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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 107年度上更一字第37號 上　訴　人 即　被　告　潘桂連 　　　　　　陳來滿 前列　二人 共　　　同 選任辯護人　陳君聖律師 上列上訴人等因違反食品衛生管理法案件，不服臺灣高雄地方法 院104 年度訴字第841 號，中華民國106 年11月22日第一審判決 （起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第10436 號）， 提起上訴，經判決後，由最高法院發回第一次更審後，本院判決 如下： 主 文 原判決撤銷。 潘桂連共同犯食品安全衛生管理法第四十九條第一項前段有同法 第十五條第一項第十款食品添加未經中央主管機關許可之添加物 而販賣罪，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣玖拾萬元，罰金如 易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物沒 收；未扣案之如附表六編號1 至3 所示之物沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新 臺幣參佰捌拾萬柒仟伍佰伍拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收 時，追徵之。 陳來滿共同犯食品安全衛生管理法第四十九條第一項前段有同法 第十五條第一項第十款食品添加未經中央主管機關許可之添加物 而販賣罪，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣玖拾萬元，罰金如 易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物沒 收；未扣案之如附表六編號1 至3 所示之物沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新 臺幣參佰捌拾萬柒仟伍佰伍拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收 時，追徵之。 事 實 一、潘桂連、陳來滿為夫妻，共同經營佳君蔬果行，於民國91年 間，在高雄市○○區○○○路○○巷○○號（下稱中山東路加工 廠）、高雄市○○區○○路○巷○○號（下稱大樹路加工廠） 等處開設海帶食品加工廠，共同經營加工、販賣海帶食品之 事業。自102 年6 月21日起，明知工業用級之「碳酸鈉」（ 俗稱「鹼粉」，下稱鹼粉）、「銨明礬」（俗稱「礬粉」， 下稱礬粉）、「碳酸氫銨」（俗稱「銨粉」，下稱銨粉）、 低亞硫酸鈉（俗稱「保險粉」，下稱保險粉），為未經中央 主管機關許可之添加物，不得添加於所加工或販賣之食品中 ，竟共同基於非法使用添加物之集合犯意聯絡，自102 年6 月21日起至104 年3 月18日遭查獲時止，由自己或雇用不知 情之成年員工，將購自不知情陳永彬所經營順慶實業有限公 司（下稱順慶公司）之工業用級鹼粉、礬粉、保險粉；購自 不知情吳清萬所經營達鑫化工原料行（下稱達鑫化工行）之 工業用級鹼粉、礬粉、銨粉、保險粉；購自不知情陳景輝所 經營鑫隴興業有限公司（下稱鑫隴公司）之工業用級鹼粉、 礬粉、保險粉；購自不知情黃博威所經立國工業原料行（與 立翬實業有限公司之負責人相同且共同營業，下稱立國原料 行）之工業用級鹼粉、礬粉、銨粉、保險粉，添加於「海帶 卷」（不含「青卷」，下同）、「海帶結」（不含「青結」 ，下同）、「海帶絲」（不含「梗絲」、「根絲」，下同） 、「海茸」等4 類海帶食品而加工。加工程序為先將購入之 上揭4 類海帶食品之乾貨原料泡清水膨脹，更換3 次清水後 加入不詳數量之工業用級礬粉使其變硬，隔日加入不詳數量 之工業用級鹼粉、銨粉使其軟化，經更換多次清水浸泡至無 藥味止，其中「海茸」食品另添加不詳數量之非食用級保險 粉以保持鮮度，處理後每1 台斤之乾貨原料均可發泡製成約 2 台斤之成品，再將此4 類於加工過程添加上揭工業用級添 加物之海帶成品，以「海帶卷」每台斤平均新臺幣（下同） 26.825元、「海帶結」每台斤平均22.125元、「海帶絲」每 台斤平均14.7元、「海茸」每台斤平均22.125元之價格，販 賣予鳳山鳳農市場、鳳山第一市場、高雄南華市場、大社果 菜市場、左營哈囉市場、屏東和生市場等遍及高雄、屏東地 區傳統市場之不知情攤商，該等不知情攤商再販售予一般消 費者食用，計上開期間不法獲利約761 萬5,104元。 二、嗣臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官接獲情資 ，於104 年3 月18日下午5 時許指揮高雄市政府警察局鳳山 分局（下稱鳳山分局）會同高雄市政府衛生局人員（下稱高 雄市衛生局）前往中山東路加工廠稽查，經陳來滿主動交出 如附表一所示之物供警扣案，次日警方徵得潘桂連、陳來滿 同意，循線前往中山東路加工廠、大樹路加工廠執行搜索， 各扣得如附表二、三所示之物，並在潘桂連、陳來滿設在高 雄市○○區○○街○○○ 巷○○號存放添加物之倉庫，查獲如附 表六所示均非食用級之添加物，由高雄市衛生局於現場行政 封存（未於本件刑事案件查扣），因而查悉上情。 三、案經高雄市衛生局告發及鳳山分局報告高雄地檢署檢察官偵 查起訴。 理 由 壹、程序部分: 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用 之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告潘桂連、陳 來滿及其等辯護人於本院準備程序及審理時，均表示同意有 證據能力（見本院更一卷第88至89、130 、194 至218 頁反 面）等語明確，本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬 適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有 證據能力。 二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理 期日踐行調查程序逐一提示，自均得作為本案認定犯罪事實 之證據。 貳、認定事實所憑之證據及理由： 一、訊據上訴人即被告潘桂連、陳來滿於警詢、偵訊、原審審理 及本院更一審審理時均坦承犯行不諱（被告潘桂連自白見警 一卷第9 頁至第12頁、偵卷第113 頁、原審訴二卷第147 頁 背面、第172 頁背面、第190 頁背面、本院更一卷第129 頁 反面、157 頁反面；被告陳來滿自白見警一卷第36頁至第40 頁、第55頁至第65頁、他一卷第58頁背面、偵卷第113 頁、 原審訴二卷第147 頁背面、第172 頁背面、第190 頁背面、 本院更一卷第129 頁反面、158 頁），並有下列足資證明被 告二人自白與事實相符之證據可資補強： ㈠販售「海帶卷」、「海帶結」、「海帶絲」、「海茸」等海 帶乾貨原料予被告潘桂連、陳來滿之上游廠商即上鼎昆布實 業有限公司（下稱上鼎公司）業務員即證人李俊曉於警詢及 偵訊（見警一卷第147 頁至第149 頁、偵卷第12頁背面）、 證人即泉湧貿易股份有限公司（下稱泉湧公司）負責人匡星 臺於警詢（見警一卷第154 頁至第156 頁）、證人即洺洋實 業股份有限公司（下稱洺洋公司）負責人蕭榮祿於警詢、證 人即道霖有限公司（原名一麟有限公司，下稱道霖公司）業 務經理劉秋同於警詢（見警一卷第170 頁至第172 頁）、證 人即永豐城企業有限公司（下稱永豐城公司）負責人之父許 武光於警詢及偵訊（見警一卷第185 頁至第187 頁、偵卷第 13頁）、證人即誌鴻貿易有限公司（下稱誌鴻公司）負責人 洪鴻仁於警詢及偵訊（見警一卷第190 頁至第191 頁、偵卷 第12頁背面至第13頁）之證述；並有上揭6 間海帶乾貨原料 廠商提出之交易明細表各1 份在卷可稽（上鼎公司見警一卷 第150 頁至第153 頁；泉湧公司見警二卷第131 頁至第136 頁；洺洋公司見警一卷第166 頁至第169 頁；道霖公司見警 一卷第173 頁至第184 頁；永豐城公司見警一卷第188 頁； 誌鴻公司見警一卷第192 頁至第193 頁）；佐以被告潘桂連 、陳來滿所雇用加工海帶類食品之員工即證人林張來金（見 警一卷第194 頁至第197 頁）、吳奇麟（見警一卷第198 頁 第201 頁）、葉陳來宿（見警一卷第202 頁至第205 頁）、 黎玉幸（見警一卷第206 頁至第209 頁）、方藝樺（見警一 卷第210 頁至第212 頁）於警詢之陳述；暨向被告潘桂連、 陳來滿購買海帶類食品之大社果菜市場攤商即證人陳鳳娜（ 見偵卷第53頁）、蘇真如（見偵卷第54頁）、蔡吳菊蘭（見 偵卷第54頁）、陳玉如（見偵卷第89頁）、戴永哲（見偵卷 第89頁）、鳳山鳳農市場攤商即證人曹曉彤（見偵卷第54頁 ）、劉英富（見偵卷第54頁）、蔡燕美（見偵卷第73頁）、 鄭文章（見偵卷第76頁）、紀宙助（見偵卷第76頁）、王寶 秋（見偵卷第82頁）、黃婉瑜（見偵卷第83頁）、左營哈囉 市場攤商即證人任怡泓（見偵卷第72頁至第73頁）、屏東和 生市場攤商即證人吳美容（見偵卷第73頁）、施清枝（見偵 卷第76頁）、鳳山第一市場攤商即證人阮美雲（見偵卷第82 頁至第83頁）、高雄南華市場攤商即證人翁誌男（見偵卷第 89頁）於偵訊之證述。