轉帳至姚銀香帳戶之方式，將上開款項提 領一空，再旋由姚銀香帳戶立即轉帳至其他帳戶，迄至104 年8 月3 日時，東華公司帳戶內餘額僅有95,445元等情，有 東華公司第一商業銀行華山分行帳戶交易明細資料、姚銀香 第一銀行圓山分行帳戶交易明細資料及其他相關帳戶交易明 細資料在卷可憑（見偵三卷第11-12 頁、原審卷第133 -134 、136-138 、150 、170-193 、200-202 、205-240 、247- 263 頁），已見東華公司係由張永隆個人設立所控制之公司 ，本身資金並不充裕，而上開悠克公司匯入高達6,450 萬元 款項後，款項立即遭提領一空，並輾轉匯入其他帳戶，資金 流向顯與一般商業交易有違，並非正常商業資金周轉行為， 此觀被告自承：東華公司營運均係由我操作，張佑佑只是掛 名負責人，104 年7 月悠克公司就有撥款商場開發費用到東 華公司帳戶，當天就被悠克公司董事長周明青指示轉到陳威 橡指定帳戶做他用等語甚明（見警卷第6 頁、偵一卷第63頁 、偵二卷第9 頁），足認被告明知悠克公司指定作為開發商 場用而匯入東華公司6450萬元之款項，已被提領或匯出，致 東華公司已無資力支付商場開發經營費用，仍隱瞞東華公司 無力支付工程款之重要事實，要求宋泳璋承攬施作「高雄亞 米德商場」室內裝修工程，再於上開工程期間，屢屢向宋泳 璋佯稱已向悠克公司請款資金無虞云云，並交付上開支票， 藉以取信宋泳璋，致宋泳璋陷於錯誤，因而依約完成上開工 程，被告主觀上當具有詐欺得利之犯意甚明。此觀證人周明 青於本院證稱悠克公司新任董事長王進祥於104 年12月間就 對本件開發商場案一直喊卡、不做了等語（本院卷第62頁及 反面），而被告竟仍於105 年3 月4 日與東懋公司宋泳璋開 協調會時一再保證公司一定會付款，要求東懋公司繼續施作 ，並要求依約完工（詳如前揭證人宋泳璋、蕭志堅之證述， 及「高雄亞米德商場」105 年3 月4 日會議記錄記載），準 此以觀，被告確有隱瞞東華公司無力支付工程款及隱瞞悠克 公司新任董事長已不願再繼續推動本件開發商場業務之事實 ，被告有詐欺得利之主觀犯罪故意，應堪認定。 ⒋被告雖辯稱係依照悠克公司董事長周明青指示，提領前述款 項與陳威橡，後來對方未依約返還云云。然證人周明青於原 審審理時證稱：我於104 年6 月份開始擔任悠克公司董事長 ，和東華公司簽訂合作備忘錄，悠克公司有於104 年7 月匯 款6,450 萬元至東華公司帳戶，但我沒有指示張永隆將上開 款項轉匯他人，也不清楚上開款項被轉走，我於104 年底才 知道陳威橡挪用東華公司資金等語（見原審卷第86、88-89 、91-92 頁）；證人王進祥於原審審理時證述：我於104 年 12月開始擔任悠克公司董事長，有委任律師團隊解除本件合 約並對東華公司提出訴訟要追回6,450 萬元等語（見原審卷 第97-98 頁），均已明白否認有何指示被告將前揭6,450 萬 元款項轉匯他人或匯回悠克公司等情；至於，被告主張悠克 公司匯入東華公司之6,450 萬元，係遭證人陳威橡指示匯往 特定人士之帳戶內，加予挪用，或供作股票買賣交割款乙節 ，固據其舉證人周明青、謝芷螢等人於本院審理中證述在案 （本院卷第55至62頁）。惟被告既明知上開匯入東華公司之 6,450 萬元款項，係專供東華公司依約開發商場之用途，且 其已知悉悠克公司匯入東華公司之上開6,450 萬元，在104 年7 月底至8 月初，已被陳威橡指示匯往特定人士之帳戶內 ，加予挪用，東華公司已無資力支付東懋公司承攬施作的「 高雄亞米德商場」室內裝修工程款項，其竟仍加予隱瞞東華 公司已無資力之事實，而向東懋公司負責人宋泳璋保證東華 公司一定會付款，致東懋公司負責人宋泳璋誤信為真，而與 東華公司簽約施作上開「高雄亞米德商場」室內裝修工程， 並依約加予施作，期間被告更於知悉悠克公司新任董事長已 無意願繼續推動商場開發業務，要將原已交由東華公司執行 之商場開發業務加予終止，被告仍隱瞞此事實，而與東懋公 司開協調會時，一再保證東華公司一定會付款，並要求東懋 公司繼續施工，依約完工，致東懋公司負責人宋泳璋信以為 真，陷於錯誤，而繼續施作並加予完工。被告之行為，已該 當於刑法詐欺得利罪之犯罪構成要件。此再參諸被告於原審 審理時已自承：我於105 年1 月知道資金有短缺等語（見原 審卷第26頁），益見被告早已明知東華公司無資力支付本件 1,785 萬元工程款，其卻仍於105 年3 月4 日向宋泳璋佯稱 105 年3 月20日前會將未付工程款項結清云云，要求宋泳璋 盡速完成上開工程，益徵被告前揭所辯其無詐欺得利之犯罪 故意云云，洵難採信。 ㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開詐欺得利之犯行，堪以 認定，應予依法論科。 二、論罪部分： 核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項、第2 項之詐欺得利 罪。其利用悠克公司不知情之員工蕭志堅，實施部分犯罪行 為，則為間接正犯。 三、上訴論斷部分： ㈠原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2 條第2 項、第339 條第1 項、第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法 施行法第1 條之1 第1 項等規定，並分別就量刑之裁量審酌 理由及不予宣告沒收之理由，詳述如下： ⒈量刑之裁量審酌理由： 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有詐欺前科（不構 成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見原 審卷第289-292 頁），其私自將悠克公司匯與東華公司資金 6,450 萬元挪為他用後，明知東華公司已無資力支付商場開 發費用，猶另訛詐宋泳璋施作本件工程，且金額高達1,785 萬元，使東懋公司受有鉅額損失，嚴重影響社會交易秩序， 自應予深責；被告犯後復否認犯行，未能與被害人達成和解 ，賠償東懋公司所受損失，犯罪後態度亦難認良好；另斟以 被告自述學歷大學肄業、從事不動產開發、子女已成年等（ 見原審卷第271 頁），及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪 所得利益、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑 3年6月。 ⒉不予宣告沒收之理由： 未扣案之犯罪所得即受有「高雄亞米德商場」室內裝修工程 完工之利益，係由第三人東華公司取得，已如前述；惟東華 公司業於106 年6 月29日經主管機關廢止登記，有卷內經濟 部公司登記資料可查（見原審卷第47頁），依卷內現有事證 ，復查無其他積極證據足認被告因此實際獲有利益，無從認 定被告因本件犯行取得犯罪所得，尚無從宣告沒收，附此敘 明。 ㈡經核原判決認事用法，核無不合，量刑部分，已詳細斟酌刑 法第57條各款所規定之具體事由，所量刑度，亦屬允當。被 告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁 回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官莊玲如提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 5 月 29 日 刑事第五庭 審判長法 官 林水城 法 官 任森銓 法 官 鍾宗霖 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 108 年 5 月 29 日 書記官 郭蘭蕙