裁判書系統

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上更一字第2號 上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　吳銘圳 選任辯護人　鄭鈞懋律師（法扶律師） 上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院10 5 年度訴字第308 號，中華民國105 年8 月31日第一審判決（起 訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第14858 號）， 提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決關於吳銘圳無罪部分撤銷。 吳銘圳犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之公務員對於職務上 之行為，期約賄賂罪，處有期徒刑参年捌月，褫奪公權参年。 事 實 一、緣臺南市政府環境保護局（下稱南市環保局）於民國100 年 5 月13日公告將按政府採購法第22條第1 項第9 款之規定， 以限制性招標（經公開評選）方式，辦理預算金額新臺幣（ 下同）480 萬元之「臺南市委託掩埋場一般垃圾採樣調查分 析計畫」案（下稱甲標案），並於同年月24日截止投標及開 資格標（惟開資格標後需另擇期評選）；及臺南市政府水利 局（下稱南市水利局）於同年7 月1 日公告將按政府採購法 第22條第1 項第9 款之規定，以限制性招標（經公開評選） 方式，辦理預算金額1160萬2105元之「二仁溪橋下沙洲臺南 市○區○○段○○○○○○○○○○號電子廢棄物調查檢測及監造委 託」案（下稱乙標案），並於同年月19日截止投標及開資格 標（惟開資格標後需另擇期評選）。而吳銘圳同年則係高雄 市立空中大學科技管理系助理教授兼系主任，且為前述政府 機關依政府採購法第94條第2 項授權訂定之採購評選委員會 組織準則第4 條第3 項等規定，所遴聘擔任前述甲、乙標案 （均為勞務採購案）之評選委員，負責為業主評選出甲、乙 標案之業者，各自受聘擔任評選委員起至評選委員職務解任 止之期間內，係經政府機關依政府採購法、採購評選委員會 組織準則等法令規定，就工程採購案之評選、審標授予公權 力之行使，從事屬於公共事務之評選、審標，而具有法定職 務權限，為刑法第10條第2 項第1 款後段之授權公務員。另 與吳銘圳有十多年交情之曾志宏，乃為聯聖工程顧問股份有 限公司（下稱聯聖公司，以參與各縣市○○○○○道、土壤 汙染、廢棄物等環保相關勞務採購案為主要營業項目）之副 總經理，且聯聖公司於100 年7 月19日投標參與乙標案之競 標，並以股東兼主任技師羅敬忠為主掌該標案財務等事項之 計畫負責人，而依同日資格標開標結果，聯聖公司、工研院 等三間廠商，均通過審核，需以次階段之評選結果，決定各 該廠商是否有權與政府機關議價及議價順位（序位）。 二、詎吳銘圳明知依政府採購法第34條規定，政府機關辦理招標 ，不得於開標前洩漏其他足以造成不公平競爭之相關資料， 及依採購評選委員會組織準則第6 條第1 項規定，委員名單 於開始評選前應予保密等情事，竟基於洩漏國防以外應秘密 消息之犯意，分別實施下列犯行： ㈠於100 年5 月18日（起訴書誤載為同年月14日，應予更正） 14時53分起至15時28分止，曾志宏以其持用0000000000（下 稱A 門號）或0000000000號行動電話，撥打吳銘圳所持用00 00000000行動電話門號（下稱B 門號）聯繫，吳銘圳於交談 過程先詢問聯聖公司是否參與甲標案一事，隨後逕以「他（ 指南市環保局承辦人員）叫我們有沒有同意、要不要去這樣 」、及「5 月27，『餐廳』訂的時間」、「『餐廳』、『菜 單』都出來了」、「一般垃圾採樣分析調查」、「他今天打 電話來27要『吃飯』」、「我剛剛查，確定527 去『吃飯』 啊」等暗語，將其確定受聘擔任甲標案評選委員，且已接獲 「100 年5 月27日採購評選委員會開會通知」一事，洩漏予 曾志宏知悉。 ㈡於100 年7 月21日回傳乙標案之採購評選委員會委員聲明書 ，表示同意擔任該標案評選委員，並另向黃建仁確認其所屬 團隊無意參與該標案後，於100 年7 月22日9 時7 分許，在 接獲曾志宏以A 門號撥打其使用B 門號之雙方通話中，告以 「下禮拜三（指100 年7 月27日）你不是要去臺南『打球』 ？」、「『二』開頭的要『打球』」等暗語，將其確定受聘 擔任乙標案評選委員，且已接獲「100 年7 月27日採購評選 委員會開會通知」一事，洩漏予曾志宏知悉。 ㈢於100 年7 月27日下午抵達乙標案之評選會議現場，於簽到 時獲悉長榮大學副教授林信一亦為乙標案評選委員並已簽到 後，旋於同日14時36分許，逕以B 門號（原審判決書誤載為 A 門號，應予更正）聯繫與林信一友好之環佑實業有限公司 負責人陳美霞，告知：「妳跟妳朋友說，台南那個『長』什 麼那個（即林信一）」、「說等一下有一個拜託他、找他投 那個『聯』」、「聯聖啦」等語，以此方式將林信一擔任乙 標案評選委員一事洩漏予陳美霞知悉，並欲委請陳美霞向林 信一轉達支持聯聖公司通過評選之事。（吳銘圳以上3次洩 漏國防以外之秘密消息罪，業經本院前審判刑確定在案）。 三、曾志宏於前述100 年7 月22日之通話過程中，得知乙標案將 於同年月27日進行評選等情後，認定吳銘圳應有支持聯聖公 司之意，雖認聯聖公司本有機會在乙標案中勝出，惟為確保 吳銘圳如期出席評選會議，並支持聯聖公司在乙標案中順利 勝出，明知不得就政府標案評選之職務行為，對公務員期約 或交付賄賂，猶在該則通話過程中，邀約吳銘圳於評選前私 下見面；另方面，吳銘圳明知不得利用擔任乙標案評選之職 務關係，對廠商要求、期約或收受賄賂，非僅應允邀約於同 年月25日與曾志宏私下見面，並進而藉由向曾志宏探詢聯聖 公司評估之勝算，及為曾志宏口頭分析競爭廠商優劣，且具 體指明財團法人工業技術研究院（下稱工研院）乃聯聖公司 主要對手等方式，強烈暗示「聯聖公司與工研院既各有優勢 致實力在伯仲之間，評選委員之裁量即為勝敗關鍵，若有好 處可拿，願意出席評選會議支持聯聖公司」，查悉吳銘圳真 意之曾志宏旋以「拜託支持我們聯聖1票」，示意（暗示） 若吳銘圳出席評選會議並支持聯聖公司順利取得乙標案，必 然給予相當答謝，而予允諾，雙方因而達成期約（期約金額 未明確約定，無證據證明期約金額逾5萬元），曾志宏旋向 計畫負責人羅敬忠回報上情，羅敬忠亦未予拒絕俟事成後由 其撥款酬謝吳銘圳；而吳銘圳果依約如期出席同年月27日15 時起召開之評選會議，並依職權將聯聖公司評為「序位1」 。迨乙標案之評選結果公布，聯聖公司在「序位」評分總計 險勝工研院1分，取得該標案之第一順位優先議價權，並因 此順利得標，（曾志宏、羅敬忠行賄罪部分，業經本院前審 判刑確定在案）。 四、案經法務部調查局高雄市調查處移請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、有罪部分： 甲、程序方面： 一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等，下同）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告 以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述 ，屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力 ，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上 開第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之 「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判 中之陳述有所不符，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待 證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故 此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或 缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現 實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同 一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他 證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年 度臺上字第4414號判決意旨參照）。