可資佐證被告二人於102 年6 月21日 至104 年3 月18日期間，購入如附表五所示「海帶卷」、「 海帶結」、「海帶絲」、「海茸」之海帶乾貨原料，再由自 己或指示不知情之上開員工添加鹼粉、礬粉、銨粉、保險粉 而加工、販賣予前開傳統市場攤商之事實。 ㈡又證人即順慶公司負責人陳永彬於警詢、偵訊及原審審理時 （見警一卷第112 頁至第114 頁、他一卷第77頁及背面、原 審訴一卷第95頁至第103 頁背面）、證人即達鑫化工行負責 人吳清萬於警詢、偵訊及原審審理時（見警一卷第120 頁至 第123 頁、他一卷第49頁至第51頁背面、原審訴一卷第103 頁背面至第119 頁背面）、證人即鑫隴公司負責人陳景輝於 警詢及原審審理時（見警一卷第84頁至第86頁、原審訴一卷 第119 頁背面至第127 頁）、證人即立國原料行負責人黃博 威於警詢、偵訊及原審審理時（警一卷第76頁至第79頁、他 一卷第77頁及背面、原審訴一卷第127 頁至第132 頁），均 證稱其等曾出售工業用級之鹼粉、礬粉、銨粉、保險粉予被 告潘桂連、陳來滿等情；並有其等提供與所述相符之交易明 細資料各1 份在卷可稽（順慶公司見警一卷第115 頁至第11 9 頁；達鑫化工行見警一卷第124 頁至第138 頁；鑫隴公司 見警二卷第157 頁至第172 頁；立國原料行見警一卷第80頁 至第83頁、原審訴一卷第172 頁至第175 頁）；復有上開工 業用級鹼粉、礬粉、銨粉、保險粉之原始製造、輸入或經銷 廠商，即泰偉實業股份有限公司、東碱股份有限公司、國泰 化工廠股份有限公司、興豐貿易有限公司及一心實業廠有限 公司答覆原審函文及所附資料在卷參憑（見原審訴二卷第59 頁及背面、第67頁及背面、第76頁、第87頁至第92頁、第12 0 頁至第125 頁）；另被告陳來滿於104 年3 月18日在中山 東路加工廠主動交出如附表一所示之工業級添加物予員警扣 案，有鳳山分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份在卷可稽 （見警一卷第43頁至第45頁），高雄市衛生局又於104 年3 月19日在被告潘桂連、陳來滿設於高雄市○○區○○街○○○ 巷○○號倉庫查獲如附表六所示之工業用級添加物，有現場查 緝照片（見警一卷第34頁）及高雄市衛生局查緝人員在食品 衛生陳述意見紀錄表上之記載可憑（見警一卷第67頁至第68 頁）。以上均足資補強被告二人自承於前揭4 類海帶食品之 加工過程所添加之工業用級鹼粉、礬粉、銨粉、保險粉及冰 醋酸，係陸續購自順慶公司、達鑫化工行、鑫隴公司、立國 原料行之事實。 ㈢被告二人於前揭4 類海帶食品之加工過程中，所添加之工業 用級鹼粉、礬粉、銨粉、保險粉，應定性為「食品添加物」 ，而非「加工助劑」: 按「食品添加物」，指為食品著色、調味、防腐、漂白、乳 化、增加香味、安定品質、促進發酵、增加稠度、強化營養 、防止氧化或其他必要目的，加入、接觸於食品之單方或複 方物質，食品安全衛生管理法（下稱食安法）第3條第3款定 有明文；而依行政院衛福部105年2月17日部授食字第105130 445號發布之「加工助劑」加工助劑衛生標準第2條規定及加 工助劑衛生標準立法說明，加工助劑係指在食品或食品原料 之製造加工過程中，為達特定加工目的而使用，非作為食品 原料或食品容器具之物質，其於終產品中不產生功能，但可 能存在非有意但無法避免之殘留（見本院更一卷第49頁正反 面、54頁）。又「食品添加物」與「加工助劑」兩者最大的 差異為加工助劑是製程中使用，經去除、過濾或其他加工程 序，在最終產品中不具功能；食品添加物是製程中添加，終 產品中具有特定功能，亦有加工助劑問答集在卷可參（見本 院更一卷第55頁）。本案被告二人係將海帶原物料（乾醃製 貨）先泡水，換水3 次，於第3 次水中加入銨明礬（俗稱礬 粉），浸泡至翌日海帶變硬，再把海帶成品撈起，置入前所 泡好之摻有碳酸氫銨（俗稱銨粉）及重鹼粉（即碳酸鈉）溶 液中（變軟），再換水3 次就變成品販賣給廠商。保險粉是 放在水裡，因海茸離開水後，海茸就會老化，顏色會變化變 黑，所以保鮮粉就可以保鮮，只用在海茸等情，業據被告潘 桂連部分於警詢、原審供述在卷（見警一卷第9 頁，原審訴 一卷第31頁），及被告陳來滿於偵查時供述: 產品製作過程 一開始是浸自來水，經過十分鐘至半小時，攪拌一下把水放 掉，等一段期間讓海帶膨脹，之後加一點銨、明礬，然後換 清水。第一次把水放掉就要放鹼，第二階段就是要放銨、明 礬、鹼（見他一卷第58頁），於警詢供稱: 所有原料買回來 之後先冷凍，要販賣前先泡水，海帶卷是第一次泡水30分鐘 後將水放掉，第二次要泡水的時候要加入一點礬粉（食品級 ），但有時食品級的用完之後，我就會加入礬粉（工業級） ，洗過之後馬上將水放掉，第三次泡水的時候加入銨粉及輕 鹼（食品）泡大約半小時，第四次清水就一直泡著就是成品 了。但如果我還是聞到藥水味的時候，我就會一直換水，換 到沒有味道就是成品。海帶絲也是第一次泡水30分鐘後將水 放掉，再拿去將海帶切成絲，放入桶內，第二次要泡水的時 候要加入一點礬粉（食品級），但有時食品級的用完之後， 我就會加入礬粉（工業級）洗過，洗到海帶絲軟化之後馬上 將水放掉，第三次泡的時候加入銨粉泡大約半小時，第四次 清水就一直泡著就是成品了，但如果我聞到還有藥味的時候 就會一直換水，換到沒有味道的時候就是成品了。海茸也是 第一次泡水30分鐘將水放掉，第二次要泡水的時候要加入一 點礬粉（食品級），但有時食品級的用完之後，我就會加入 礬粉（工業級）洗過，洗到海茸軟化之後馬上將水放掉，第 三次泡的時候加入銨粉泡大約半小時，第四次清水就一直泡 著就是成品了，但如果我還聞到藥味的時候就會一直換水， 換到沒有味道就是成品等語（見警一卷第57頁），於原審供 稱: 保險粉只有用來泡海茸，那是化工行跟我說用來保鮮， 賣相較佳，並不是防腐劑（見原審訴一卷第31頁）各等語， 二人所供大致吻合，核與達鑫化工原料行負責人吳清萬於偵 查所證: 銨粉是膨脹，礬粉是清洗，重鹼是膨脹，保險粉是 漂白等語（見他一卷第51頁）大致相符。可知被告二人使用 工業級礬粉之目的係使海帶變硬，使用工業級銨粉及鹼粉之 目的在軟化海帶，使用工業級保險粉之用意為保鮮，核與上 開食安法第3 條第3 款之食品添加物定義相符。是被告二人 於前揭4 類海帶食品之加工過程中，所添加之工業用級鹼粉 、礬粉、銨粉、保險粉等，均應定性為「食品添加物」，而 非「加工助劑」。 ㈣「食品安全衛生管理法（下稱本法）第1 條規定：『為管理 食品衛生安全及品質，維護國民健康，特制定本法』，明白 揭示其立法以「食品」衛生安全及品質之管理為本旨，俾達 成維護國民健康之目的。同法第3 條第1 、3 款據此明定『 食品』，指供人飲食或咀嚼之產品及其原料；『食品添加物 』指為食品著色、調味、防腐、漂白、乳化、增加香味、安 定品質、促進發酵、增加稠度、強化營養、防止氧化或其他 必要目的，加入、接觸於食品之單方或複方物質。是本法及 依其第18條訂定之『食品添加物使用範圍及限量暨規格標準 』所定食品（含產品、原料）、食品添加物，必以『供食用 』者為其前提，至『非供食用』（例如僅供工業用）之原料 、添加物，不得用於食品之產製，本屬當然。又本法第15條 第1 項關於食品或食品添加物禁止事項，於民國102 年6 月 19日增訂第10款『添加未經中央主管機關許可之添加物』項 目，並以業者有本法第15條第1 項第7 款、第10款之行為時 , 係惡性重大之行為，為免難以識明「致危害人體健康」， 而難以刑責相繩，允不待有危害人體健康（見立法院公報第 102 卷第38期院會紀錄），增訂第49條第1 項關於「有第15 條第1 項第7 款、第10款行為者」科處刑罰之抽象危險犯規 定，透過立法方式推定上開行為的典型危險而入罪化，只要 符合客觀構成要件，即足成立罪，無待證明其危害情形。稽 之第15條第1 項第10款立法過程相關修正動議及審查會議紀 錄摘要，既明示該款規範範圍包含禁止工業用原料摻入食品 或其添加物之旨（見立法院公報第102 卷第45期委員會紀錄 第149 、155 、159 頁），則不論依文義、體系或立法解釋 ，應認所謂食品或其添加物中「經主管機關許可之添加物」 ，須符合「供食用」之前提，始足當之。