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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第128號 上　訴　人　臺灣橋頭地方檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　陳一峰 選任辯護人　周慶順律師 上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年度訴字第86號，中華民國106 年12月8 日第一審判決（起訴案 號：臺灣橋頭地方檢察署105 年度偵字第85號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 原判決關於如原判決附表編號1 、2 所示詐欺取財、行使變造私 文書部分暨其定執行刑部分，均撤銷。 陳一峰犯如附表編號1 、2 所示之罪，各處如附表編號1 、2 主 文欄所示之刑及沒收。 其他（即附表編號3至5部分）上訴駁回。 上開撤銷改判（即附表編號1 ）部分，與駁回上訴（即附表編號 4 、5 ）部分所處之刑（分別為有期徒刑捌月、拾壹月），即不 得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年拾月；上開撤銷改判（即 附表編號2 ）部分，與駁回上訴（即附表編號3 ）部分所處之刑 （為有期徒刑伍月），即得易科罰金部分，應執行有期徒刑陸月 ，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、陳一峰於民國（下同）101 年間，邀集傅建源、朱美霖共同 投資設立晶華國際行銷有限公司（下稱晶華公司，於101 年 7 月31日設立登記，址設高雄市○○區○○○路○○號11樓之 2 ），約定其3 人各出資新臺幣（下同）100 萬元，共300 萬元，作為公司資本，經營對「好市多」等賣場商品供貨及 上架等相關業務，並約定由朱美霖擔任公司負責人，陳一峰 、傅建源擔任該公司股東。詎陳一峰竟藉此機會，意圖為自 己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於晶華公司籌備階段尚 未取得公司法人地位前之101 年5 月間，向傅建源佯稱為使 公司產品上架至「好市多」，須先支付權利金與「好市多」 云云，致傅建源誤信為真，陷於錯誤，於101 年5 月25日， 在高雄市○○路上之第一商業銀行股份有限公司（下稱第一 銀行），將其所有原本要交付予晶華公司供作出資額之100 萬元（起訴書誤載為200 萬元）交付予陳一峰，陳一峰即以 此方式，詐得傅建源所有之100 萬元得逞（下稱犯罪事實一 ，即附表編號1 所示）。 二、陳一峰另意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於10 2 年4 月8 日前之102 年間某日，向朱美霖、傅建源佯稱欲 使晶華公司與英豐造紙股份有限公司（下稱英豐公司）共同 合作，使英豐公司生產之衛生紙上架至「好市多」，然因英 豐公司產量不足，須增加生產設備，以符合供貨商資格云云 ，而要求晶華公司匯款25萬元與英豐公司，供英豐公司添購 生產設備，朱美霖、傅建源誤信為真，因而陷於錯誤，同意 由晶華公司提供25萬元與英豐公司添購生產設備，而由保管 晶華公司合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀 行）帳號0000000000000 號帳戶（該帳戶中之存款為晶華公 司之資本）之朱美霖，於同日下午1 時53分許，自晶華公司 該帳戶中，匯款25萬元至英豐公司設於台中商業銀行股份有 限公司（下稱臺中商銀）帳號000000000000號帳戶，陳一峰 隨即於同日撥打電話與英豐公司業務副理劉裕民，向劉裕民 誆稱誤將欲匯給其他客戶之25萬元匯至英豐公司帳戶云云， 請英豐公司將該筆25萬元匯至劉珮雯（為陳一峰配偶）陽信 商業銀行股份有限公司（下稱陽信銀行）帳號000000000000 號帳戶，劉裕民乃於同日下午3 時10分許，將該筆25萬元匯 款至陳一峰所指定之前揭劉珮雯陽信銀行帳戶中，該筆款項 並隨即於2 、3 日內遭轉匯、提領殆盡，陳一峰即以此方式 ，詐得晶華公司所有之25萬元得逞（下稱犯罪事實二，即附 表編號2 所示）。 三、陳一峰另基於行使偽造私文書及意圖為自己不法所有而詐欺 取財之犯意，於102 年10月4 日前某日，自行繕打製作契約 雙方當事人分別為蕾荻國際有限公司（下稱蕾荻公司）及晶 華公司、商標授權金額為60萬元之商標授權契約書，向傅建 源、朱美霖佯稱欲使用蕾荻公司產品作為贈品，須給付蕾荻 公司商標授權金，以取得商標授權云云，又為掩飾其前揭犯 罪事實二詐欺取財犯行，向其等誆稱因英豐公司案子不合格 ，無法在「好市多」上架，欲將先前交與英豐公司之25萬元 取回，再向晶華公司請款35萬元，合計共60萬元，作為給付 蕾荻公司之商標授權金，致傅建源、朱美霖誤信為真，陷於 錯誤，同意給付35萬元與蕾荻公司，而由保管該帳戶之朱美 霖於102 年10月4 日自晶華公司前揭合作金庫帳戶作為該公 司資本之存款中提領35萬元（起訴書誤載為60萬元）現金交 與陳一峰，並在該份商標授權契約書上蓋上「晶華國際行銷 有限公司」、「朱美霖」之印文後交由陳一峰，陳一峰明知 蕾荻公司負責人林素慧之配偶許太川，僅同意由其以贈送名 義為由刻印蕾荻公司大、小章（均未扣案），蕾荻公司實際 上並不知晶華公司存在，更未曾授權或同意其代為簽立前揭 商標授權契約書，竟擅自在該份契約書上偽簽「林素惠」之 署押，並持其委由不知情之刻印業者所刻「蕾荻國際有限公 司」及「林素惠」之印章各1 枚，蓋印在前揭商標授權契約 書上，而偽造完成該份蕾荻公司以60萬元為對價，授權晶華 公司使用蕾荻公司商標之商標授權契約書後，再持以向朱美 霖行使，以取信於朱美霖，足以生損害於晶華公司、蕾荻公 司及林素慧之權益，陳一峰即以此方式，詐得晶華公司所有 之35萬元得逞（下稱犯罪事實三，即附表編號3 所示）。 四、陳一峰另基於意圖為自己不法所有而詐欺取財之犯意，於10 2 年間，以晶華公司將成立食品部為藉口，邀約黃三和出資 100 萬元投資晶華公司，並藉此向黃三和誆稱為將商品引進 「好市多」販售，須將100 萬元匯款至「好市多」員工黃品 淳【實則為陳一峰配偶劉珮雯（原名「劉妙萍」）不知情之 姪女，而非「好市多」員工，黃品淳所涉部分，業經檢察官 不起訴處分確定】第一銀行大雅分行帳號00000000000 號帳 戶云云，黃三和誤信為真，因而陷於錯誤，依陳一峰指示， 於102 年11月1 日匯款100 萬元至實際上由陳一峰保管、使 用之黃品淳前揭第一銀行帳戶中，陳一峰即以此方式，向黃 三和詐得100 萬元得逞（下稱犯罪事實四，即附表編號4 所 示）。 五、陳一峰另基於意圖為自己不法所有而詐欺取財之犯意，於10 2 年間，向朱美霖佯稱因「好市多」食品部及肉品部業務將 分離，將由其與朱美霖、黃三和3 人負責晶華公司食品部之 業務，要求朱美霖再投資100 萬元，並以須另行支付「好市 多」權利金為藉口，要求朱美霖將其所投資之100 萬元匯至 黃品淳前揭第一銀行帳戶，作為給付「好市多」之權利金， 朱美霖誤信為真，因而陷於錯誤，依陳一峰指示，於102 年 11月4 日匯款100 萬元至實際上由陳一峰保管、使用之黃品 淳前揭第一銀行帳戶，陳一峰即以此方式，向朱美霖詐得10 0 萬元得逞（下稱犯罪事實五，即附表編號5所示）。 六、嗣因陳一峰無法交代上開各次所詐得款項之資金流向，並經 晶華公司分別向蕾荻公司、英豐公司求證，始查悉上情。 七、案經晶華公司訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官呈請臺灣高等 檢察署高雄分署檢察長核轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查 起訴。 理 由 壹、程序方面 一、證人朱美霖於偵查中經檢察官命具結後所為之證述，有證據 能力；至於證人朱美霖於偵查中未經檢察官命具結所為之陳 述，則無證據能力： ㈠按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑 事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其 有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結， 而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高， 為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有 不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違 法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過 程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有 顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷 （最高法院94年度臺上字第629 號判決要旨參照）。 ㈡次按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證 人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據 ，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻 防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。 偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法 第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須 傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖 規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場 被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告 如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可 信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例 外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在 偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人 行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反 對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求 其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中 已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對 該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查 之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度臺上字第40 5 號判決要旨參照）。是依上開說明可知，在偵查中訊問證 人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事 訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為 有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定 其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合 法調查之證據，但非為無證據能力（最高法院96年度臺上字 第4365號、96年度臺上字第3923號、97年度臺上字第356 號 判決要旨參照）。 ㈢證人朱美霖於偵查中經檢察官命具結後所為之證述（偵一卷 第39頁反面至第40頁），既經命具結而以偽證罪責擔保其證 述之真實性，且查無檢察官以任何不法或不正手段訊問取供 之情形，難認其證述有何顯不可信之情況，且嗣後證人朱美 霖已經於原審審判程序中，以證人身分具結後接受交互詰問 ，已賦予被告及其辯護人對質詰問之機會，依上揭法文規定 及最高法院裁判意旨之說明，證人朱美霖於偵查中經檢察官 命具結後所為之證述，即屬完足調查之證據，而得作為判斷 之依據，應認有證據能力。上訴人即被告（下稱被告）陳一 峰及其辯護人雖認證人朱美霖於偵查中經檢察官命具結後所 為之證述，屬於證人於審判外之陳述，主張無證據能力云云 ，洵非的論，而不可採。至於，證人朱美霖於偵查中其餘未 經檢察官以證人身分命具結所為之陳述，既因欠缺證人之「 具結」程序，未以偽證罪責擔保其陳述之真實性，難以遽認 檢察官已恪遵法律程序規範（最高法院93年臺上字第6578號 判例意旨、103 年度臺上字第491 號判決要旨參照），復經 被告及辯護人爭執其陳述之證據能力，應認無證據能力，併 此敘明。 二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決除上揭所論述認定有無證據能力之傳聞證據外，其 餘所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序 ，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均明示同意有 證據能力（見本院卷第79頁），基於尊重當事人對於傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念， 本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無 顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力 。 貳、實體方面 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 ㈠訊據被告陳一峰固坦承伊有要求朱美霖、傅建源交付款項給 伊，後亦有以「好市多」食品部與肉品部業務分離，需再支 付款項與「好市多」為由，要求朱美霖、黃三和付款，並有 以英豐公司無力購置生產設備為由，要求晶華公司匯款25萬 元給英豐公司，再要求英豐公司將該25萬元轉匯至其配偶劉 珮雯帳戶，後亦有向朱美霖拿取35萬元現金，並在前揭商標 授權契約書上蓋印其所刻之蕾荻公司大、小章等情。然矢口 否認有上開犯罪事實一至五所示詐欺取財、行使偽造私文書 等犯行，被告之辯解及其辯護人提出之辯護意旨略以： ⒈就犯罪事實一、四、五部份： ⑴本案若被告有詐欺之主觀犯意，於收受傅建源交付之100 萬 元後，當避不見面。惟被告仍與股東持續開會研商如何成功 完成推薦商品到好市多，經被告努力終於完成代台畜公司推 薦其商品上架好市多，簽約取得台畜公司之勞務酬勞。洽談 投資時，被告從未說要權利金，此從傅建源、黃三和偵查中 陳述可證明。如果被告向他們說是給好市多權利金，為何傅 建源、黃三和於檢察官偵訊時陳述公關費、運作費？ ⑵在本案被告與朱美霖、傅建源、黃三和合夥成立告訴人即晶 華公司，就上開四人如何執行、經營晶華公司業務，應依晶 華公司合夥投資契約書內容而定，非得由合夥人任意解釋， 增加被告業務上依合夥投資契約所無之負擔，先予敘明。依 投資契約書第三條「以丙方（即朱美霖）登記為負責人，負 責公司之經營」，以及第五條第一款「新組成公司之負責人 ，每一年必須至少召開一次股東會議，報告該年度之營運、 盈虧等所有業務現況」，可知告訴代表人朱美霖為告訴人之 負責人，由其負責告訴人公司之經營，並應每年至少召開一 次股東會報告營運事項，故對全體合夥人報告晶華公司資金 流向之義務人應為朱美霖，非被告；再朱美霖嗣後更再出資 100 萬元交與被告，此可證明被告係於其他合夥人監督下使 用本案資金，未違反渠等間合夥契約，否則朱美霖不會於1 年過後願意另外再投資100 萬元，持續由被告為晶華公司協 助其他廠商將商品推薦上架好市多以賺取利潤即勞務酬勞。 再觀投資契約書第七條特約事項，僅約定「甲方（即被告) 保證就新成立公司貨物之上架貨上架權利之授權、、」，是 以被告推動好市多等超商供貨業務，只需符合投資契約書第 七條規定即可，投資契約書並未約定被告應向其他合夥人揭 露其營運管道、手法與人脈，故原審判決書第13頁「然朱美 霖、傅建源、黃三和3 人，既均是晶華公司內部之股東及投 資人，. . . 又何必一再隱瞞該等款項之資金流向？反益證 被告所辯，顯係為掩飾其就此些部分詐欺行而為之矯飾之詞 。」，認被告負有主動向其他合夥人揭露自己營銷管道之義 務，原判決判斷顯然逾越被告、朱美霖、傅建源、黃三和之 告證1 、告證11投資契約書約定，如有糾紛亦屬民事上人民 日常經濟活動與契約自由問題，應由民事程序解決，而非以 刑罰為手段。 ⑶犯罪事實一部分，證人朱美霖、傅建源聲稱沒看到與不知道 被告出資之100 萬云云，惟依投資契約書第二條第五款「目 前之甲乙丙三方之資金已各出資壹佰萬元，經甲乙丙三方確 認無誤」，可知朱美霖、傅建源於原審與偵查中所述不符， 難以採信為認定事實之基礎；再證人傅建源於偵查中到庭證 述「（問：一開始給陳一峰200 萬元現金，陳一峰有無說要 做何用途？) 好市多的公關顧問費。」