而所謂「具有可信之特 別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性 」之證據證明力，法院應經調查，依於審判外為陳述時之外 部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出 於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問 及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆 錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為整體之考量，以 判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保 障（最高法院98年度臺上字第7645號判決意旨參照）。經查 ，曾志宏於調詢中陳稱：該次見面（指100 年7 月25日見面 ）時，吳銘圳有為我口頭分析競爭廠商的優劣，並表示工研 院將會是聯聖公司最強的競爭對手，且問我聯聖公司就取得 乙標案有幾成把握…因為我已知悉吳銘圳是乙標案的評選委 員，所以該次見面主要是向吳銘圳確認是否會出席評選會議 支持聯聖公司等語，核與其於原審審理中結證稱：吳銘圳跟 我表示他是乙標案評選委員之後，我們即使再碰面，也並未 再針對乙標案談什麼，我們沒有類似事前的那種請求，言談 間也沒有那種味道，只是我個人揣測評選委員是自己的朋友 ，就等於多了1 票云云（原審卷一第99頁反面至第101 頁） ，實質上迥不相符。依首揭說明，曾志宏之調詢中陳述，乃 為證明被告吳銘圳事實三犯行存否所必要；另曾志宏接受調 詢時，尚查無何上述違反法律規定之情形，故認曾志宏前揭 調詢陳述時之外部附隨環境或條件，應具有可信之特別情況 。依上述說明，曾志宏調詢中陳述，應有證據能力。上訴人 即被告吳銘圳（下稱被告吳銘圳）及其辯護人抗辯前述調詢 中陳述無證據能力（原審卷一第50頁、本院前審卷第54、98 頁），尚無足取。至被告吳銘圳及其辯護人併予爭執之羅敬 忠之調詢中陳述內容，經核尚非證明犯罪之待證事實存在或 不存在所不可或缺，尚乏「必要性」之要件，於本案應無證 據能力。 二、本判決以下另所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於 本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明 異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認 為適當，依刑事訴訟法第159 條之5第2項規定，自有證據能 力，均得為證據。 乙、實體部分： 一、訊據被告吳銘圳矢口否認有何期約賄賂犯行，辯稱：就乙標 案部分，我雖曾於電話中向曾志宏告知我係評選委員之事， 並知悉其任職之聯聖公司亦參與該案之競標，但我不曾因乙 標案相關事項私下與曾志宏見面，更未因此向曾志宏要求、 期約或收受賄賂，而只是念在與曾志宏多年交情予以幫忙云 云。 二、經查： 1.南市環保局於100 年5 月13日公告將按政府採購法第22條第 1 項第9 款之規定，以限制性招標（經公開評選）方式，辦 理預算金額480 萬元之「臺南市委託掩埋場一般垃圾採樣調 查分析計畫」案（即甲標案），並於同年月24日截止投標及 開資格標（惟開資格標後需另擇期評選）；及南市水利局於 同年7 月1 日公告將按政府採購法第22條第1 項第9 款之規 定，以限制性招標（經公開評選）方式，辦理預算金額1160 萬2105元之「二仁溪橋下沙洲臺南市○區○○段○○○○○○○○○ ○號電子廢棄物調查檢測及監造委託」案（即乙標案），並 於同年月19日截止投標及開資格標（惟開資格標後需另擇期 評選）；而被告吳銘圳於100 年係高雄市立空中大學科技管 理系助理教授兼系主任，且為前述政府機關依政府採購法第 94條第2 項授權訂定之採購評選委員會組織準則第4 條第3 項等規定，所遴聘擔任前述甲、乙標案之評選委員，負責為 業主評選出甲、乙標案之業者各情，為被告吳銘圳所不爭執 ，且有甲、乙標案之限制性招標公告（臺灣高雄地方法院檢 察署102 年度他字第6555號偵查卷，下稱偵一卷，第43至44 頁、第45至46頁）、決標公告（內含評選委員等資訊，偵一 卷第49至50頁、第51至53頁）在卷堪以認定。又依政府採購 法第1 條及第3 條明定：為建立政府採購制度，依公平、公 開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制 定政府採購法，政府機關、公立學校、公營事業（下稱機關 ）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律 之規定。