亦即限於經主管機 關許可且供食用者，始得添加於食品或食品添加物中。從而 ，縱為中央主管機關正面表列許可之添加物品項，若係供「 工業用」者，仍無許之摻入食品或食品添加物之餘地，方符 增訂該款禁止於食品或食品添加物中摻入工業用等非供食用 添加物之立法目的」（最高法院107 年度台非字第246 號判 決意旨參照）。本件上開4 類海帶食品所添加之鹼粉、礬粉 、銨粉及保險粉，固屬「食品添加物使用範圍及限量暨規格 標準」正面表列之食品添加物品項，惟據證人陳景輝、黃博 威、陳永彬、吳清萬等人均證稱：被告潘桂連向我們所購買 的「工業級」原料，不能用於食品上，我們有告知被告潘桂 連不得將「工業級」之添加物使用在食品上各等語（見警卷 一第76至78、84至86、112 至114 、120 至123 頁；他卷一 第50、51、77頁背面），且依檢警自被告二人上揭兩址工廠 內，所查扣之鹼粉、礬粉、銨粉、保險粉等添加物外包裝之 現場及蒐證照片觀之，明顯有「食品級」與「工業級」之區 別，其中「工業級」之外包裝，更有斗大之：「危險」、「 禁止用於食品」、「禁止用於食品FOR INDUSTRIAL USE ONL Y （按中文意為僅用於工業）」等字樣（見警卷二第34、37 、83至87頁；他卷一第8 、9 頁）。則上開原料均僅供工業 使用，非屬可供人食用之食品，應屬食安法第15條第1 項第 10款非供食用之非法添加物。被告二人明知而將之添加於上 開4 類海帶食品，自有食安法第49條第1 項之適用。 ㈤綜此，被告二人上開任意性自白，有前揭證據足以補強且與 事實相符，堪可作為認定事實之依據。 二、綜上、本件事證明確，被告二人共同添加未經中央主管機關 許可之添加物於其加工、販賣之上開海帶食品犯行，均堪認 定，俱應予依法論科。 參、新舊法適用： 按集合犯屬實質上一罪，因僅給予一罪之刑罰評價，故其行 為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至 結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊 法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應 即適用新規定，不生依刑法第2 條比較新、舊法而為有利適 用之問題（最高法院100 年度台上字第5119號判決意旨可資 參照）。被告二人自102 年6 月21日起至104 年3 月18日被 查獲時止，共同加工、販賣上揭4種添加未經中央主管機關 許可添加物之海帶食品之犯行，各屬集合犯之實質上一罪（ 詳下述），其等行為終了日均為104年3月18日，揆諸上揭說 明，自應適用現行法即103 年12月10日修正公布之食安法第 49條第1 項規定，從而本件並無新舊法比較之問題，特此敘 明。 肆、論罪： 一、按有第15條第1 項第3 款、第7 款、第10款或第16條第1 款 行為者，處7 年以下有期徒刑，得併科8,000 萬元以下罰金 。情節輕微者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科800 萬元以下罰金，103 年12月10日修正公布之食安法第49條第 1 項定有明文。又該條項於102 年6 月19日修正公布已刪除 舊法「致危害人體健康」之犯罪構成要件，已非結果犯、實 害犯，參以該次修法說明：「業者有本法第15條第1 項第7 款、第10款之行為時，係惡性重大之行為，為免難以識明『 致危害人體健康』，而難以刑責相繩，參酌日本食品衛生法 之規定，不待有危害人體健康，逕對行為人課以刑事責任， 以收嚇阻之效」等語，可認行為人一有同法第15條第1 項第 10款之「添加未經中央主管機關許可之添加物」行為，即成 立本罪，不論其行為是否確有致生危害人體健康之危險存在 ，105 年11月22日最高法院105 年度第18次刑事庭會議決議 採相同見解。據此以論，違反食安法第15條第1 項第10款規 定者，原則應依同法第49條第1 項前段論處，僅於「情節輕 微」之情形，例外以同條項後段規定論罪科刑。又法文所稱 「情節輕微」屬不確定法律概念，解釋上自應參酌立法理由 所稱「違規食品態樣眾多，食品業者規模大小亦有不同，若 一律處以第1 項重刑，似不符比例原則，故對違規情節輕微 者，以維持現行刑度為宜，以符合罪刑相當原則，爰於第1 項後段增訂情節輕微者之處罰。」等語而於個案中判斷，非 僅考量行為人所添加之物質是否危害人體健康或有危害之虞 。經查，被告二人自91年起經營海帶食品加工事業，設有中 山東路及大樹路加工廠2 處，另在高雄市○○區○○街○○○ 巷○○號設有存放添加物原料之倉庫，並雇用多名員工提供勞 務，足見其等海帶加工、販賣之營業具有相當規模，非僅零 售攤商之程度，而且其等自102 年6 月21日起至104 年3 月 18日遭查獲時止，長期於上揭4 種海帶類食品之加工過程添 加前開4 種工業用級添加物，違法生產海帶成品數量如附表 五所示，獲取不法所得高達761 萬5,104 元（詳下述），販 賣對象更遍及高雄、屏東地區多座傳統市場，致不知情之高 雄、屏東地區消費者購買食用，嚴重打擊民眾對食品安全之 信心，是依卷內資料，固無證據可資證明其等添加之4 種工 業用級添加物足以危害人體健康之虞，然考量其等營業規模 、使用工業用級添加物之種類、非法加工及販賣之時間、數 量及不法所得，難認其等情節尚屬輕微，從而被告二人應依 103 年12月10日修正公布之食安法第49條第1 項前段論科。 二、核被告二人所為，各係犯103 年12月10日修正公布之食安法 第49條第1 項前段、第15條第1 項第10款之販賣添加未經中 央主管機關許可之添加物食品罪。被告就上開犯行間，具犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告二人各有利用不 知情之成年員工加工海帶類食品而犯本案之罪，均係間接正 犯。又被告二人販賣上揭4 類海帶食品前之加工行為，各為 其等販賣行為之前階段行為，不另論罪。又刑事法若干犯罪 行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既 予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於 概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為 ，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行 為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「 集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪 均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等 行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參 照）。查被告二人自91年起即以經營加工、販賣海帶食品為 業，其等自102 年6 月21日起至104 年3 月18日遭查獲時止 ，陸續添加非食用級之鹼粉、礬粉及銨粉於「海帶卷」、「 海帶結」、「海帶絲」等3 類海帶食品而多次販賣；陸續添 加非食用級之鹼粉、礬粉、銨粉、保險粉於「海茸」之海帶 食品而多次販賣之舉動，就所販賣之4 類海帶食品，各係基 於1 個販賣之決意，在密接一定時間及空間內反覆從事販賣 之行為，符合上開集合犯之職業性之行為，揆諸前揭判決意 旨，各應論以集合犯，起訴書認屬接續犯，容有誤會，附此 敘明。末按行為人犯特定數罪名，雖各罪之犯罪時、地，在 自然意義上並非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目 的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平 原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情 亦未契合，是適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯 數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年度台上字第 1880號判決意旨同此見解）。