、「當時說無論任何 商品透過他可以順利進到好市多。我就將現金給陳一峰，陳 一峰說要去給好事多的相關人員作公關費用。」( 105 年5 月19日訊問筆錄第8 頁），可知傅建源交付100 萬元與被告 係作為公關費使用，縱使證人傅建源於審判中有稱該100 萬 元為權利金，惟由證人傅建源於偵查中證詞，並綜合觀察證 人黃三和所述，證人二人對權利金之概念即等於公關費、運 作費，原判決逕將朱美霖聲稱之權利金定義適用於其他證人 之陳述，未審究證人傅建源事後改口稱「權利金」，就證人 傅建源上開偵查中證述則未敘明不採信之理由，遽認證人傅 建源與朱美霖陳述相符，認定被告有以須支付「好市多」權 利金為藉口，使傅建源、朱美霖2 人誤信其所言，同意將公 司資本額中之100 萬元交與被告，是以原判決認定事實取捨 證據不無違誤之處。 ⑷犯罪事實五部分，證人朱美霖前於101 年5 月25日已知悉被 告收受晶華公司資本額中之100 萬元用於進行代其他廠商推 薦商品上架於好市多等業務，期間被告無法提出單據說明資 金流向，朱美霖仍願意於（相隔約一年半）102 年11月4 日 再出資100 萬元交由被告用於推廣晶華公司業務，未要求被 告非提出單據說明101 年5 月25日之100 萬元流向否則不願 增資，由是可知，被告依投資契約書第七條特約事項進行好 市多等超商商品上架相關業務時，支付運作費之資金流向所 具之隱密性、不可公開性，且不會對合夥人揭露之商業模式 ，完全符合朱美霖、傅建源以及被告締結投資契約書時，被 告依該契約書第七條特約事項履行推廣商品上架業務之方法 ，縱使被告未就匯款帳戶所有人為誰乙事據實以告，惟朱美 霖之所以匯款100 萬元既係為令被告得以履行投資契約書第 七條之特約事項，而非因收受款項帳戶之人別而匯款，投資 契約書也未特定受款人帳戶，故被告要求朱美霖匯款至黃品 淳第一銀行帳戶乙事，顯非刑法第339 條第1 項之實施詐術 。綜上所述，本案犯罪事實五部分，被告未以詐術使朱美霖 匯款100 萬元。 ⑸犯罪事實四部分，證人黃三和已於原審具狀陳報本案非如朱 美霖所指控情況，故證人黃三和雖曾於原審到庭為不利被告 之證詞，惟此係受證人傅建源電話影響，審判中所述並非事 實，證人黃三已於上訴審程序到庭作證，被告並無對其詐騙 ，被告拿錢後有積極處理商品上架事宜。況證人黃三和亦明 知其於102 年11月1 日交付100 萬元係作為運作費之用，非 如朱美霖陳稱之權利金。且證人黃三和合夥投資之合夥業務 執行，仍需依告證11投資契約書所載內容而定，觀該契約書 所載，亦未約定被告需對合夥人揭露資金流向、如何接洽好 市多人員等事被告自己『NOHOW 』之營業秘密。是以被告就 犯罪事實四部分，難認有何對證人黃三和實施詐術之行為可 言。 ⒉犯罪事實二行使變造私文書部分： 本案朱美霖為晶華公司負責人，朱美霖於本案之地位實質上 等同於告訴人，其聲稱被告有拿金額10萬元之郵局匯款單據 給伊看云云，此部分僅有朱美霖單方面陳述，別無其他補強 證據，原審僅憑朱美霖一人之詞，遽認被告有以不詳方式， 將該匯款證明所載之匯款金額變造為10萬元，而持以向朱美 霖行使而構成行使變造私文書之犯行，顯非合法判決。 ⒊犯罪事實二詐欺取財、犯罪事實三行使偽造私文書部分： ⑴本案證人朱美霖、傅建源均知悉被告要將25萬元取回用於與 蕾荻公司合作項目，縱使犯罪事實二英豐公司合作案與犯罪 事實三蕾荻公司合作案相距約半年，然公司合作案之促成本 非短短數月即能談成，況證人傅建源、朱美霖斯時對於該二 筆時間相距半年之合作案資金挪用乙節均知悉且未提出異議 ，可證被告挪移犯罪事實二英豐合作案之25萬元至犯罪事實 三之蕾荻公司合作案之行為，並未背離本案晶華公司之業務 常態；至於被告請英豐公司將25萬元匯入其配偶劉珮雯帳戶 再將款項轉匯、提領部分，本案投資契約書並未約定被告應 如何安排公司資金匯入匯出帳戶或限制提領現金，該契約書 也未約定被告應隨時向負責人報告資金流動方式，犯罪事實 二之25萬元最終係用於購買包材，非由被告取得。是以原判 決以該二合作案時間差距半年，以及該筆款項匯至劉珮雯帳 戶後，被告隨即於同日及同年月10日將該筆款項轉匯、提領 殆盡、朱美霖與傅建源不知25萬元匯至劉珮雯帳戶等情節， 認定被告就該部分有詐欺行為，顯然流於臆測，更無故添加 被告依投資契約書所應履行之義務，難謂無判決違法之處。 ⑵犯罪事實三部分，本案蕾荻公司之商標授權契約書日期不明 ，再依證人朱美霖證述「（檢察官問：是看到授權契約前就 交付給陳一峰35萬了嗎？）對，我錢先交付給陳一峰，於後 才收到契約。」（105 年5 月10日審理筆錄第39、40頁）， 可證朱美霖並非係因犯罪事實三之商標授權契約書而交付35 萬元與被告；被告嗣後縱有於商標授權契約書上蓋用蕾荻公 司之大小章，惟此與持之向朱美霖主張商標授權契約書內容 ，究為不同之二行為，原判決以被告有蓋印於商標授權契約 書上之行為，逕認被告有持之向朱美霖行使，不無將二不同 層次之行為混為一談，論證上欠缺實據流於猜測之虞。再朱 美霖102 年間即知蕾荻公司合作案需要60萬元，如非早已知 悉犯罪事實二之25萬元已取回（在被告持有中）用於蕾荻公 司合作案，豈會僅交付被告35萬元？犯罪事實二之25萬元去 向既為證人朱美霖所明知，其卻故意於去函英豐公司要求返 還25萬元，可證實證人朱美霖於本案證述有誇大、未必確實 之情形。被告係將犯罪事實二之25萬元與犯罪事實三之35萬 元合計60萬元用於購買包材，縱使被告就購買商品細節即蓋 子抑或是瓶子，前後陳述不一，惟無論係瓶子或蓋子，均不 出包材之範疇，購入商品時間也非近期，如要求被告就進貨 細節完全陳述正確，未免過苛，是以不應以被告陳述內容細 節差異逕對被告為不利認定。 ㈡認定犯罪事實一、四、五部分之證據及得心證理由： ⒈犯罪事實一部分： ⑴被告於101 年間邀集傅建源、朱美霖共同投資設立晶華公司 ，而約定其3 人各出資100 萬元，共300 萬元，作為公司資 本，經營對「好市多」等賣場商品供貨及上架等相關業務， 並約定由朱美霖擔任公司負責人，被告及傅建源擔任該公司 股東，傅建源並於晶華公司籌備階段之101 年5 月25日，在 前揭第一銀行，交付100 萬元與被告，後晶華公司於101 年 7 月31日經主管機關核准設立登記等情，業據被告供承在卷 （見偵一卷第17頁反面；原審訴一卷第83頁反面、第212 頁 反面），核與證人傅建源（見偵一卷第20頁反面；原審訴一 卷第85頁、第86頁正、反面、第92頁、第94頁正、反面）、 朱美霖（見偵一卷第40頁；原審訴一卷第108 頁反面）所述 相符，並有被告與傅建源、朱美霖3 人共同簽立之合夥投資 契約書【見臺灣高雄地方檢察署105 年度他字第2818號卷（ 下稱他卷）第4 頁至第9 頁】、101 年5 月25日現金支出傳 票（見他卷第28頁）、高雄市政府101 年7 月31日高市府經 商公字第10150243480 號函、晶華公司設立登記表及股東同 意書（見他卷第10頁至第14頁；原審訴卷第15頁）、晶華公 司基本資料查詢（見原審訴一卷第9 頁）附卷可稽，上開事 實，首堪認定。另朱美霖依其3 人前揭合夥投資協議所提出 之100 萬元，係由朱美霖於101 年10月1 日自其妹朱美惠華 泰商業銀行股份有限公司（下稱華泰銀行）帳戶中提領155 萬元後，將其中100 萬元現金，於其101 年10月3 日至合作 金庫銀行北高雄分行為晶華公司開立帳戶時，存入晶華公司 前揭合作金庫銀行帳戶，作為晶華公司保留在公司之資本等 情，業據朱美霖（見原審訴一卷第109 頁）、傅建源（見原 審訴一卷第88頁反面）於原審審判程序證述在卷，並有晶華 公司106 年8 月15日刑事陳報㈡狀及所附之朱美惠前揭華泰 銀行帳戶存摺封面及內頁影本（見原審訴一卷第174 頁至第 176 頁）、合作金庫銀行北高雄分行106 年7 月25日合金北 高第000000000 號函及檢附之開戶申請書、新開戶建檔登錄 單、歷史交易明細查詢結果、上開101 年10月3 日100 萬元 存款憑條（見原審訴一卷第144 頁至第150 頁）、晶華公司 前揭合作金庫銀行帳戶存摺封面及內頁交易明細（見原審訴 一卷第75頁至第77頁）附卷可稽；是被告於犯罪事實一所取 得之款項應僅有上開傅建源於101 年5 月25日所交付之100 萬元乙情，且係在晶華公司設立登記成立取得法人人格前， 故該100 萬元屬於證人傅建源所有，尚非屬晶華公司所有， 應堪認定，又公訴意旨及檢察官上訴意旨以現金支出傳票（ 即告證10）上載有被告親簽並記載「給好市多權利金貳佰萬 元」，據以主張被告此部分之詐欺犯行，共詐得晶華公司 200 萬元云云，惟在晶華公司設立登記取得法人人格前，依 上揭證據，僅足以證明被告有向證人傅建源取得上開屬於傅 建源所有之100 萬元，且晶華公司設立登記前，既未取得法 人人格，並無公司所有之資金可言，被告於晶華公司設立登 記前，不可能向晶華公司詐得200 萬元，至於上開現金支出 傳票記載被告簽收取得「給好市多權利金貳佰萬元」乙節， 其中100 萬元，如係指傅建源於101 年5 月25日所交付者， 則其餘100 萬元，並無證據證明係何人於何時交給被告，而 依被告與傅建源、朱美霖之約定，3 人各出資100 萬元投資 設立晶華公司，朱美霖出資的100 萬元部分，係於晶華公司 設立登記取得法人人格後之101 年10月1 日，始直接存入晶 華公司之帳戶內，並非直接交給被告，故上開被告收到權利 金200 萬元之其餘100 萬元，可合理推斷係指被告應出資之 100 萬元。