是機關採購案倘應適用政府採購法時，已非純粹之 私法關係，仍屬具有法定職務權限之公共事務。倘非依法令 服務國家、地方自治團體所屬機關於上述機關而具有採購職 務之人，因政府採購法賦予從事政府採購業務之法定職務權 限時，應認係依其他法令從事於公共事務而具有法定職務權 限之「授權公務員」（最高法院99年度台上字第6219號判決 意旨參照），是故被告吳銘圳各自受聘擔任評選委員起至評 選委員職務解任止之期間內，係經政府機關依政府採購法、 採購評選委員會組織準則等法令規定，就工程採購案之評選 、審標授予公權力之行使，從事屬於公共事務之評選、審標 ，而具有法定職務權限，為刑法第10條第2 項第1 款後段之 授權公務員。 2.曾志宏與被告吳銘圳有十多年交情，並為聯聖公司（以參與 各縣市○○○○○道、土壤汙染、廢棄物等環保相關勞務採 購案為主要營業項目）之副總經理，且聯聖公司於100年7月 19日投標參與乙標案之競標，並以股東兼主任技師羅敬忠為 主掌該標案財務等事項之計畫負責人，依同日資格標開標結 果，聯聖公司、工研院等三間廠商，均通過審核，需以次階 段之評選結果，決定各該廠商是否有權與政府機關議價及議 價順位（序位）。嗣南市水利局於100年7月27日15時召開評 選會，被告及曾志宏、羅敬忠等3人分別以評選委員、受評 廠商聯勝公司代表之身分出席，被告吳銘圳將聯聖公司評為 「序位1」，迨評選結果公布，聯聖公司在「序位」評分總 計險勝工研院1分，取得該標案之第一順位優先議價權，並 經3次減價後以底價承攬乙標案各情，除為被告吳銘圳及曾 志宏、羅敬忠等人所不爭執外，且有前述乙標案決標公告（ 偵一卷第51至53頁）可稽外，並有乙標案之評選會受評廠商 簽到簿、評選委員簽到簿、評選結果總表、評分表（偵一卷 第61至70頁）、廠商投標文件三聯單、資格標封、價格標封 、證件封、切結書、標單封、投標標單（價格決標專用）及 聯聖公司投標檢附之文書（原審卷二第19至181頁）在卷足 憑，亦堪認定。 三、關於有無期約賄賂犯行之認定： 1.於100年7月25日被告吳銘圳向曾志宏詢問前往聯聖公司正忠 路辦公室路徑之該則通話後，2 人確實曾在聯聖公司正忠路 辦公室一帶見面，已據曾志宏供明在卷（偵二卷第27至30頁 ）。又參諸2 人前於同年月22日之通聯內容，於被告吳銘圳 陳稱「下禮拜三（指100年7月27日）你不是要去臺南『打球 』？」、「『二』開頭的要『打球』」，且經曾志宏以「喔 」表示知悉對方所指是乙標案評選會議之事後，曾志宏旋探 詢被告吳銘圳行蹤，並進而邀約被告吳銘圳自臺北返回高雄 之當日（即100年7月25日星期一）隨即見面，被告吳銘圳亦 旋答稱「好」，有通聯譯文在卷可稽（原審卷一第156頁反 面），可知曾志宏於獲悉被告吳銘圳係乙標案評選委員後， 第一個反應即係匆匆邀約被告吳銘圳私下見面，且被告吳銘 圳未加訊問邀約緣由，亦未避諱雙方分別為乙標案評選委員 、受評廠商身分，而係毫不猶豫加以應允，若非2 人就亟需 在乙標案評選會議前，商討相關事項，且內容恐涉不法而不 宜於通話中為之，致需擇期私下面談一情，均心照不宣，孰 能置信？而曾志宏就該次見面復迭稱：該次（即100年7月25 日星期一）見面時，吳銘圳有為我口頭分析競爭廠商的優劣 ，並表示工研院將會是聯聖公司最強的競爭對手，且問我聯 聖公司就取得乙標案有幾成把握，我表示聯聖公司在二仁溪 周邊已承攬相關勞務採購案，以聯聖公司的在地優勢，應可 與係屬大型機構之工研院一搏，吳銘圳當場並未明講要什麼 報酬，但我身為廠商，依業界慣例即知吳銘圳內心真意是「 可以於評選中支持特定廠商，但廠商必須給予酬謝」，是故 我即表示「拜託支持我們聯聖1 票」而非直接允諾給予酬謝 。因為我當時已知悉吳銘圳是乙標案的評選委員，所以該次 見面主要是向吳銘圳確認是否會出席評選會議支持聯聖公司 。又我於該次與吳銘圳見面後回到公司，即向羅敬忠轉述前 情，並表示吳銘圳應該會支持我們聯聖公司，如果之後確實 得標，是否應酬謝吳銘圳，羅敬忠也認為若有得標應該給予 吳銘圳報酬。當時想法就是視評選結果定奪是否酬謝吳銘圳 等語明確（偵二卷第27頁反面、第32頁反面、偵一卷第186 、187、161、187、偵二卷第33頁反面、偵一卷第186頁）， 衡以被告吳銘圳、曾志宏間有十多年交情且平日互動密切， 若非實情如此，曾志宏應無為前揭對己及被告吳銘圳均屬不 利陳述之可能。 2.曾志宏前揭陳述內容，尚有下列事證資為補強： ⑴依卷附甲標案評選委員會會議紀錄、簽名單（偵一卷第56 頁、第57頁反面），可知甲標案之評選會議係於100 年5 月27日14時，在南市環保局新營辦公室召開，投標廠商僅 有1 間，最終該廠商經連同被告吳銘圳在內之參與評選委 員半數以上憑為優良廠商，得參加第三階段價格標。