被告二人基於販賣多種類海帶 食品為營業之單一目的，於每次販出海帶食品之種類，隨客 戶指定及市場需求而有不同，而各種類海帶食品除售價有異 外，在交易對象及方式均未明顯區隔，是以雖未必於逐次交 易均同時販賣上揭4 類添加工業用級添加物之海帶食品，然 其等自102 年6 月21日起至104 年3 月18日遭查獲時止，持 續販賣此4 類海帶食品之交易行為均有重疊之情形，則可認 定，此觀被告二人於送貨單上所載交易品項即明（見偵卷第 109 頁至第111 頁），依一般社會通念，認應評價為一罪方 符合刑罰公平原則，揆諸上揭說明，應認被告二人分別係以 一販賣行為而同時觸犯食品添加未經中央主管機關許可之添 加物而販賣之4 罪，為同種想像競合犯，依刑法第55條規定 ，僅論以1 罪。 伍、撤銷改判之理由、科刑審酌及沒收: 一、原審認被告二人事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟: ㈠被告二人在海帶食品加工過程中所用以去除海帶黏液之工 業用級冰醋酸，其於終產品中不產生功能，並非食品添加物 ，而係加工助劑，但因被告二人行為當時，就加工助劑使用 並無任何處罰規範，依罪刑法定及法律不溯及既往原則，即 不得以被告二人上開行為違反食安法第17條之衛生安全品質 標準規定，而認應依同法第49條第2項規定處罰；另因該冰 醋酸難以認定為食安法第3條第6款所定之「食品用洗潔劑」 ，而亦無從以被告二人違反食安法第16條或第17條規定，依 該法第49條第1 項或第2 項規定處罰，就此部分本應不另為 無罪之諭知（詳後不另為無罪諭知部分），然原審未察，仍 就被告二人此部分所為，認係犯食安法第49條第1 項之有同 法第15條第10款販賣添加未經中央主管機關許可之添加物罪 ，尚有未洽；㈡本件被告二人犯罪所得財物應為761 萬5,10 4 元（詳後沒收部分），原審疏未考量102 年至104 年間， 每年之販售價格因物價膨脹因素而有約10% 價差，而認被告 二人之犯罪所得為856 萬2,750 元，亦有未當。被告二人上 訴原否認犯罪，嗣於本院更一審改為認罪，而指摘原審認定 本件被告二人犯罪所得有所違誤，為有理由，且判決亦有上 開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。原審判決 關於被告二人部分既經撤銷，則被告二人上訴意旨所稱關於 原審判決量刑過重之指摘，即無所附麗，應由本院為刑之量 定時，再予斟酌。 二、科刑： 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告二人自91年起即共同經 營海帶食品加工、販賣多年，且其等之營業甚具規模，供應 對象遍及高雄、屏東地區多座傳統市場攤商，海帶又為國人 常食用之食品，影響民生甚鉅，本於企業之社會責任，本應 於生產程序嚴格把關，恪遵食安法相關規定，以維食品安全 ，乃其等無視於此，僅為自身利益及貪圖一時方便，自102 年6 月21日起，率添加多達4 種非食用級之添加物於4 種海 帶類食品而加工、販賣，不顧此等添加物不可供人食用，對 食品安全存有高度風險，縱無法證明足以危害人體健康之虞 ，然已對消費者食品安全之法益造成巨大震撼，其等並藉此 獲取高額不法所得，所為應予非難。復考量其等除本案外並 無其他犯罪經法院論罪科刑紀錄之素行，有其等臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可稽，且本院認定之犯罪事實較之原 審已有減縮（即冰醋酸及犯罪所得部分），兼酌其等犯後於 本院雖終能坦承犯行，然在此之前就是否坦承認犯行，數度 游移不定之態度，暨其等為夫妻關係，共同經營海帶食品之 加工、販賣事業，此經被告二人於原審供承甚詳（見原審訴 二卷第145 頁正反面、190 頁反面），無從區分二人間之主 從關係，及渠等於原審及本院更一審審理時自承：潘桂連為 國中畢業、陳來滿為國小畢業之學歷，於本案查獲前以從事 海帶加工、販賣為業，現已交予2 名成年子女經營，由子女 供應其等生活開銷等語（見原審訴二卷第191 頁背面，本院 更一審卷第224 頁）之智識程度與家庭經濟狀況，兼衡其等 犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第2 項、第3 項所示之刑，另就併科罰金部分，均諭知易服勞役 之折算標準。 三、沒收： ㈠法律修正之說明： 被告潘桂連、陳來滿行為後，104 年12月30日修正公布刑法 關於沒收之規定已自105 年7 月1 日施行，其中第2 條第2 項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題 ，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因上開刑 法修正將沒收列為專章，具獨立法律效果，為使其他法律有 關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「 本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦 適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有 關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中 華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他 法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規 定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之 原則，優先適用刑法。據此以論，於此次刑法沒收修正之施 行日前，其他法律關於沒收、追徵、追繳及抵償等沒收實體 規定，已無獨立存在之必要，應回歸刑法規定適用，而食安 法於10 5年7 月1 日後又未修正關於沒收之規定，是依前揭 說明，本案關於沒收之規定，自應回歸刑法，而不再適用食 安法第49條之1 之規定宣告沒收，先予敘明。 ㈡本案之沒收： ⒈犯罪所得部分: ⑴按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。又基於犯 罪所得沒收並非刑罰，主要目的在於剝奪犯罪所得以預防犯 罪，犯罪行為人自應承受可罰行為之風險，從而犯罪所得自 無扣除成本之必要。另犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定 顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2 第1 項有明 文規定。又共同正犯犯罪所得之沒收，屬於被告刑罰權範圍 之問題，應就各人之實際所得而為沒收，不應令之負連帶沒 收之責任（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援 用刑事決例2 則，即70年台上字第1186號判決及64年台上字 第261 3 號判決之意旨可供參詳）。被告潘桂連、陳來滿長 期加工、販賣海帶類食品予多座傳統市場之不知情攤商，且 每次交易之海帶食品種類、數量均非一致，非均屬添加非食 用級添加物之海帶食品，而本案又未扣得完整交易憑據，加 以購買攤商對歷次交易之細節於偵查中均無法具體陳明，是 以本件犯罪所得之認定顯有困難，依上開規定自得以估算認 定。 ⑵關於被告二人購入海帶乾貨原料經發泡加工後之成品重量一 節，被告潘桂連於本院更一審時雖改稱: 海帶進貨到成品重 量加重1.6 倍，警詢時是取整數2 倍比較好算，正確是1.6 倍等語（見本院更一審第156 頁），被告二人之辯護人亦為 同一之辯解，然此與被告潘桂連於原審所供: 購入之海帶乾 貨原料發泡加工後之重量會有差別，有一倍至二倍，但平均 後就是兩倍等語（見原審訴二卷第147 頁）、被告陳來滿於 警詢所述: 我每桶放入50台斤（30公斤）海帶原料，泡完水 後可變成約100 台斤（60公斤）（見警一卷第39頁）、於偵 查所稱: 一箱25斤的產品膨脹完會變成50斤（見他一卷第58 頁）、於原審所承: 海帶卷、海帶結、海帶絲及海茸1 台斤 進貨原料加工處理完變成約2 台斤，差不多變成兩倍（見原 審訴二卷第147 頁），即發泡後變2 倍重各等語，均相齟齬 ；而且依被告陳來滿警詢所供: 海帶卷、海帶結每箱25台斤 ，製成成品後可變成約70台斤、海帶絲每箱25台斤，製成成 品後可以變成約240 台斤、海茸每箱25台斤，製成成品後可 以變成約200 台斤等語（見警一卷第60頁），所稱上開各類 海帶乾貨經原料發泡後製成成品之重量，甚至不止海帶乾貨 原料重量之2 倍，參以卷附並無其他證據可資證明被告潘桂 連及辯護人上開所謂海帶乾貨原料到成品重量僅加重1.6 倍 為真，因認仍應以被告二人之於警詢、偵查及原審多次所供 之海帶乾貨原料從發泡至製成成品約加重2 倍之語，較為可 採。 ⑶至被告二人販售之海帶成品價格部分，被告潘桂連固於原審 供稱: 我於警詢時所稱成品每台斤海帶卷約賣30元、海帶結 約賣25元、海帶絲約賣17元、海茸約賣25元是正確等語（見 原審訴二卷第145 頁），另被告陳來滿於警詢亦為同一之供 述內容（見警一卷第60頁），並於原審對被告潘桂連所為之 上開供述，表示「潘桂連說的是正確的」等語（原審訴二卷 第145 頁），惟辯護人於本院更一審表示: 被告二人於警詢 所稱之價格係製作筆錄當時104 年3 月份販售之價格，實則 102 年、103 年間價格與104 年3 月份販售之價格，因物價 膨脹，應以104 年之價格往下各減10% 等語，並提出被告二 人102 年間銷售予攤商鄭筠芃、陳鳳娜，103 年間銷售予攤 商阮美雲及曾惠宜之計算單各1 紙（見本院更一卷第177 至 180 頁）為證，且就本案海帶類成品在102 年6 月21日起至 102 年12月31日止、103 年全年、104 年1 月1 日至104 年 3 月18日止之「銷售價格」、「平均價格」整理製作如附表 五之一所示。經核尚屬合理，並有所依據，應堪採信。 ⑷勾稽前揭供應被告潘桂連、陳來滿海帶乾貨原料等6 間上游 廠商所提供之出貨交易明細，其等於102 年6 月21日至104 年3 月18日間各供應之海帶乾貨原料種類、數量詳如附表五 所示，且無證據可認此部分原料經被告潘桂連、陳來滿全以 添加合格之食品添加物而加工、販賣之情形，準此可認其等 於上揭期間所加工、販賣之添加非食用級添加物之「海帶卷 」、「海帶結」、「海帶絲」、「海茸」食品之成品各約17 5,950 台斤、88,400台斤、32,800台斤、20,666台斤，販得 金額各約471 萬9,859 元、195 萬5,850 元、48萬2,160 元 、45萬7,235 元（估算方式詳如附表五所示），不法所得計 761 萬5,104 元。參以被告潘桂連、陳來滿為夫妻，於原審 審理時一致陳稱：二人共同經營海帶食品加工、販賣之事業 ，收入均供家庭或營業所用，並未區分彼此間收入等語（見 原審訴二卷第190 頁背面），應認被告潘桂連、陳來滿各分 得犯罪所得380 萬7,552 元。又此部分犯罪所得雖未扣案， 仍應認屬被告潘桂連、陳來滿所有，再依卷內事證，並無可 認如宣告沒收或追徵，有修正後刑法第38條之2 第2 項所定 「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值 低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」之情形，自應 依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別於 其等所犯之罪之主文內宣告沒收，於全部或一部不能沒收時 （本件犯罪所得，並無不宜執行沒收之情形），追徵之（因 各次犯罪所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵其價額）。至 檢察官起訴書及補充理由書以被告潘桂連、陳來滿自承每日 售出約1,000 台斤海帶成品等語為據，主張應乘以102 年6 月21日至104 年3 月18日共637 日之日數，再分別乘以每台 斤17元、30元之單價，而認其等於本案犯罪所得介於1,082 萬9,000 元至1,911 萬元間云云，然檢察官未予斟酌被告潘 桂連、陳來滿除本案認定非法販賣之4 類海帶食品外，尚販 賣其他種類之海帶食品，且未就所指每日販賣1,000 台斤之 海帶成品俱屬添加非法添加物之食品等情為舉證，則檢察官 以上揭方式估算，自嫌粗略，尚難採認為被告潘桂連、陳來 滿於本案之犯罪所得估算，附此敘明。 ⒉按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38 條第2 項定有明文。所謂「供犯罪所用之物」，乃指對於犯 罪具有促成、推進或減少阻礙之效果，而於犯罪之實行有直 接關係之物而言，最高法院106 年度台上字第1374號判決意 旨同此見解。被告潘桂連、陳來滿自91年起即從事海帶類食 品之加工、販賣營業，其等販售之海帶食品種類甚為多元， 且無證據可認俱係添加非法添加物之食品，已如前述，是以 除本件認定構成犯罪之「海帶卷」、「海帶結」、「海帶絲 」、「海茸」等4 類食品外，其等加工、販賣其餘種類海帶 食品之營業仍屬合法，而本件偵查機關查扣之如附表二至四 所示之物，固均為被告潘桂連、陳來滿所有，惟核此部分扣 案物之性質均係一般海帶食品工廠加工、販賣營業常用之交 易單據、帳本、空白支票簿、帳戶存摺及為防範宵小而裝設 之監視器，均難認係供其等非法加工、販賣「海帶卷」、「 海帶結」、「海帶絲」、「海茸」等4 類食品所用或係用於 規避衛生、偵查機關查緝之物，堪認對被告潘桂連、陳來滿 於本案犯罪並無特別促成、推進或減少阻礙之效果，均非屬 對犯罪之實行有直接關係之物，揆諸上揭意旨，俱不應於本 案宣告沒收。至扣案如附表一所示之銨粉2 包，其外包裝上 已載明「禁止用於食品」等文字，足認係被告潘桂連、陳來 滿所有，且供本案犯罪預備之物，依前開規定及共同正犯責 任共同原則，應於其等所犯之罪主文內各予宣告沒收。又高 雄市衛生局於104 年3 月19日在被告潘桂連、陳來滿設於高 雄市○○區○○街○○○ 巷○○號倉庫查獲而於現場封存之如附 表六所示之物，雖均未於本件刑事案件查扣，然觀其外包裝 之標示，均可認屬非食用級之添加物，堪認均係被告潘桂連 、陳來滿所有且於本案犯罪預備之物，依刑法第38條第2 項 規定及共同正犯責任共同原則，應於其等所犯之主文內各宣 告沒收，並依同條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。至起訴書所稱於大樹路加 工廠查獲而由高雄市衛生局於現場封存之「冰醋酸、銨明礬 、碳酸氫鈉、無水碳酸鈉」及「大量海帶原料及海帶加工半 成品」等物，均未據扣案，且檢察官並未指明此部分海帶原 料及海帶加工半成品之具體種類、細項，亦未提出所稱查獲 之「冰醋酸」、「銨明礬」、「碳酸氫銨」、「無水碳酸鈉 」之外包裝照片或檢驗資料供本院參詳，復觀之高雄市衛生 局查緝人員在食品衛生陳述意見紀錄表上記載「現場添加物 有4 種：冰醋酸（液體）、銨明礬、碳酸氫鈉（小蘇打）、 無水碳酸鈉，皆為食品級」等語（見警一卷第69頁至第70頁 ），綜此即難認定上揭之物係被告潘桂連、陳來滿於本案犯 罪所用、預備或所生之物，自不應於本案宣告沒收、追徵其 價額，附此敘明。 陸、緩刑: 被告二人於本案前均無因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，固有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，然本院 衡酌被告潘桂連、陳來滿係長期使用非法添加物於海帶食品 之加工、販賣，生產規模非微，影響民生甚鉅，其等犯行除 造成社會恐慌，更動搖消費者對食品安全之信心，加以其等 犯後於原審對犯行交代尚有保留，明知外包裝上未記載「食 品添加物」字樣之物質即不可添加於食品，仍一度以103 年 11月14日以後才知道係使用非食用級添加物云云而否認於此 之前之犯行，於本院上訴審更全盤否認犯行，嗣見事證明確 始均再坦認全部犯行，足見未予深切反省，難認其等無再犯 之虞，為充分矯正其等偏差觀念，認仍有執行上揭宣告之刑 必要，並無暫不執行為適當之情形，是本院綜參上情，認均 不宜宣告緩刑，併此敘明。 柒、不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨另以：㈠被告二人共同基於違反食安法第49條第1 項、第15條第1 項第10款之接續犯意，自91年起至102 年6 月20日止，由自己或雇用不知情之員工將工業用級鹼粉、礬 粉、銨粉、保險粉及冰醋酸，添加於「海帶卷」、「海帶結 」、「海帶絲」、「海茸」等4 類海帶食品而加工、販賣； ㈡自102 年6 月21日起至104 年3 月18日遭查獲時止，由自 己或雇用不知情之員工將工業用級冰醋酸，添加於「海茸」 食品而加工；㈢經檢察官指揮警方會同高雄市衛生局人員於 104 年3 月18日前往中山東路加工廠稽查，被告二人接受調 查後返家，於隔日即104 年3 月19日仍承接上揭接續犯意， 共同將海帶販出云云。因認被告二人所為，均係違犯食品安 全衛生管理法第15條第1 項第10款添加未經中央主管機關許 可之添加物，應依同法第49條第1 項前段規定論處云云。 二、經查: ㈠公訴意旨㈠部分: 按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第 1 條前段有明文規定。查食安法第15條第1 項第10款、第49 條第1 項於102 年6 月19日修正公布，並自102 年6 月21日 施行，將違反食安法第15條第1 項第10款之行為人以第49條 第1 項規定論處刑罰，業如前述，是於102 年6 月20日以前 ，法律並無就違反食安法第15條第1 項第10款之行為定有刑 事處罰規定。