故被告此部分之詐欺行為，應僅取得證人傅建源 交付之100 萬元，應堪認定。起訴意旨及檢察官上訴意旨認 被告此部分係詐得晶華公司200 萬元云云，容有誤會，併此 敘明。 ⑵被告於犯罪事實一，係以要向「好市多」支付權利金為由， 要求朱美霖、傅建源交付款項乙情，為被告於偵查中及原審 106 年5 月10日審判程序時所供承明確（見偵一卷第18頁； 原審訴一卷第83頁反面）；而朱美霖於原審審判程序證稱： 其等於簽立合夥投資契約前，就有約定3 人各出100 萬元， 其中100 萬元作為公司內部使用，另200 萬元交給被告，被 告稱晶華公司要進入「好市多」，須要200 萬元權利金，被 告並未說是要作為打點「好市多」人員費用，200 萬元是權 利金，運作費是商品賣出後之利潤分配才是運作費，實際上 並未看到被告出資之100 萬元，被告迄今未提出該筆權利金 去向，伊有要求被告提出匯款證明，被告提不出證明等語（ 見原審訴一卷第108 頁反面至第110 頁）；傅建源於原審審 判程序亦證稱：伊和朱美霖是分別出資，伊不知被告實際上 有沒有出資100 萬元，伊是於101 年5 月25日在高雄市○○ 路之第一銀行交付100 萬元給被告，被告稱該100 萬元是要 作為讓公司產品上架到「好市多」之權利金，交付100 萬元 給被告後，伊有問被告後續進度，但被告以很多問題搪塞， 也沒有提出任何資料說明資金流向，晶華公司成立迄今，伊 並未拿回或分得任何款項等語（見原審訴一卷第85頁反面、 第86頁反面、第87頁反面至第88頁、第96頁），而與朱美霖 上開所證互核相符；堪認被告於犯罪事實一，確有以要支付 權利金與「好市多」為藉，向傅建源、朱美霖行使詐術，使 其等陷於錯誤，而由傅建源交付100 萬元現金與被告。 ⒉犯罪事實四、五部分： ⑴被告於102 年間，邀約黃三和出資100 萬元投資晶華公司、 朱美霖再投資100 萬元，而分別要求其2 人將款項匯至黃品 淳前揭第一銀行大雅分行帳戶，黃三和、朱美霖因而分別於 102 年11月1 日、102 年11月4 日各匯款100 萬元至被告所 指定之前揭黃品淳第一銀行帳戶等情，業據被告供承在卷（ 見偵一卷第89頁反面；原審訴一卷第83頁反面至第84頁）， 核與證人即被害人黃三和（見偵一卷第20頁；原審訴一卷第 103 頁反面、第107 頁）、朱美霖（見原審訴一卷第111 頁 反面至第112 頁反面、第105 頁反面）所述相符，並有晶華 公司與黃三和之合夥投資契約書（見他卷第29頁至第32頁） 、黃三和102 年11月1 日匯款100 萬元至黃品淳前揭第一銀 行帳戶之取款憑條存根聯（見他卷第33頁）、朱美霖102 年 11月4 日匯款100 萬元至黃品淳前揭第一銀行帳戶之跨行匯 款回單（見他卷第34頁）、黃品淳前揭第一銀行帳戶開戶申 請書、客戶資料查詢單、歷史交易明細表（見他卷第49頁至 第51頁；偵一卷第49頁至第51頁）附卷可稽，此部分之事實 ，洵堪認定。 ⑵被告係以「好市多」食品部及肉品部業務將分離，須再支付 款項與「好市多」為由，要求朱美霖、黃三和分別匯款100 萬元至黃品淳前揭帳戶乙情，為被告所承（見原審訴一卷第 83頁反面至第84頁）。而朱美霖於原審審判程序證稱：因被 告說好市多食品部和肉品部要分開了，所以要另外再收100 萬元作為給「好市多」之權利金，伊會將100 萬元匯到黃品 淳前揭第一銀行帳戶，是因為被告跟伊說是要給「好市多」 權利金，伊匯款該100 萬元至黃品淳前揭第一銀行帳戶後， 被告並未向伊說明或提出任何資金流向等語（見原審訴一卷 第111 頁反面至第113 頁反面）。而證人黃三和於原審審判 程序亦證稱：伊事發前並不認識朱美霖、傅建源，被告稱要 上架到「好市多」需要權利金，要伊將100 萬元匯到黃品淳 前揭第一銀行帳戶，伊有表示懷疑，而問被告黃品淳是誰， 因伊認為應該是匯到晶華公司帳戶，再由晶華公司統一運作 匯出，但被告稱黃品淳是「好市多」員工，身分不能曝光， 要用來行賄，會把獲利中20% 交給黃品淳，晶華公司獲利8% ，被告只有跟伊談到權利金，沒有談到公關費，伊於偵查中 稱之運作費和伊審判中所稱權利金伊認為是一樣意思，伊是 匯錢後，才到高雄和被告、朱美霖一同簽合夥投資契約，之 後伊有要求被告提出伊匯款至黃品淳帳戶之資金流向，但被 告未提出任何證明，資金流向不明，伊並不知道伊交出去的 錢實際上去哪裡，伊並未與「好市多」人員接觸碰面，到後 來才知道黃品淳根本不是「好市多」的人等語（見原審訴一 卷第103 頁反面至第106 頁反面）。而黃品淳實際上並非「 好市多」人員，而係被告配偶劉珮雯之姪女，其前揭第一銀 行帳戶亦非「好市多」人員指定之帳戶，而是被告請黃品淳 開戶後交與被告，由被告保管、使用之帳戶乙情，為被告所 供承不諱【見臺灣橋頭地方檢察署105 年度偵字第85號卷（ 下稱偵二卷）第10頁正、反面】，且經證人黃品淳於偵查中 證述明確（見偵二卷第6 頁正、反面），並有被告配偶劉珮 雯（原名「劉妙萍」）與黃品淳之戶籍資料在卷可參（見原 審訴一卷第20頁至第21頁）。又被告於犯罪事實四、五，要 求黃三和、朱美霖匯款至黃品淳前揭第一銀行帳戶時，確有 誆騙黃三和、朱美霖該帳戶是「好市多」提供之帳戶乙節， 亦經被告供承在卷（見原審訴一卷第212 頁）。堪認證人朱 美霖、黃三和上開證述內容，並非虛妄。被告有以上揭虛假 不實之事由，使證人朱美霖、黃三和陷於錯誤，而分別匯款 100 萬元至被告指定之帳戶等事實，應堪認定。證人黃三和 於本院審理中以證人身分作證時，翻改其於原審之證詞，改 證稱被告並無對伊詐騙，被告邀伊出資100 萬元後，有實際 去接洽及辦理讓商品上架之事宜，伊認為被告的行為非詐欺 云云，不惟與前揭各事證不符，且與其於原審之證詞歧異矛 盾，應係其已與被告和解，獲得被告清償其一部分之出資款 項，而為附和被告之說詞，證人黃三和於本院之證述，尚難 資為有利被告之認定。 ⒊被告就犯罪事實一、四、五所為辯解，不足採信之理由： ⑴被告雖辯稱其於犯罪事實一取得之款項，及黃三和、朱美霖 於犯罪事實四、五匯至黃品淳前揭第一銀行帳戶之款項，均 係作為與「好市多」人員之交際費，替「好市多」員工支付 貨款，並未私自挪作己用云云。然若被告就該等款項，確如 其所辯，係替「好市多」人員墊付貨款或交際公關使用，多 少應會有發票或單據，且既是為擴展晶華公司業務，而為晶 華公司支出，應知記明資金流向及蒐集單據之重要，以利將 來公司作帳及向其他股東、投資人說明使用。惟被告自101 年5 月間取得傅建源所交付之100 萬元，及於102 年11月間 取得黃三和、朱美霖所匯共200 萬元，期間歷經4 、5 年之 久，並已接受多次偵訊及法院訊問，不論是告訴人公司、朱 美霖、傅建源、黃三和等人，或檢察官及原審法院，均一再 要求其就該等資金流向提出相關單據、資金流向記錄或說明 ，然被告迄今仍無法就該等高達300 萬元之鉅款，說明資金 流向及用途，以上各節，並經證人朱美霖、傅建源、黃三和 等人證述如上，被告所辯資金係供作替「好市多」人員墊付 貨款或交際公關使用云云，顯背於常情，而難採信。況縱該 等款項實際上並非作為支付「好市多」公司依該公司規定所 須支付之上架權利金使用，而是作為私下行賄、打點「好市 多」人員使用，不宜讓外人得知，然朱美霖、傅建源、黃三 和3 人，既均是晶華公司內部之股東及投資人，並非晶華公 司以外不相干之人或「好市多」內部人員、犯罪偵查人員， 其等既就晶華公司之獲利及虧損，與被告一樣同享權利及負 義務，而係與被告及晶華公司處於休戚與共之利益共同體角 色，縱被告並非經由正當途徑推廣晶華公司業務，亦無隱瞞 其3 人之必要。又依被告所辯，其是告知朱美霖等人，該等 經費是作為打點「好市多」人員交際使用，則朱美霖等人既 已明知該等費用並非依正當途徑支付「好市多」公司，而係 私下賄賂「好市多」人員使用，又何必一再隱瞞該等款項之 資金流向？反益證被告所辯，顯係為掩飾其就此些部分詐欺 犯行，而為之矯飾之詞。 ⑵黃三和於102 年11月1 日匯款100 萬元至黃品淳前揭第一銀 行帳戶後，被告隨即於102 年11月4 日將該筆100 萬元以現 金提款方式提出，朱美霖於102 年11月4 日匯款100 萬元至 該帳戶後，被告亦隨即於102 年11月5 日將該帳戶內包含該 筆100 萬元在內之150 萬元，轉匯至其配偶劉珮雯前揭陽信 銀行帳戶乙情，有黃品淳前揭第一銀行帳戶交易明細表（見 偵一卷第51頁）、被告於102 年11月5 日自黃品淳前揭第一 銀行帳戶轉匯150 萬元至劉珮雯前揭陽信銀行帳戶之第一銀 行匯款申請書（見原審訴一卷第129 頁）在卷可證。