而被 告吳銘圳於當日12時許前往會場之途中，乃曾與曾志宏通 話，並屢抱怨「新營好遠，我不知道那麼遠」、「要知道 也不來了，好遠」、「1 個人不用來了，穩的！哭夭! 」 ，經曾志宏以「沒去就沒辦法開了」、「再麻煩一下」加 以安撫後，被告吳銘圳始稱「好啦」，亦有通訊監察譯文 存卷足佐（偵一卷第8 頁正、反面），足見被告吳銘圳斯 時在其與曾志宏之對話中，毫不諱言其縱經選為標案評選 委員，亦可能因嫌棄路途遙遠等故而降低與會意願，且對 即將參與之評選會議僅有單一受評廠商，以致該廠商幾乎 必然獲選乙情，多所不滿，實已寓有其就出席評選委員會 之職務行使，待價而沽之暗示，嗣經曾志宏出聲請託，該 次始勉予承諾出席。 ⑵被告吳銘圳於100 年7 月22日向曾志宏洩漏其係乙標案評 選委員之前一晚（即100 年7 月21日20時2 分許），曾致 電行動電話0000000000門號持用人黃建仁詢問「『二』開 頭那個你沒理哦？」，因黃建仁起初誤認標的致答稱「我 有理」，並要求被告吳銘圳務須按其指示進行評選時，被 告吳銘圳原應允要聽黃建仁的話，俟黃建仁經由被告吳銘 圳補陳「它那個禮拜三嘛，拜三」，予以釐清被告吳銘圳 所指係乙標案而改答覆「那件我沒理」，並以「你自由發 揮、你自由發揮」同意毋庸遵照其意思進行評選後，被告 吳銘圳乃稱「好」一節，亦有通訊監察譯文在卷足佐（原 審卷一第156 頁正、反面），由此可知，被告吳銘圳與曾 志宏間縱有十多年交情，然被告吳銘圳就乙標案部分，乃 係先向黃建仁確認其未參與乙標案之競爭後，始向曾志宏 洩漏自己身為乙標案評選委員之事，並應允曾志宏私下見 面之邀約；另可知被告吳銘圳於審視受評廠商相關資料之 前，即斷然在該則通話中承諾就乙標案之評選悉聽對方支 配，暨黃建仁也認定被告吳銘圳受其支配係屬當然，是故 通話雙方顯有相當之默契，且俱明知此並非被告吳銘圳之 單方施惠，而係被告吳銘圳別有所求（圖），欲以評選職 務換取個人不法私利。又若非存有前例，抑或相關業界已 不乏被告吳銘圳鬻賣政府標案評選職務之風聞，通話雙方 不可能驟然形成該項默契；且被告吳銘圳首要考慮之交易 對象，既猶須提供不法利益以換取被告吳銘圳評選職務之 一定行使，則列於第二交易順位之曾志宏所屬聯聖公司， 自更不可能無償獲取被告吳銘圳於乙標案評選中之支持。 ⑶被告吳銘圳於100 年7 月27日14時36分許致電陳美霞時， 除先告以「妳跟妳朋友說，台南那個『長』什麼那個（即 林信一）」、「說等一下有一個拜託他、找他投那個『聯 』」、「聯聖啦」等語外，接著並提及「他們後面會那個 」，且於甫結束該則通話未幾，旋於同日14時43分許，傳 送內容為「有打嗎聯字頭」之簡訊予陳美霞；嗣於翌日10 時23分許，則再傳送內容為「…林昨沒幫忙」之簡訊予陳 美霞各情，亦有通訊監察譯文在卷可資認定（原審卷一第 165 至166 頁）。參諸被告吳銘圳坦言：我致電陳美霞時 所稱「他們後面會那個」的意思是…廠商如果得標之後會 去感謝評選委員…等語不諱（偵一卷第198 頁），則若非 被告吳銘圳、曾志宏2 人前於100 年7 月25日之私下見面 中，確已達成聯聖公司若順利標得乙標案，必將給予被告 吳銘圳相當報酬之合意，亦即被告吳銘圳堅信聯聖公司得 標後自己必有獲利且足以與他人朋分，否則，被告吳銘圳 豈可能擅自為「聯聖公司事成將予酬謝」之承諾，並令陳 美霞轉達予林信一？且被告吳銘圳苟非亟於確保與被告曾 志宏約定之報酬，又焉可能於致電後立即傳送簡訊予陳美 霞詢問是否已依囑轉達林信一知悉，復於翌日再次傳送內 容為「…林昨沒幫忙」之簡訊予陳美霞，以示林信一無權 朋分利益之意。 ⑷綜上，已足認曾志宏前揭所述信而有徵，遑論羅敬忠非僅 前於偵訊中結證稱：曾志宏曾向我表示吳銘圳是評選委員 ，且將會在評選時支持聯聖公司，如果標案有成功，聯聖 公司是否要向吳銘圳表示謝意等語（偵一卷第150 頁反面 ）；迄於原審及本院前審審理中猶堅指：聯聖公司領導幹 部之間，如有任何訊息會相互知會，而在乙標案評選前， 曾志宏即曾向我表示吳銘圳是評選委員，聯聖公司有機會 取得該標案等情不移（原審卷一第112頁、第110頁反面， 本院前審卷第100頁反面），而與曾志宏前揭所述互核相 符，要無齟齬，益徵曾志宏、羅敬忠各該所述俱屬實在， 曾志宏於100年7月22日之通話過程中，認定被告吳銘圳應 有支持聯聖公司之意，雖認聯聖公司本有機會在乙標案中 勝出，惟為確保被告吳銘圳如期出席評選會議，並支持聯 聖公司在乙標案中順利勝出，旋邀約被告吳銘圳於評選前 私下見面，而被告吳銘圳非僅應允邀約而於同年月25日與 曾志宏私下見面，並進而藉由向曾志宏探詢聯聖公司評估 之勝算，及分析競爭廠商優劣，且具體指明工研院乃聯聖 公司主要對手等方式，強烈暗示「聯聖公司與工研院既各 有優勢致實力在伯仲之間，評選委員之裁量即為勝敗關鍵 ，若有好處可拿，願意出席評選會議支持聯聖公司」，查 悉該真意之曾志宏旋以「拜託支持我們聯聖1票」，示意 若吳銘圳出席評選會議並支持聯聖公司順利取得乙標案， 必然給予相當答謝，而予允諾，雙方因而達成由被告吳銘 圳出席評選會議並支持聯聖公司順利取得乙標案，若聯聖 公司果爾順利取得第一順位優先議價權，則予酬謝被告吳 銘圳之合意，而達成期約，且曾志宏並旋將上情報告予羅 敬忠知悉，羅敬忠亦未拒絕等情，堪以認定。