本案縱認被告二人自91年某時起至102 年6 月 20日止，有將工業用級鹼粉、礬粉、銨粉、保險粉及冰醋酸 添加於「海帶卷」、「海帶結」、「海帶絲」、「海茸」等 4 類海帶食品而加工、販賣之行為屬實，依刑法第1 條前段 規定，仍不構成犯罪。 ㈡公訴意旨㈡部分: ⒈此部分公訴人雖以冰醋酸屬於食品添加物，被告二人在海帶 食品添加未經許可之添加物即冰醋酸，所為係違犯食品安全 衛生管理法第15條第1 項第10款添加未經中央主管機關許可 之添加物，應依同法第49條第1 項前段規定論處云云。惟辯 護人於本院更一審為被告二人辯護稱: 被告使用之冰醋酸， 屬於加工助劑，不能適用食安法第49條第1 項規定等語。 ⒉按「食品添加物」與「加工助劑」兩者最大的差異為加工助 劑是製程中使用，經去除、過濾或其他加工程序，在最終產 品中不具功能；食品添加物是製程中添加，最終產品中具有 特定功能，業如上所述。本案之工業用級冰醋酸用途是用以 清洗海茸之黏液等情，迭據被告二人供述甚明（被告潘桂連 部分，參見偵卷第113 頁、原審訴一卷第31頁；被告陳來滿 部分，參見原審訴一卷第32頁），二人所供一致，核與證人 達鑫化工原料行負責人吳清萬於警詢所證: 冰醋酸是要清洗 海帶，將海帶表面的鈣質的東西洗掉等語相符（參見他一卷 第50頁），是被告二人所供以工業用級冰醋酸清洗海茸黏液 方式加工等語，應足採信。另冰醋酸如係用於去除海帶表面 白色物質或其他夾雜物，處理後以大量自來水清洗，冰醋酸 確實於加工製程中去除，且於最終海帶（誤載為參）產品不 產生功能，則尚符合加工助劑衛生標準第二條之定義，亦可 認屬加工助劑等情，有上開衛生福利部食品藥物管理局108 年2 月13日FD A食字第1089001984號、108 年6 月4 日FDA 食字第1080012722號函各1 紙在卷可憑（見本院更一卷第95 頁反面、182 頁反面）。準此，被告二人於加工海茸過程中 所添加之冰醋酸，既係用以去除海茸表面之黏液及鈣質，且 之後浸泡清水洗淨，於加工製程中去除冰醋酸而未殘留，而 在最終產品中不具功能，則其等所添加冰醋酸之屬性為加工 助劑，而非食品添加物，至為明確，辯護人上開所辯，應可 採信。被告二人添加之冰醋酸既非食品添加物，即無法成立 公訴意旨所指之食品安全衛生管理法第49條第1 項前段、第 15條第1 項第10款之販賣添加未經中央主管機關許可之添加 物食品罪嫌。 ⒊至被告二人於加工海茸過程中所添加之工業用級冰醋酸，雖 應定性為加工助劑，且衛福部於105 年2 月17日依食安法第 17條授權規定，亦訂定發布「加工助劑衛生標準」，如上所 述，因「加工助劑衛生標準」係在補充食安法第17條所規定 販賣之食品、食品用洗潔劑及其器具、容器或包裝，應符合 衛生安全及品質之標準，以符合罪刑法定原則及構成要件明 確性原則之要求，而採取「立法者訂定概括條款時授權行政 機關以行政命令具體化其內容，法院必須適用行政機關對於 構成要件所補充之規定」之「空白刑法」立法方式。則基於 罪刑法定原則及構成要件明確性原則，自應以該補充規定訂 定時為認定犯罪之基準，否則行為人無法預見其行為是否符 合法定之規範，將與前揭罪刑法定等原則有違。而「加工助 劑衛生標準」一詞，未見於食安法之本文，在「加工助劑衛 生標準」訂定前並無就此規範立法，自應有刑法第1 條前段 罪刑法定原則之適用。本案被告二人被訴自102 年6 月21日 起至104 年3 月18日遭查獲之犯罪時間，係在「加工助劑衛 生標準」訂定時間之前，即被告二人行為當時，就加工助劑 使用並無任何處罰規範，則依罪刑法定及法律不溯及既往原 則，即不得以被告二人上開行為違反食安法第17條之衛生安 全品質標準規定，應依同法第49條第2 項規定處罰。另經本 院向衛福部藥物管理署函詢: 食品加工廠商以本件扣案之「 冰醋酸」加水稀釋，清洗「海茸」表面之鈣值、黏液，再多 次使用大量自來水浸泡方式去除殘留後，將製成之成品，販 賣予市場攤商。則上開「冰醋酸」之性質，是否屬食品安全 衛生管理法第3 條第6 款之「食品用洗潔劑」及民國102 年 8 月20日修正發布之「食品用洗潔劑衛生標準」第2 條所規 定之「食品用洗潔劑」，經該署函覆: 「依據食安法第3 條 規定，食品用洗潔劑係指用於消毒或洗滌食品、食品器具、 食品容器或包裝之物質，食品用洗潔劑之衛生安全，業者應 自主管理，確認符合食安法第16條，及依該法第17條所訂「 食品用洗潔劑衛生標準」之規定。案內冰醋酸用於『海茸』 之生產，如係用於去除表面白色物質及黏液，尚難核判係洗 滌或消毒海茸之用途」，此有該署108 年6 月4 日FDA 食字 第1080012722號函1 紙卷可憑（本院更一卷第182 頁反面） ，而本案被告二人係以工業用級冰醋酸清洗海茸黏液方式加 工，業如上述。準此，本案被告二人雖有以工業用級冰醋酸 去除海茸之黏液之行為，然因該冰醋酸並非食安法第3 條第 6 款所定之「食品用洗潔劑」，而亦無從以被告二人違反食 安法第16條或第17條規定，依該法第49條第1 項或第2 項規 定處罰。 ㈢公訴意旨㈢部分: 按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；犯罪事實應 依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯 罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第156 條第2 項、第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。起訴書固指被 告潘桂連、陳來滿於104 年3 月18日接受檢警調查後返家， 於隔日即104 年3 月19日仍有將海帶賣出之行為云云。惟檢 察官就此部分未為任何舉證，且被告潘桂連、陳來滿於104 年3 月19日警詢及接受高雄市衛生局訪談時，員警及衛生局 人員均未詢問其等有無於當日販賣海帶之問題，而被告潘桂 連、陳來滿亦未就此部分有何陳述，且高雄市衛生局人員於 陳述意見表上載明於中山東路加工廠發現自下游廠商回收之 「海帶卷」、「海帶結」、未售出之「海茸」、「海帶卷」 等語，有該次警詢筆錄及高雄市衛生局食安衛生陳述意見紀 錄表在卷可稽（見警一卷第5 頁至第12頁、第55頁至第65頁 、第66頁至第70頁），自可疑起訴書所指被告潘桂連、陳來 滿於104 年3 月19日共同販賣海帶之真實性。準此，雖被告 潘桂連、陳來滿於原審及本院更一審審理時就起訴書所載全 部犯行均予坦認，然起訴書所指其等於104 年3 月19日共同 販賣海帶部分，未據檢察官提出任何證據，且卷內亦無其他 跡證可為補強，依上開規定，自難論認被告潘桂連、陳來滿 此部分犯行。 三、綜此，公訴意旨上開㈠至㈡之所指犯行，均不構成犯罪；公 訴意旨㈢之所指之犯行，檢察官之舉證未使本院形成被告二 人有罪之心證。本院就上開部分本均應為無罪諭知，惟檢察 官認此部分行為均與前開經本院認定有罪之犯罪事實為接續 一行為（見原審訴一卷第29頁），爰不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，103 年12月10日修正公布食安法第15條第1 項第10款、第49條第1 項前段，刑法第11條前段、第2 條第2 項 、第28條、第55條、第42條第3 項、第6 項、第38條第2 項前段 、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。 本案經檢察官羅水郎提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 7 月 25 日 刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞 法 官 曾永宗 法 官 李璧君 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 108 年 7 月 25 日 書記官 李采芹 附錄本判決論罪科刑法條： 103 年12月10日修正公布食品安全衛生管理法第49條第1 項有第 15條第1 項第3 款、第7 款、第10款或第16條第1 款行為者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣8,000 萬元以下罰金。情節輕 微者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣800 萬元以 下罰金。 食品安全衛生管理法第15條第1項第10款 食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、 包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列： 十、添加未經中央主管機關許可之添加物。 