若被告 於犯罪事實四、五所取得之款項，確係為晶華公司而支出， 何須以黃品淳是「好市多」人員、黃品淳前揭第一銀行帳戶 係「好市多」指定之帳戶云云誆騙黃三和、朱美霖，並於本 案偵查之初，接受檢察官偵訊時，向檢察官辯稱黃品淳該帳 戶係「好市多」提供之帳戶云云（見偵一卷第17頁反面）， 後經檢察官調查發現黃品淳實係被告配偶之姪女後，始坦承 該帳戶為其所保管、使用（見偵二卷第6 頁正、反面、第10 頁正、反面）？且黃品淳前揭第一銀行帳戶既已是被告所保 管、使用之帳戶，被告若須運用該筆資金與「好市多」人員 交際，於有需要時，隨時提領即可，並無任何不便，何必隨 即將黃三和所匯之100 萬元鉅款，以現金方式提領出，又將 朱美霖所匯款項轉匯至其配偶帳戶？凡此，均可見被告所辯 不足採信之處。被告雖又辯稱其有成功推廣臺灣農畜產工業 股份有限公司（下稱臺畜公司）產品在「好市多」上架，其 亦代表晶華公司與鴻福食品工廠有限公司（下稱鴻福公司） 談妥讓鴻福公司沙琪瑪於「好市多」銷售之合作契約，然因 朱美霖緣故而未上架至「好市多」云云，並提出臺畜公司之 存證信函、與鴻福公司之勞務合約書為證（見原審審訴卷第 35頁至第47頁）。而黃三和亦於原審審判程序證稱其投資後 ，曾和被告去找廠商商討上架之事，有談了沙琪瑪要至「好 市多」上架事宜等語（見原審訴一卷第104 頁反面）。然晶 華公司成立之目的，本就是引介產品至「好市多」上架以營 利，縱晶華公司成立後，曾有成功促使合作廠商之商品在「 好市多」上架銷售，亦是晶華公司本身營運之目的，尚難因 此推認被告為犯罪事實一、四、五各該行為時，就此些部分 所取得之款項並非其基於意圖為自己不法所有而詐得，況黃 三和同時亦證稱其與被告拜訪廠商所需之花費，頂多只有交 通費等語（見原審訴一卷第105 頁），然被告於此些部分所 取得之款項，均係百萬元之鉅款，被告亦無法就其為晶華公 司推廣商品至「好市多」究竟支出如何之交際費、運作費或 權利金云云，提出說明或證據以核實其說，已如前述，其就 此部分所辯，自亦無從採為對被告有利之認定。 ㈢認定犯罪事實二部分之證據及得心證理由： ⒈被告於102 年間，以欲使晶華公司與英豐公司共同合作，使 英豐公司生產之衛生紙上架至「好市多」，然因英豐公司產 量不足，須增加生產設備，以符合供貨商資格為由，要求晶 華公司匯款25萬元與英豐公司，供英豐公司添購生產設備， 朱美霖誤信被告所稱英豐公司須增加生產設備始符合供貨商 資格為真，而於同日下午1 時53分許，自晶華公司前揭合作 金庫銀行帳戶原作為晶華公司資本之存款中，匯款25萬元至 英豐公司前揭臺中商銀帳戶，嗣朱美霖匯款後，被告隨即於 同日撥打電話與英豐公司業務副理劉裕民，以匯錯為由，要 求英豐公司將該筆25萬元匯至被告配偶劉珮雯前揭陽信銀行 帳戶，英豐公司乃於同日下午3 時10分許，依被告指示，將 該筆25萬元匯款至劉珮雯前揭陽信銀行帳戶，該筆款項並隨 即於2 、3 日內遭轉匯、提領殆盡等情，以上事實，已據被 告供承在卷（見偵一卷第18頁；原審訴一卷第83頁、第208 頁至第209 頁），核與證人朱美霖（見偵一卷第40頁；原審 訴一卷第110 頁正、反面、第114 頁反面）、傅建源（見原 審訴一卷第88頁正、反面）、劉裕民（見偵一卷第19頁反面 ；原審訴一卷第161 頁反面）等人所證內容相符，並有晶華 公司於102 年4 月8 日匯款25萬元至英豐公司前揭臺中商銀 帳戶之匯款申請書代收入收據及代收入傳票、取款憑條（見 他卷第17頁；原審訴一卷第151 頁至第152 頁）、晶華公司 前揭合作金庫銀行帳戶存摺封面及內頁交易明細（見原審訴 一卷第76頁至第77頁）、晶華公司前揭合作金庫銀行帳戶交 易明細（見原審訴一卷第149 頁）、英豐公司前揭臺中商銀 帳戶存摺封面及內頁交易明細（見原審訴一卷第46頁）、英 豐公司前揭臺中商銀交易明細及匯入匯款明細表（見原審訴 二卷第17頁至第18頁）、英豐公司於102 年4 月8 日下午3 時10分許將該筆25萬元匯至劉珮雯帳戶之第一商業銀行明細 查詢（見原審訴一卷第45頁）、劉珮雯前揭陽信銀行帳戶資 料表及交易明細（見原審訴一卷第63頁至第65頁）附卷可稽 ，上開各節事實，均堪認定。 ⒉證人即英豐公司副理劉裕民於偵查及原審審判程序證稱：伊 之前沒聽過晶華公司，102 年被告跟伊接觸時亦未提到晶華 公司，晶華公司104 年10月20日發存證信函給英豐公司時， 才知道有晶華公司這家公司，被告給伊的名片，伊印象中只 有被告之姓名，被告稱有能力把英豐公司之衛生紙引薦到「 好市多」上架銷售，要伊提供英豐公司基本資料，包括負責 人、營業登記證及銀行帳號，伊和被告只有談論如何把英豐 公司產品引進「好市多」及拿衛生紙樣品給被告，成功後之 佣金等細節都還沒談，英豐公司並未向晶華公司借款，亦未 曾向被告表示英豐公司有資金短缺、缺錢購買新的生產設備 、要借款或請其投資英豐公司，亦未向被告要求提出部分資 金到英豐公司以擔保英豐公司產品可以進到「好市多」，10 2 年4 月8 日伊突然接到被告電話，被告說他們公司會計將 別的客戶的錢匯到英豐公司帳戶，要伊匯回到名為劉珮雯之 帳戶，伊請伊公司人員查證後，確實有該筆錢匯入，乃向伊 公司董事長報告，董事長乃指示既然不是英豐公司的錢，就 按照被告給伊的帳戶，於當天下午3 時許，將整筆款項匯回 去，伊是晶華公司對英豐公司提告，本件已經在法院或地檢 署時，才知道劉珮雯是被告太太等語（見偵一卷第19頁正、 反面；原審訴一卷第161 頁至第165 頁反面），依證人劉裕 民上開證詞，可知英豐公司並未以添購生產設備或其他理由 ，向被告或晶華公司借款或請求提供資金，英豐公司於案發 時亦不知有晶華公司此家公司存在，該筆25萬元款項係因被 告稱匯錯匯款對象，而要求英豐公司於當日將該筆25萬元匯 至被告指定之劉珮雯前揭陽信銀行帳戶甚明。顯見被告向證 人朱美霖所稱晶華公司與英豐公司共同合作，使英豐公司生 產之衛生紙上架至「好市多」，然因英豐公司產量不足，須 增加生產設備，以符合供貨商資格為由，要求晶華公司匯款 25萬元與英豐公司，供英豐公司添購生產設備等語，均係虛 構不實之內容。又證人朱美霖於原審審判程序證稱：被告稱 怕英豐公司設備不足，衛生紙進不了「好市多」，英豐公司 要再新添購設備為由，要求晶華公司出資25萬元，晶華公司 匯給英豐公司之25萬元，是從留在公司資本中之100 萬元所 匯，後伊打去英豐公司問，發函給英豐公司，後來才知道該 筆25萬元於伊匯款當日即102 年4 月8 日英豐公司就已匯至 被告指定之劉佩雯帳戶，伊於104 年10月20日會發函給英豐 公司，是因為被告關於犯罪事實三蕾荻公司部分，有說要將 該筆25萬元取回，但伊不確定該筆25萬元到底有沒有拿給蕾 荻公司，後來向蕾荻公司查證是假的，才會認為25萬元還在 英豐公司那裡，而發函給英豐公司等語（見原審訴一卷第11 0 頁正、反面、第114 頁反面、第115 頁反面），已明確證 述其於案發時並不知被告所稱晶華公司要與英豐公司合作， 提供資金供英豐公司增加生產設備等內容，均係虛妄不實， 亦不知被告已於伊匯款25萬元給英豐公司之同日，立即要求 英豐公司將該筆25萬元轉匯至被告配偶帳戶。核與證人傅建 源於原審審判程序所證稱：被告有先跟伊講要給英豐公司25 萬元，幫英豐公司買機器之事，伊有同意，被告先跟伊說， 伊再跟朱美霖說，朱美霖有交25萬元給英豐公司，朱美霖有 跟伊說此事，此25萬元是從留在晶華公司100 萬元股金中支 出，被告未曾跟伊提及有以匯錯款名義請英豐公司將該筆25 萬元匯至被告配偶劉珮雯帳戶之事，伊並不知英豐公司於朱 美霖匯款25萬元當天，又將該筆款項匯回，被告跟伊討論蕾 荻公司合作方案時，伊以為該25萬元還在英豐公司等語相符 （見原審訴一卷第88頁正、反面、第91頁、第93頁反面至第 94頁、第96頁反面）。此外，並有晶華公司104 年10月20日 晶華催字第1041020001號函（下稱他卷第18頁）、英豐公司 104 年10月23日英字第1041023001號函在卷可參（見他卷第 19頁）。堪認被告向朱美霖、傅建源所稱為與英豐公司合作 ，將英豐公司生產之衛生紙上架至「好市多」，須提供25萬 元供英豐公司添購生產設備云云，僅係被告為詐取該筆25萬 元，始編撰用以誆騙朱美霖、傅建源之詞，復以匯款對象錯 誤為由，使不知情之劉裕民將該筆款項再匯至被告所指定實 為被告配偶之帳戶，而遂行被告詐取該筆25萬元得逞之犯行 。 ⒊被告雖辯稱：因「好市多」人員稱英豐公司衛生紙案子不可 行，伊才打電話以匯錯為由，叫英豐公司匯回云云（見原審 訴一卷第209 頁），然被告所稱晶華公司與英豐公司合作， 提供資金供英豐公司增購生產設備以利上架「好市多」乙情 ，乃被告為詐取該筆25萬元所虛構之詞，已如上述。且被告 於偵查中係辯稱：朱美霖看錯伊給朱美霖的匯款資料，才叫 英豐公司匯回云云（見偵一卷第18頁），就其以匯錯為由請 英豐公司匯回該筆25萬元之原因究係因「好市多」不接受英 豐公司上架或僅係朱美霖看錯匯款帳戶資料云云？前後供述 不一。況若如被告所辯，其於朱美霖匯款前為確認匯款帳戶 正確，即於同日先匯款100 元至英豐公司帳戶，後朱美霖亦 於同日將該筆25萬元匯至同一英豐公司帳戶，則何來看錯匯 款資料之說？又若係因「好市多」不接受英豐公司衛生紙上 架，該筆資金既是晶華公司之資本，被告理應請英豐公司將 該筆25萬元匯回晶華公司。