被告吳銘圳 空言否認曾於100年7月25日與曾志宏私下見面等事，並非 實情，無足憑採。曾志宏嗣於原審審理中改證稱：吳銘圳 跟我表示他是乙標案評選委員之後，我們即使再碰面，也 並未再針對乙標案談什麼，我們沒有類似事前的那種請求 ，言談間也沒有那種味道，只是我個人揣測評選委員是自 己的朋友，就等於多了1票云云（原審卷一第99頁反面至 第101頁），亦係迴護被告吳銘圳之詞，並非事實，無足 資為有利於被告吳銘圳之認定。 3.貪污治罪條例之「期約」賄賂或其他不正利益，所謂「期約 」，不以賄賂或不正利益之金額、數量或內容已經確定為必 要，只須行賄者與受賄者間相互約定將來給與賄賂或不正利 益之意思表示已達合致，犯罪即屬成立（最高法院104年度 台上字第150號判決意旨參照）。準此，被告吳銘圳、曾志 宏2人於100年7月25日就事成後之酬謝內容，縱尚乏具體之 事項、數額等約定，猶無礙2人已達成期約之認定，併予指 明。 4.貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款所稱「職務上之行為」， 係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。 亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者；反之 ，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不 以正當方式為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則 屬同條例第4 條第1 項第5 款所謂之「違背職務之行為」。 查曾志宏允諾事成後給予被告吳銘圳之報酬，乃被告吳銘圳 「出席乙標案評選委員會並支持聯聖公司」之對價，業經本 院詳予認定如前。又依卷附標案評選結果總表、評分表所示 （偵一卷第63至70頁）：出席乙標案評選會議之7 位評選委 員，扣除被告吳銘圳外，另有3 位將聯聖公司評為「序位1」 ，而同認聯聖公司為受評廠商中最優勝者；而其餘3 位雖未 將聯聖公司評為「序位1 」，然審示渠等之逐項評分，可知 聯聖公司與經評為「序位1 」之廠商間，各有強項，再將逐 項評分予以加總之結果，在總分方面，聯聖公司均與經評為 「序位1」之廠商間，各僅有1分之差，因此落居「序位2 」 。質言之，將聯聖公司評為「序位2」而非「序位1」之3 位 委員，亦認聯聖公司僅些微遜於經評為「序位1」之廠商。 而實力相當之廠商間，究竟何者略優，本應允評選委員有一 定之裁量空間、判斷餘地，準此，自更難遽認被告吳銘圳將 聯聖公司評為「序位1 」係不應為而為，則在檢察官亦未認 定「被告吳銘圳將聯聖公司評為序位1 」之評選行為本身， 有何不應為而為之處，暨卷內缺乏此部分事證之情況下，僅 能認定係被告吳銘圳在職務權責範圍內所得為者。至被告吳 銘圳就乙標案固有私下與廠商接觸，及分別向曾志宏、陳美 霞洩漏自己、林信一係評選委員等職務上所不應為之舉，惟 所謂對價係指等價有償之允諾關係，而是否具有對價關係， 應就職務行為之內容、期約雙方之關係、賄賂之種類、價額 等客觀情形，及期約雙方之主觀上認識而為綜合判斷。經查 ，被告吳銘圳將自己係評選委員之事洩漏予曾志宏並與之私 下接觸，其主觀上毋寧係在探詢有無鬻賣評選職務之機會， 而非以該項應保密之事作價向曾志宏換取報酬，是以方率將 「自己係評選委員」此一機密，主動、全然無償對曾志宏揭 露，另方面，身為廠商之曾志宏，有意提供代價與評選委員 進行交易之標的，亦非應予保密之評選委員身分，而係本於 該身分出席評選會議並提供支持；而被告吳銘圳與曾志宏達 成期約後，再將林信一為評選委員一事洩密予陳美霞之行為 ，卷內既乏確切事證足認該行為同屬被告吳銘圳、曾志宏原 先期約之範疇，抑或是聯聖公司確實因此受益等情，自僅能 認係被告吳銘圳為確保順利取得原先約定之報酬，私下所為 ，且屬徒勞，自俱核與被告吳銘圳、曾志宏2 人約定之事後 （成）報酬間，尚乏對價性，而應視各該行為成立他罪與否 ，另行論處，併指明之。