附表一（陳來滿於104 年3 月18日在中山東路加工廠主動交予警 方扣案之物）： ┌─────────────┬──────────────┐ │物品名稱及數量 │ 備註 │ ├─────────────┼──────────────┤ │銨粉2 包（同警一卷第45頁扣│各為200 公克、280 公克重，外│ │押物品目錄表編號1 之物） │包裝均記載「碳酸氫銨」、「禁│ │ │止用於食品」等文字。 │ └─────────────┴──────────────┘ 附表二（員警於104 年3 月19日在中山東路加工廠執行搜索扣得 之物）： ┌──┬─────────────┬──────────────┐ │編號│物品名稱及數量 │ 備註 │ ├──┼─────────────┼──────────────┤ │1 │支票本1 本（同警一卷第17頁│無。 │ │ │扣押物品目錄表編號1之物） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────────────┼──────────────┤ │2 │華南銀行存摺1 本（同警一卷│戶名：潘桂連。 │ │ │第17頁扣押物品目錄表編號2 │ │ │ │之物） │ │ ├──┼─────────────┼──────────────┤ │3 │合作金庫商業銀行存摺1 本（│戶名：潘桂連。 │ │ │同警一卷第17頁扣押物品目錄│ │ │ │表編號3 之物） │ │ ├──┼─────────────┼──────────────┤ │4 │土地銀行存摺1 本（同警一卷│戶名：潘桂連。 │ │ │第17頁扣押物品目錄表編號4 │ │ │ │之物） │ │ ├──┼─────────────┼──────────────┤ │5 │土地銀行存摺2 本（同警一卷│戶名：陳來滿。 │ │ │第17頁扣押物品目錄表編號5 │ │ │ │之物） │ │ ├──┼─────────────┼──────────────┤ │6 │鳳山農會存摺1 本（同警一卷│戶名：陳來滿。 │ │ │第17頁扣押物品目錄表編號6 │ │ │ │之物） │ │ ├──┼─────────────┼──────────────┤ │7 │散裝進貨單1 包（同警一卷第│無。 │ │ │17頁扣押物品目錄表編號7 之│ │ │ │物） │ │ ├──┼─────────────┤ │ │8 │散裝出貨單1 包（同警一卷第│ │ │ │17頁扣押物品目錄表編號8 之│ │ │ │物） │ │ ├──┼─────────────┤ │ │9 │出貨筆記本1 包（同警一卷第│ │ │ │18頁扣押物品目錄表編號9 之│ │ │ │物） │ │ ├──┼─────────────┤ │ │10 │電話簿1 包（同警一卷第18頁│ │ │ │扣押物品目錄表編號10之物）│ │ ├──┼─────────────┤ │ │11 │進貨商名片1 包（同警一卷第│ │ │ │18頁扣押物品目錄表編號11之│ │ │ │物） │ │ ├──┼─────────────┤ │ │12 │出貨明細單1 包（同警一卷第│ │ │ │18頁扣押物品目錄表編號12之│ │ │ │物） │ │ └──┴─────────────┴──────────────┘ 附表三（員警於104 年3 月19日在大樹路加工廠執行搜索扣得之 物）： ┌──┬─────────────┬──────────────┐ │編號│物品名稱及數量 │ 備註 │ ├──┼─────────────┼──────────────┤ │ 1 │筆記本1 本（同警一卷第27頁│無。 │ │ │扣押物品目錄表編號1 之物）│ │ │ │ │ │ ├──┼─────────────┤ │ │ 2 │員工打卡單4 張（同警一卷第│ │ │ │27頁扣押物品目錄表編號2 之│ │ │ │物） │ │ └──┴─────────────┴──────────────┘ 附表四（潘桂連於104 年3 月19 日主動交予警方扣案之物）： ┌─────────────┬──────────────┐ │物品名稱及數量 │ 備註 │ ├─────────────┼──────────────┤ │監視器主機1 台（同警一卷第│無。 │ │32頁扣押物品目錄表編號1 之│ │ │物） │ │ └─────────────┴──────────────┘ 附表五（進貨資料及犯罪所得之估算）： ┌──────┬─────┬─────┬─────┬─────┬───────────────────┐ │ │海帶卷 │海帶結 │海帶絲 │海茸 │ 說明 │ ├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────────────────┤ │上鼎公司供應│進：715 │進：111 │進：102 │進：0 │1.統計原料進貨期間：102 年6 月21日至 │ │乾貨原料數量│退：4 │退：0 │退：0 │退：0 │ 104 年3 月18日。 │ │（箱） │ │ │ │ │2.每箱15公斤。 │ │ │ │ │ │ │3.進貨交易明細見警一卷第151 頁至第153 │ │ │ │ │ │ │ 頁。 │ │ │ │ │ │ │4.海帶卷統計交易明細記載：10AA-1、9AA-│ │ │ │ │ │ │ 1 、9B、10卷、10B 、高綠A10 卷、9B水│ │ │ │ │ │ │ 卷、高綠B9、高綠10B 、東方海帶卷及其│ │ │ │ │ │ │ 他有卷字之產品（於加工前未區分一般「│ │ │ │ │ │ │ 海帶卷」與青卷）。 │ │ │ │ │ │ │5.海帶結統計交易明細記載：B 結-1、AC-1│ │ │ │ │ │ │ 、TB-1、食藻寶C2結、食藻寶B 結、B2結│ │ │ │ │ │ │ 、高綠正C 結、海帶結TC-1之產品（於加│ │ │ │ │ │ │ 工前未區分一般「海帶結」與青結）。 │ │ │ │ │ │ │6.海帶絲統計交易明細記載：乾絲料產品。│ ├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────────────────┤ │道霖公司供應│進：1,337 │進：0 │進：0 │進：0 │1.統計原料進貨期間：102 年6 月21日至 │ │乾貨原料數量│退：0 │退：0 │退：0 │退：0 │ 104 年3 月18日。 │ │（箱） │ │ │ │ │2.每箱15公斤。 │ │ │ │ │ │ │3.進貨交易明細見警一卷第178 頁至第183 │ │ │ │ │ │ │ 頁。 │ │ │ │ │ │ │4.海帶卷統計交易明細記載：君3A9 卷、忠│ │ │ │ │ │ │ 3A10卷、忠1B10卷、仲10-3B 卷、華A10 │ │ │ │ │ │ │ 卷、周B10 卷、丸3B9 卷、周B9及其他有│ │ │ │ │ │ │ 卷字之產品（於加工前未區分一般「海帶│ │ │ │ │ │ │ 卷」與青卷）。 │ │ │ │ │ │ │5.交易明細記載「梗絲」字樣產品屬海帶梗│ │ │ │ │ │ │ ，不列入海帶絲統計。 │ ├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────────────────┤ │洺洋公司供應│進：596 │進：32 │進：554 │進：0 │1.統計原料進貨期間：102 年6 月21日至 │ │乾貨原料數量│退：0 │退：0 │退：0 │退：0 │ 104 年3 月18日。 │ │（箱） │ │ │ │ │2.每箱15公斤。 │ │ │ │ │ │ │3.進貨交易明細見警一卷第167 頁至第169 │ │ │ │ │ │ │ 頁。 │ │ │ │ │ │ │4.海帶卷統計交易明細記載：海帶BB10卷W │ │ │ │ │ │ │ 、海帶A10 卷、海帶AAA10 卷（水）、海│ │ │ │ │ │ │ 帶A10 卷-1、海帶A10 卷（水）、海帶NB│ │ │ │ │ │ │ 10卷、海帶B9卷、海帶B10 卷、海帶B29 │ │ │ │ │ │ │ 卷、海帶BB10卷、海帶NA10卷及其他有卷│ │ │ │ │ │ │ 字之產品（於加工前未區分一般「海帶卷│ │ │ │ │ │ │ 」及青卷）。 │ │ │ │ │ │ │5.海帶結統計交易明細記載：海帶B2結、海│ │ │ │ │ │ │ 帶B3結、海帶C2結、海帶NB結、海帶NCA │ │ │ │ │ │ │ 結及其他有結字之產品（於加工前未區分│ │ │ │ │ │ │ 一般「海帶結」與青結）。 │ │ │ │ │ │ │6.海帶絲統計交易明細記載：2-3 細絲產品│ │ │ │ │ │ │ （不含水梗絲）。 │ ├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────────────────┤ │永豐城公司供│進：4,394 │進：3,393 │進：0 │進：0 │1.統計原料進貨期間：102 年6 月21日至 │ │應乾貨原料數│退：0 │退：0 │退：0 │退：0 │ 104 年3 月18日。 │ │量（箱） │ │ │ │ │2.每箱15公斤。 │ │ │ │ │ │ │3.進貨交易明細見警一卷第188頁。 │ │ │ │ │ │ │4.海帶卷統計交易明細記載：10卷、9 卷、│ │ │ │ │ │ │ 水卷之產品（於加工前未區分一般「海帶│ │ │ │ │ │ │ 卷」與青卷）。 │ │ │ │ │ │ │5.海帶結統計交易明細記載：結之產品（於│ │ │ │ │ │ │ 加工前未區分一般「海帶結」與青結）。│ │ │ │ │ │ │6.交易明細記載「根絲」字樣產品屬海帶梗│ │ │ │ │ │ │ ，不列入海帶絲統計。 │ ├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────────────────┤ │泉湧公司供應│進：0 │進：0 │進：0 │進：180 │1.統計原料進貨期間：102 年6 月21日至 │ │乾貨原料數量│退：0 │退：0 │退：0 │退：0 │ 104 年3 月18日。 │ │（箱） │ │ │ │ │2.每箱15公斤。 │ │ │ │ │ │ │3.進貨交易明細見警二卷第131 頁至第136 │ │ │ │ │ │ │ 頁。 │ │ │ │ │ │ │4.海茸統計交易明細記載：海茸2A、海茸2B│ │ │ │ │ │ │ 、海茸3A之產品。 │ ├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────────────────┤ │誌鴻公司供應│進：0 │進：0 │進：0 │進： │1.統計原料進貨期間：102 年6 月21日至 │ │乾貨原料數量│退：0 │退：0 │退：0 │10 大箱 │ 104 年3 月18日。 │ │（箱） │ │ │ │220 小箱 │2.小箱每箱15公斤、大箱每箱20公斤。 │ │ │ │ │ │退：0 │3.進貨交易明細見警一卷第192 頁至第193 │ │ │ │ │ │ │ 頁。 │ │ │ │ │ │ │4.誌鴻公司僅販售海茸乾貨原料。 │ ├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────────────────┤ │總計購入乾貨│7,038 │3,536 │656 │10 大箱 │無。 │ │原料總箱數 │ │ │ │400 小箱 │ │ │（箱） │ │ │ │ │ │ ├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────────────────┤ │總計乾貨原料│175,950 │88,400 │16,400 │10,333 │計算式：箱數×每箱重（公斤）×10÷6＝ │ │總重 │ │ │ │ │ 總重（台斤） │ │（台斤） │ │ │ │ │ │ ├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────────────────┤ │成品總重 │351,900 │176,800 │32,800 │20,666 │潘桂連、陳來滿於原審審理時供稱：發泡後│ │（台斤） │ │ │ │ │成品重量約為乾貨原料重量2 倍等語（見原│ │ │ │ │ │ │審訴二卷第147 頁及背面） │ ├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────────────────┤ │扣除青卷、青│351,900÷2│176,800÷2│32,800 │20,666 │參以潘桂連、陳來滿於原審審理時供稱：青│ │結後總重 │＝175,950 │＝88,400（│ │ │卷、青結和一般「海帶卷」、「海帶結」之│ │（台斤） │（扣除青卷│扣除青結）│ │ │原料相同，僅青卷、青結單純泡水加工即可│ │ │） │ │ │ │，不需使用添加物，銷售量與一般「海帶卷│ │ │ │ │ │ │」、「海帶結」相比約各半等語（見原審訴│ │ │ │ │ │ │二卷第146 頁背面），認其等將海帶卷乾貨│ │ │ │ │ │ │原料加工為成品，青卷與一般「海帶卷」之│ │ │ │ │ │ │比例各半；將海帶結乾貨原料加工為成品，│ │ │ │ │ │ │青結與一般「海帶結」之比例各半。 │ ├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼───────────────────┤ │成品販賣所得│175,950 ×│88400 ×22│32800 ×14│20666 ×22│辯護人於本院更一審審理時具狀：成品售價│ │（元） │26.825＝4 │.125＝1,95│.7＝482,16│.125＝457,│為海帶卷每台斤平均約26.825元、海帶結每│ │ │,719,859 │5,850 │0 │235 │台斤平均約22.125元、海帶絲每台斤平均約│ │ │ │ │ │ │14.7元、海茸每台斤平均約22.125元等語（│ │ │ │ │ │ │見本院更一卷第175 頁反面） │ │ │ │ │ │ │ │ ├──────┼─────┴─────┴─────┴─────┴───────────────────┤ │不法犯罪總額│7,615,104（計算式：4,719,859 ＋1,955,850＋482,160＋457,235＝7,615,104） │ │（元） │ │ ├──────┼───────────────────────────────────────────┤ │潘桂連、陳來│3,807,552（計算式：7,615,104÷2＝3,807,552） │ │滿各犯罪所得│ │ │（元） │ │ └──────┴───────────────────────────────────────────┘ 附表五之一： ┌───┬──────────┬──────────┬───────────┬────┐ │ │104.01.01～104.03.18│103.01.01～103.12.31│102.06.21 ～102.12.31 │ 平均 │ ├───┼───┬──────┼───┬──────┼───┬───────┼────┤ │海帶卷│ 30│ 2.5 個月│ 27│ 12個月│ 25 │ 5.5 個月│ 26.825 │ ├───┼───┼──────┼───┼──────┼───┼───────┼────┤ │海帶結│ 25│ 2.5 個月│ 22.5│ 12個月│ 20 │ 5.5 個月│ 22.125 │ ├───┼───┼──────┼───┼──────┼───┼───────┼────┤ │海帶絲│ 17│ 2.5 個月│ 15│ 12個月│ 13 │ 5.5 個月│ 14.700 │ ├───┼───┼──────┼───┼──────┼───┼───────┼────┤ │海 茸│ 25│ 2.5 個月│ 22.5│ 12個月│ 20 │ 5.5 個月│ 22.125 │ └───┴───┴──────┴───┴──────┴───┴───────┴────┘ 附表六（高雄市衛生局人員於104 年3 月19日在潘桂連、陳來滿 設於高雄市○○區○○街○○○ 巷○○號倉庫查獲並命於現場封存之 物）： ┌──┬─────────────┬──────────────┐ │編號│物品名稱及數量 │ 備註 │ ├──┼─────────────┼──────────────┤ │1 │銨粉19包（未扣案） │每包重25公斤，外包裝上標示之│ │ │ │品名為「碳酸氫銨」，記載「禁│ │ │ │止用於食品」等文字。 │ ├──┼─────────────┼──────────────┤ │2 │礬粉17包（未扣案） │每包重25公斤，外包裝上標示之│ │ │ │品名為「銨明礬」，未記載任何│ │ │ │「食品添加物」文字 。 │ ├──┼─────────────┼──────────────┤ │3 │鹼粉22包（未扣案，其中1 包│每包重25公斤，外包裝上標示之│ │ │已開封使用） │品名為「純碱」，記載「禁止用│ │ │ │於食品」等文字。 │ └──┴─────────────┴──────────────┘