被告雖辯稱係因其有犯罪事實三 所載與蕾荻公司之投資案在進行，為便宜行事，才要求英豐 公司將該筆款項匯至其配偶劉珮雯帳戶，然犯罪事實二被告 所謂英豐公司合作案，及犯罪事實三被告所謂蕾荻公司合作 案，時間相差有半年之久，且若被告係為方便運用該筆款項 在晶華公司之業務上，而要求英豐公司將該筆款項匯至其配 偶劉珮雯帳戶，則英豐公司將該筆25萬元匯至劉珮雯帳戶後 ，該筆款項既處於被告有需要時即可隨時提領之狀態，何必 於英豐公司102 年4 月8 日將該筆款項匯至劉珮雯帳戶後， 隨即於同日及同年月10日，密集將該筆款項轉匯、提領殆盡 （見原審訴一卷第65頁）？被告雖又辯稱朱美霖有同意其將 該筆25萬元，連同朱美霖於犯罪事實三所交付之35萬元，共 60萬元交給伊，作為蕾荻公司之商標授權金云云。然被告亦 坦承其要求英豐公司將該筆25萬元匯至劉珮雯前揭帳戶前， 並未告知朱美霖等語（見原審訴一卷第83頁），而朱美霖、 傅建源當時並不知晶華公司102 年4 月8 日匯款至英豐公司 前揭帳戶之25萬元，早已於同日經被告以匯錯為由要求英豐 公司轉匯至劉珮雯前揭帳戶乙事，業經朱美霖、傅建源證述 如上，亦不知被告所稱犯罪事實二所載與英豐公司之合作案 及犯罪事實三所載與蕾荻公司之合作案，乃被告為詐取犯罪 事實二所載25萬元、犯罪事實三所載35萬元及掩飾其犯罪事 實二詐欺該筆25萬元犯行而虛構之事，自無從以朱美霖、傅 建源當時仍處於受騙而不知情下所為之同意，即認其等亦認 同被告於犯罪事實二所為，而認被告就該部分並無詐欺行為 ，併此敘明。 ⒋至於原審認被告以上揭詐騙方法，詐取犯罪事實二所載之晶 華公司25萬元，同時又認定被告將其至仁武台塑郵局，以自 己名義，利用臨櫃匯款方式，匯款100 元至英豐公司之郵政 入戶匯款申請書匯款人收執聯，以不詳方式，將該郵局匯款 申請書匯款人收執聯上之匯款金額變造為10萬元，持經其變 造金額為10萬元之郵政入戶匯款申請書匯款人收執聯影本， 向朱美霖行使，而向朱美霖誆稱其自己已先匯款10萬元與英 豐公司，以取信於朱美霖，致朱美霖、傅建源因而陷於錯誤 ，同意由晶華公司提供25萬元與英豐公司添購生產設備，而 由朱美霖自晶華公司該帳戶中，匯款25萬元至英豐公司前揭 臺中商銀帳戶，足以生損害於仁武台塑郵局製作該郵政入戶 匯款申請書匯款人收執聯之正確性及晶華公司之權益，因認 被告於犯罪事實二部分，同時犯行使變造私文書罪云云，惟 被告有至仁武台塑郵局，以自己名義，利用臨櫃匯款方式， 匯款100 元至英豐公司帳戶之事實，固據被告供承在卷，並 有被告於102 年4 月8 日上午11時55分許至仁武台塑郵局匯 款100 元至英豐公司前揭臺中商銀帳戶之郵政跨行匯款申請 書（見原審訴二卷第23頁）及郵局郵政入戶匯款申請書匯款 人收執聯樣張（見原審訴二卷第26頁）等在卷可佐，惟原審 認定被告嗣後將上開郵局匯款申請書匯款人收執聯上之匯款 金額變造為10萬元，並持交給證人朱美霖看而加予行使乙節 ，僅有證人朱美霖之單一證述，及證人傅建源來自聽聞之證 詞（證人傅建源於原審證稱被告有說其自己已經匯了10萬元 給英豐公司），遍查全卷並無上開變造之匯款申請書匯款人 收執聯可資佐證，而被告又矢口否認有上開變造及行使變造 私文書之行為，本件既無上開經變造之匯款申請書匯款人收 執聯可資佐證證人朱美霖之證述是否真實可信，依罪證有疑 利歸被告原則及證人單一證述須有補強證據之原則，本件自 不得單憑證人朱美霖之單一、無補強證據之證述，及證人傅 建源來自聽聞之證詞，遽認被告有將上開郵局匯款申請書匯 款人收執聯上之匯款金額變造為10萬元之犯行事實，原審認 被告有於此部分行使變造私文書之犯行，認定事實，容非適 法，而公訴意旨就犯罪事實二部分，並未起訴被告同時有為 上揭行使變造私文書之犯罪事實，併予指明。 ㈣認定犯罪事實三部分之證據及得心證理由： ⒈被告於102 年10月，向朱美霖、傅建源陳稱欲將先前交與英 豐公司之前揭25萬元取回，再向晶華公司請款35萬元，共60 萬元作為與蕾荻公司合作之用，並持其所製作、繕打之蕾荻 公司與晶華公司商標授權契約書向朱美霖、傅建源行使，朱 美霖乃於102 年10月4 日自晶華公司前揭合作金庫銀行帳戶 作為該公司資本之存款中，提領35萬元現金交與被告，並在 該份商標授權契約書上蓋印「晶華國際行銷有限公司」、「 朱美霖」之印文後交由被告，後被告乃在該份商標授權契約 書上蓋印其所刻之「蕾荻國際有限公司」及「林素惠」印章 之印文等情，業據被告供承在卷（見偵一卷第37頁、第39頁 ；原審審訴卷第28頁），核與朱美霖（原審訴一卷第110 頁 反面至第111 反面、第115 頁反面至第116 頁）、傅建源（ 見原審訴一卷第88頁反面至第89頁反面、第90頁反面至第91 頁、第96頁）所證相符，並有前揭商標授權契約書（見原審 訴一卷第47頁至第58頁）、晶華公司102 年10月4 日交付35 萬元給被告之現金支出傳票（見他卷第23頁）、晶華公司前 揭合作金庫銀行帳戶存摺封面及內頁交易明細（見原審訴一 卷第76頁至第77頁）、晶華公司前揭合作金庫銀行帳戶交易 明細（見原審訴一卷第149 頁）附卷可稽，上開事實，亦堪 認定。 ⒉證人朱美霖於原審審判程序證稱：前揭商標授權契約書上晶 華公司及其本人印文為伊所蓋，被告拿此份商標授權契約書 給伊看時，蕾荻公司、「林素惠」部分還是空白的，伊不知 道該契約是被告偽造，因被告稱要將英豐公司先前25萬元拿 回來，再向公司申請35萬元，共60萬元，因此伊再交給被告 35萬元，讓被告簽35萬元支出傳票，並在該商標授權契約書 上蓋章，被告約1 個月後，再將蓋有蕾荻公司印章的完整契 約交給伊，伊並不知道該契約書是偽造的，後伊頻頻向被告 詢問此事，被告遲遲不肯處理，伊遂打電話給蕾荻公司找林 素慧，林素慧要伊跟許太川聯絡，聯絡後才知道許太川認識 被告，但蕾荻公司並不知道晶華公司之存在，並沒有和晶華 公司合作，也沒有簽這份契約，一連串事實才爆發出來，伊 才發現上開晶華公司與蕾荻公司的商標授權契約是假的，伊 又打去英豐公司，英豐公司說已經匯還給被告，伊就發文給 英豐公司，請英豐公司將詳細的匯款明細給伊，才發現英豐 公司早於匯款同日即102 年4 月8 日就把25萬元匯至被告指 定之劉珮雯帳戶等語（見原審訴一卷第110 頁至第111 反面 、第115 頁反面至第116 頁）。而證人傅建源於原審審判程 序亦證稱：被告稱可以爭取蕾荻公司商標品牌權利金，被告 稱給英豐公司的25萬元，因為不合格，無法上架到「好市多 」，要向英豐公司取回該25萬元，再向晶華公司請款35萬元 ，共60萬元，以現金交付蕾荻公司，作為品牌權利金，並有 拿前揭只有內容尚未有簽名之商標授權契約書給伊看，伊有 同意，並提出款項申請，由朱美霖交付給被告，朱美霖有跟 伊說該筆35萬元是從晶華公司的帳戶中領出的，被告從未跟 伊提及有以匯錯款名義請英豐公司將25萬元匯至劉佩雯帳戶 乙事，伊並不知英豐公司於朱美霖匯款25萬元到英豐公司帳 戶後，英豐公司當天又將25萬元匯回，當時在談蕾荻公司合 作案時，還以為該25萬元還在英豐公司等語（見原審訴一卷 第88頁反面至第91頁、第93頁反面至第94頁、第96頁），核 與朱美霖上開證述內容，悉相符合，上開2 位證人皆一致證 稱被告係拿前揭商標授權契約書給其等閱覽，而以要給付蕾 荻公司商標授權金為由，向其等表示要將先前給付給英豐公 司之25萬元取回，並要求晶華公司再交付35萬元現金給被告 ，供被告交與蕾荻公司作為商標授權金，其等係事後向蕾荻 公司、英豐公司求證，才知並無商標授權金之事，且始知晶 華公司前於102 年4 月8 日匯與英豐公司之25萬元，於匯款 當日即轉匯至被告配偶劉珮雯帳戶，被告102 年10月間向其 等稱要與蕾荻公司簽立商標授權契約時，該筆25萬元早已不 在英豐公司處，顯見被告確係以上揭虛偽不實之事項，謊騙 證人朱美霖、傅建源無訛。又證人即蕾荻公司負責人林素慧 於偵查及原審審判程序證稱：伊和許太川都未聽過晶華公司 ，許太川未跟伊談過商標授權給晶華公司之事，如果有談成 ，許太川會跟伊說，因要簽約要負責人本人出面，許太川未 曾私下以蕾荻公司名義與他人簽約過，伊未看過前揭商標授 權契約書，契約書上蕾荻公司及「林素惠」印文，並非蕾荻 公司之大、小章，亦非伊所蓋，「林素惠」之簽名亦非伊之 簽名，伊收到晶華公司存證信函才知有此份商標授權契約書 ，蕾荻公司並未收到被告或晶華公司交付之60萬元等語（見 偵一卷第36頁反面至第37頁；原審訴一卷第97頁反面至第99 頁反面）；而林素慧之配偶即證人許太川亦於原審審判程序 證稱：被告是跟伊說要簽品牌作贈品，伊有同意產品委託部 分，但未談到授權金，也未簽約，被告有說其朋友會刻印章 ，且刻的漂亮，要在簽約時順便送伊一組大、小章，伊有同 意，但被告沒有說是要蓋在契約書上，伊也沒有授權被告在 契約上蓋章，亦未見過該份商標授權契約書，伊是收到晶華 公司存證信函後，才跟晶華公司要來看，被告並未告知伊印 章已經刻好、契約已經擬好，被告並未跟伊說是代表晶華公 司，亦未強調並非以其個人名義簽約，伊是收到晶華公司存 證信函才知晶華公司等語（見原審訴一卷第100 頁至第102 頁反面）；上開證人林素慧、許太川均證稱並未與被告談論 商標授權金之事，亦未簽立或授權被告簽立前揭商標授權契 約書，於104 年10月間收到晶華公司存證信函前，並不知晶 華公司之存在，足見被告未經授權擅自以蕾荻公司名義偽簽 上開商標授權契約書甚明。