綜上所述，被告所辯上情，無非卸 責之詞，不足採信。本件事證明確，被告期約賄賂之犯行， 堪以認定。 四、核被告吳銘圳所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之 公務員對於職務上之行為期約賄賂罪。又被告吳銘圳期約之 金額雖未明確約定，但以曾志宏供稱事成後曾交付5萬元現 金酬謝被告吳銘圳（交付賄賂部分罪證不足，詳如後述）， 且依「罪疑唯輕」原則，本院認定期約之金額應在5萬元以 下。又乙標案有多位評選委員，被告吳銘圳僅有1票，所涉 情節尚屬輕微，爰依貪污治罪條例第12條第1項規定，減輕 其刑。 五、原審不察，遽為被告此部分無罪諭知，尚有未當，公訴人上 訴意旨，執此指摘原審此部分判決不當，為有理由，自應由 本院將原審此部分判決撤銷改判，審酌被告吳銘圳受政府機 關委託，擔任乙標案評選委員，本應以專業與榮譽之心態， 協助政府辦理採購相關事宜，卻不知廉潔自持，貪圖不法， 期約賄賂，有害法紀，兼衡被告吳銘圳係博士，現從事自由 業，家中人員為其與配偶2人等一切情狀，量處有期徒刑3年 8月，並依貪污治罪條例第17條之規定，宣告褫奪公權3年， 至檢察官求予量處有期徒刑8年之刑，尚嫌過重，併予指明 。 貳、不另為無罪之諭知部分： 一、公訴意旨另以：曾志宏、羅敬忠為酬謝被告吳銘圳於評選時 支持聯聖公司，遂承交付賄賂之犯意聯絡，於100年8月12日 某時許，在聯聖公司址設高雄市○○區○○路○○○號4樓之分 公司（下稱正忠分公司），由羅敬忠出資5 萬元現金交予曾 志宏，委託曾志宏交付予被告吳銘圳，作為乙標案評選時支 持聯聖公司之賄賂。嗣被告吳銘圳前往正忠分公司，再由曾 志宏將上開5 萬元現金交予被告吳銘圳，被告吳銘圳亦承收 受賄賂犯意而收受之。因認被告吳銘圳此部分另涉公務員對 於職務上行為收受賄賂罪云云。 二、共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其陳述 證詞依刑事訴訟法第156條第2項規範意旨，自以有補強證據 為必要，以限制其證據價值；而對向共（正）犯之證人，如 行賄者之指證某人為收賄者是，雖非屬共犯證人之類型，但 其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險 性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有 補強證據之必要性。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本 身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相 互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實 性者而言（最高法院100年度台上字第3659號判決意旨參照 ）。又對向共犯之一方，因具有上述相同利害關係，猶未可 逕以彼此所述相互補強，仍須有其他補強證據佐證（103年 度台上字第1764號及104年度台上字第341號判決均採同一見 解）。其次，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內；但無論為直接或間接證據，訴訟 上證明必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合 理懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定。倘若犯罪事實之 證明尚未達到此程度、仍有合理懷疑存在時，審理事實之法 院即應盡職權調查證據，澄清此項合理懷疑，使之達於可得 確信之程度方為適法，否則仍不能遽為被告有罪之判斷。就 公務員收受賄賂罪而言，除證明行賄者有交付賄賂之事實外 ，尚須積極證明該公務員已經收受賄賂為必要，倘若收受之 事實尚不足以證明時，自不能僅憑相對人單方陳述即推定公 務員業已收受賄賂。 三、檢察官因認被告吳銘圳涉犯前揭犯行，無非係以曾志宏、羅 敬忠俱坦承交付賄款予被告吳銘圳收受之情在卷，且被告吳 銘圳於乙標案評選過程亦支持聯聖公司為其論據。然訊之被 告吳銘圳堅決否認有何收賄犯行，辯稱：伊不記得8月12日 是否曾前往正忠分公司與曾志宏、羅敬忠見面，亦未自該2 人處收取任何款項等語，另辯護人則以：依羅敬忠所述至多 僅證明曾志宏曾向其拿取5萬元，仍未可證明曾志宏事後果 有轉交吳銘圳收受，故本件除曾志宏單方供述外，並無其他 證據可資證明吳銘圳收受賄賂，況曾志宏先後所述相互矛盾 ，自不得憑此推認吳銘圳有罪等語為其辯護。 