此外，並有晶華公司104 年10月 21日寄與蕾荻公司之存證信函（見他卷第25頁至第26頁）、 蕾荻公司104 年11月9 日寄與晶華公司之存證信函（見他卷 第27頁）在卷可證。堪認蕾荻公司並未與被告或晶華公司簽 立前揭商標授權契約書，亦未收受晶華公司或被告所交付之 任何款項無訛，上開虛構之事實及行使偽造私文書之行為， 顯均係被告為詐取晶華公司之35萬元所為，已甚明確。 ⒊被告雖辯稱該筆60萬元是作為購買沐浴乳包材使用，而非作 為商標授權金云云。然被告於原審106 年5 月10日審判程序 時，係坦言其當初是以要付錢給蕾荻公司作為商標授權金為 由向晶華公司請款等語（見原審訴一卷第83頁反面）。而被 告於犯罪事實三向晶華公司請款時，係向傅建源、朱美霖誆 稱該筆款項係給付蕾荻公司作為商標授權金，並向其等行使 前揭商標授權契約乙情，業經傅建源、朱美霖證述明確（詳 如前述），又依被告於向晶華公司請款時所提出之前揭商標 授權契約書所載，晶華公司應給付與蕾荻公司之商標授權金 即是60萬元，有該商標授權契約書在卷可稽（見原審訴一卷 第48頁），而倘若被告於向晶華公司請領該筆款項時，僅係 稱單純作為購買沐浴乳包材使用，被告何須特地製作該份商 標授權契約書，交與傅建源、朱美霖閱覽以取信其等，於取 得款項後，又特地自行刻印蕾荻公司大、小章蓋於其上完成 偽造行為？被告上開所辯與事實不符，且不符常情，要難採 信。被告雖又辯稱依許太川前揭所證，其有同意被告為蕾荻 公司刻印蕾荻公司大小章云云；然許太川同時亦證稱，並未 同意或授權被告在契約上蓋印，亦未看過該份商標授權契約 書等語，業如前述，是縱被告持以蓋印在該份商標授權契約 書上之蕾荻公司大、小章係經許太川同意刻印之印章，然其 未經蕾荻公司同意或授權，在蕾荻公司不知情之情形下，在 該契約上蓋印，表彰蕾荻公司同意就該份契約所載內容與晶 華公司簽立契約，其所為乃屬偽造私文書之行為。再由該份 契約上將林素慧之簽名及印文誤載為「林素惠」乙節，可知 蕾荻公司人員確實未見過該份契約，否則豈會就此顯而易見 且可能影響契約效力之錯誤未要求更正？顯見該份契約確實 係被告所偽造無訛。又晶華公司將前揭35萬元現金交與被告 約1 個月後，被告有將該份蓋有蕾荻公司大小章而完成偽造 之契約交由朱美霖乙情，業經朱美霖證述如上。且若非被告 於詐得該筆35萬元款項後，確有將該份完成偽造之商標授權 契約書持以向朱美霖行使，何須在已詐得該筆35萬元款項後 ，又刻印蕾荻公司大小章，蓋印在該契約上，而完成該契約 之偽造？由此可證，被告確實有向朱美霖行使該份偽造之商 標授權契約書，而其此部分所為，無非係為掩飾其犯罪事實 二所載向晶華公司詐取25萬元及犯罪事實三所載向晶華公司 詐取35萬元之犯行。被告雖提出載有品名為沐浴乳蓋子、金 額共24萬元之郁倫企業有限公司（下稱郁倫公司）送貨單（ 見原審訴一卷第232 頁），而辯稱其與英豐公司、蕾荻公司 洽談時，確有訂購沐浴乳蓋子云云。然英豐公司所生產者乃 衛生紙，該等沐浴乳蓋子自與英豐公司無關，又該送貨單所 載客戶係被告，並非晶華公司、英豐公司或蕾荻公司，金額 亦僅有24萬元，而非被告於犯罪事實二、三分別所取得之25 萬元、35萬元，則該紙送貨單是否與本案被告所詐得之該2 筆款項有關，實有疑問，況被告前於偵查及原審106 年5 月 10日審判程序，均係稱將該筆款項用來購買「瓶子」而非此 張送貨單所載之「蓋子」（見偵一卷第37頁；原審訴一卷第 83頁反面），於該次審判程序更稱係持該筆共60萬元之款項 ，向許太川購買沐浴乳瓶子云云（見原審訴一卷第83頁反面 ），而非該送貨單所載之郁倫公司，是該紙送貨單自無從執 以為被告有利之認定，併此敘明。 ㈤綜上各節所述，本案事證明確，被告所為犯罪事實一至五之 詐欺取財犯行及所為犯罪事實三之行使偽造私文書犯行，均 堪認定，均應依法論科。 二、新舊法比較及論罪的理由 ㈠新舊法比較適用： 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告為本案各次行為後，刑法第339 條第1 項規定，已於103 年6 月18日經總統以華總一義字第 00000000000 號令修正公布，並自103 年6 月20日起生效施 行。修正前之刑法第339 條第1 項原規定：「意圖為自己或 第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者 ，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金 。」，修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或 第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者 ，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。 」，亦即新法將本罪之罰金刑，由「1,000 元以下」（依刑 法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段即新臺幣3 萬元以 下）提高為「（新臺幣）50萬元以下」。經比較修正前後之 規定，修正後之規定並未有利於被告，依刑法第2 條第1 項 前段規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第339 條第 1 項之規定。 ㈡論罪理由： ⒈按刑法上之業務侵占罪，係以從事業務之人，將其業務上持 有之物，易持有為自己不法之所有或予以處分為構成要件； 其前提為原先本係適法之持有，嗣後始更易為不法所有或予 以處分，始稱相當。倘若行為人自始即圖為自己不法之所有 ，以詐術或其他欺罔、不實方法，使相對人陷於錯誤，而為 財物之交付者，應屬詐欺罪範疇，不能遽論以侵占之罪（最 高法院80年度臺上字第5148號判決要旨參照）。查被告本案 犯罪事實一至五所取得之各筆款項，並非其業務上本就已合 法持有之物，而係被告以各該犯罪事實所載虛構不實之事項 ，誆騙各該詐欺對象，並行使其所偽造之商標授權契約書（ 犯罪事實三），取信於朱美霖等人或掩飾其所為以遂行其詐 欺犯行，始取得之財物。是核被告就犯罪事實一至五所為， 均係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪；就犯罪事 實三部分，另涉犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文 書罪。被告犯罪事實三偽造「林素惠」署押及盜蓋「蕾荻國 際有限公司」及「林素惠」印章之行為，為其偽造私文書即 前揭商標授權契約書之階段行為，被告偽造該私文書後復持 以行使，其偽造該私文書之低度行為，為其行使該私文書之 高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨雖認被告就犯罪事 實一至五取得各該筆款項部分，均係涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，然該等款項均係被告實施詐術，詐欺他人 始取得，而非被告基於業務關係本就合法持有之財物，已詳 如前述，是公訴意旨此部分論罪，容有未當，然刑法上之業 務侵占罪與詐欺取財罪，俱以不法手段占有取得財物，其客 觀構成要件之主要事實雷同，2 罪復同以為自己或第三人不 法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵 害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通性，應認為犯罪 基本事實具有同一性，既經本院告知被告變更罪名及相關權 利，無礙其防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300 條規定變 更起訴法條，併此敘明（最高法院97年度臺非字第375 號、 81年度臺非字第423 號判決要旨參照）。 ⒉按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在 於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為 」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言，因此刑法修 正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因 結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情 形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度臺上字第3494 號判決要旨參照）。