四、經查： ㈠曾志宏雖指證被告吳銘圳於100年8月12日前往正忠分公司向 伊索取賄款，且依當日13時許通訊監察譯文所示，曾志宏確 以A門號撥打B門號與被告吳銘圳聯絡，詢問是否前往聯聖公 司（應係指正忠分公司）泡茶，經被告吳銘圳表示約3、4點 前往等語（原審卷一第189頁）。然此情既經被告吳銘圳堅 詞否認當日曾與其見面，且細繹曾志宏初於警詢針對渠等行 賄日期僅泛稱「8月中旬」、「100年8月間」（偵一卷第160 頁反面、162頁，偵二卷第28頁），直至調查局人員提示前 揭通訊監察譯文後，方始明確指稱交付賄款日期為「100年8 月12日」云云，然觀乎該次通話內容兩人雖有相約見面之意 ，然事後是否果有會面商談之情，仍查無積極事證為憑，另 羅敬忠亦始終未證述交款予曾志宏之實際日期而憑以勾稽， 實難推認被告吳銘圳確於100年8月12日曾前往正忠分公司之 情事。 ㈡其次，針對起訴書所載曾志宏、羅敬忠交付賄款過程，固據 渠2人迭稱係羅敬忠先交付5萬元予曾志宏、再由其單獨交予 被告吳銘圳等語且互核一致，由此可知羅敬忠並未親自見聞 曾志宏是否交付款項予被告吳銘圳收受之經過，是依該2 人 陳述交參以觀，至多僅堪直接證明曾志宏係以欲交付賄賂予 吳銘圳為由、向羅敬忠拿取5 萬元之事實。再參酌曾志宏初 於103年5月28日警詢陳述：羅敬忠將現金5 萬元交予伊後、 由伊裝在黃色牛皮紙袋交給吳銘圳，其再將錢放入口袋（偵 一卷第159頁反面至160頁），嗣於同年6 月25日警詢暨偵訊 及嗣後到庭證稱：伊向羅敬忠拿取5 萬元現金後，以黃色牛 皮紙袋包裝置於茶葉禮盒提袋交予吳銘圳收取，之後送吳銘 圳搭乘電梯離開，當日係準備現金5 萬元及茶葉送給吳銘圳 作為答謝（偵二卷第28頁），非僅關於單獨交付款項抑或連 同茶葉禮盒一併交付，以及吳銘圳是否將款項放入自身口袋 等情已明顯歧異外，另佐以羅敬忠雖不確定是否直接自身上 取出現金或委託會計人員外出提款而交予曾志宏，然始終證 稱係將錢放在信封袋內交給曾志宏等語（偵一卷第151頁反 面，本院卷一第116頁），更核與曾志宏前揭所述羅敬忠直 接交付現金之情迥異。此外，曾志宏雖證述交付款項予吳銘 圳後，即送其搭乘電梯離開，當日兩人並未再見面云云，亦 與卷附通訊監察譯文所示被告吳銘圳於同日17時9分許傳送 簡訊予他人告稱「我與曾志宏在人形町，六點要來喔」之情 不符。綜此以觀，起訴書所指被告吳銘圳於100年8月12日前 往正忠分公司向曾志宏索取5萬元賄款一節，除曾志宏、羅 敬忠單方指述外，要無其他事證可資補強，況渠2人所述非 僅存有上述瑕疵，且羅敬忠僅係交款予曾志宏，要未直接見 聞曾志宏所指交付款項過程，更無從逕以渠等所述相互補強 ，自不得率爾採為不利被告吳銘圳之認定。 ㈢綜上所述，被告所辯上情，尚堪採信。此外，復查無其他確切 之證據，足證被告有公訴人所指之犯行，依上開判決之意旨， 應認不能證明被告犯罪，惟公訴人認被告此部分與前開期約賄 賂論罪科刑部分，具有實質上一罪關係，故不另為被告此部分 無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，第364條、第299 條第1項前段，貪污治罪條例第5條第1項第3款、第12條第1項、 第17條，刑法第11條、第37條第2項，判決如主文。 本案經檢察官施昱廷提起公訴，檢察官林敏惠提起上訴，檢察官 陳文哲到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 4 月 3 日 刑事第七庭 審判長法 官 王光照 法 官 范惠瑩 法 官 謝宏宗 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 107 年 4 月 3 日 書記官 白 蘭 附錄本判決論罪科刑法條： 貪污治罪條例第5條 有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千 萬元以下罰金： 一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。 二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交 付者。 三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。 前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。