查被告於犯罪事實三所犯之行使偽造私 文書罪，係為遂行及掩飾其該部分向晶華公司詐取款項之犯 行之目的而為，被告在該部分犯罪事實並先後侵害晶華公司 、蕾荻公司及林素慧之法益；核均屬想像競合犯，依刑法第 55條之規定，就犯罪事實三部分，應從一較重之刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪處斷。 ⒊被告所為上開犯罪事實一至五所示之犯行，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。被告所為犯罪事實四、五之犯行，雖 同係以「好市多」食品部與肉品部分離，須再支付款項與「 好市多」為藉，向黃三和、朱美霖詐欺取財，然被告係在晶 華公司已成立開始營運後，始再以上開不實之事，分別詐欺 朱美霖及本非晶華公司股東之黃三和（見原審訴一卷第107 頁反面黃三和於原審審判程序所述，及同卷第116 頁朱美霖 於原審審判程序所述），使其等陷於錯誤，分別匯款至實係 由被告所保管、使用之前揭黃品淳帳戶，而分別侵害黃三和 及朱美霖之財產法益，應認被告係基於不同之犯意，分別對 其2 人實行詐欺，而分別侵害其2 人之法益，應予分論併罰 ，附此敘明。 三、上訴論斷的理由 ㈠原審就被告所為犯罪事實三至五部分，認罪證明確，因而適 用刑法第2 條第1 項前段、（修正後）第2 項、（修正前） 第339 條第1 項、第216 條、第210 條、第55條、第41條第 1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第219 條、（修正後） 第38條第2 項、第4 項、（修正後）第38條之1 第1 項前段 、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規 定，並分別就量刑之裁量及沒收理由，詳述如下： ⒈量刑之裁量： 爰審酌被告前有竊盜前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可參（見原審訴二卷第64頁），素行非佳；與朱美霖、 傅建源共同投資設立晶華公司，卻利用其等之信賴，一再詐 取晶華公司財物，並行使偽造私文書，又食髓知味，巧立名 目，再向黃三和、朱美霖詐取財物，復連累英豐公司無端涉 訟（見原審訴一卷第181 頁至第186 頁臺灣彰化地方法院10 5 年度員簡字第67號民事判決及同院105 年度簡上字第111 號民事判決），且迄今尚未能與晶華公司、朱美霖達成和解 ，賠償其等所有損失或獲取其等之諒解，實應給與相當之非 難；兼衡其於詐得犯罪事實二、三所示共60萬元款項，經朱 美霖等人發現後，已於本案偵查中賠償而返還晶華公司60萬 元，有合作金庫105 年5 月17日存款憑條客戶收執聯在卷可 參（見偵一卷第103 頁），並於原審審理中就其犯罪事實四 詐欺黃三和100 萬元部分，賠償黃三和50萬元，有被告於10 6 年9 月4 日匯款50萬元與黃三和之陽信銀行匯款收執聯在 卷可稽（見原審訴一卷第231 頁）；暨審酌其各次犯行詐得 金額多寡、賠償情形，及被告國中畢業之智識程度，自陳從 事「好市多」生意，月入上百萬元之經濟狀況等一切情狀， 分別量處如附表編號3 至5 主文欄所示之刑，並就犯罪事實 三之宣告刑，諭知易科罰金之折算標準。 ⒉沒收之理由： ⑴按被告行為後刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修 正公布，並自105 年7 月1 日施行，其中第2 條第2 項修正 為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」 ，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法 施行後，應一律適用新法之相關規定。而按供犯罪所用、犯 罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收， 但有特別規定者，依其規定；於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額；修正後刑法第38條第2 項、第4 項分別定有明文。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收 之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵 ，修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項亦有 明文。再按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否， 沒收之，刑法第219 條定有明文；此乃刑法就偽造之印章、 印文或署押之沒收所為之特別規定，依修正後刑法第38條第 2 項但書規定，自應優先適用。 ⑵被告於犯罪事實三在前揭商標授權契約書上所偽造之「林素 惠」簽名（見原審訴一卷第49頁），乃偽造之署押，已如前 述，依刑法第219 條規定，不問屬於犯人與否，於被告犯罪 事實三主文中宣告沒收。另查未扣案之「蕾荻國際有限公司 」及「林素惠」印章各1 枚，雖係被告所刻，然係被告經蕾 荻公司負責人林素慧之配偶許太川同意所刻，而非偽造之印 章，自不得依刑法第219 條規定宣告沒收（然該2 枚印章為 被告犯犯罪事實三行使偽造私文書罪所用之物，仍應依修正 後刑法第38條第2 項前段、第4 項規定沒收及追徵，詳見後 述）。又按刑法第219 條所定不問屬於犯人與否沒收之者， 以偽造之印章、印文或署押為限，盜用者不在其列（最高法 院48年臺上字第1533號判例、48年臺上字第113 號判例意旨 參照）。查前揭商標授權契約書上所蓋印之「蕾荻國際有限 公司」及「林素惠」印文，係被告持經許太川同意刻印之印 章所盜蓋，乃屬真正之印文，而非偽造之印文，依前揭最高 法院判例意旨，自不得依刑法第219 條之規定宣告沒收。 ⑶未扣案之「蕾荻國際有限公司」及「林素惠」印章各1 枚， 雖非偽造，而不得依刑法第219 條規定宣告沒收，然在被告 將該等印章贈與蕾荻公司之前，仍屬被告所有，而供被告犯 犯罪事實三行使偽造私文書罪所用之物，仍應依修正後刑法 第38條第2 項前段、第4 項規定，於被告犯罪事實三主文中 ，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。至被告於犯罪事實三所偽造之前揭商標授權契約 書，雖亦係供被告犯犯罪事實三行使偽造私文書罪所用之物 ，然既已向朱美霖行使，而交付與朱美霖收受（原本附於原 審訴一卷第47頁至第58頁），已非被告所有，自不得宣告沒 收（最高法院43年臺上字第747 號判例意旨參照）。 ⑷被告於犯罪事實四向黃三和詐得而迄今尚未返還黃三和之50 萬元（被告於犯罪事實四向黃三和所詐得之100 萬元，已於 106 年9 月4 日匯款返還50萬元與黃三和，已如前述）、於 犯罪事實五向朱美霖詐得之100 萬元，分別係被告犯犯罪事 實四、五之犯罪所得，雖均未扣案，仍應依修正後刑法第38 條之1 第1 項前段、第3 項之規定，分別在被告犯罪事實四 、五之主文中，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。至於，被告於犯罪事實三所詐得35 萬元，業經被告於105 年5 月17日返還晶華公司，已如前述 （見偵一卷第103 頁），依修正後刑法第38條之1 第5 項規 定，不予宣告沒收或追徵，併此敘明。 本院經核原審已敘述其認定被告此部分（即犯罪事實三至五 部分）犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前 開各項具體情形及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑 責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任 何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判 決此部分判決有罪不當云云，為無理由；檢察官上訴意旨， 以被告未全部賠償被害人之損害，又否認犯罪，犯後態度不 佳，原審量刑過輕而不當云云，亦無理由；此部分之上訴， 均應予駁回。 ㈡原判決關於被告所為犯罪事實一、二部分，認此部分罪證明 確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：⒈被告所為犯罪事實 一部分之詐欺取財犯行，係詐得證人傅建源所有之100 萬元 ，理由已詳如前述，原審認係詐得晶華公司所有之資金100 萬元，認定事實，顯有錯誤。⒉被告所為犯罪事實二部分之 詐欺取財犯行，並無證據足以證明被告同時亦犯行使變造私 文書之犯行，其理由亦詳如前述，原審認被告同時將上開郵 局匯款申請書匯款人收執聯上之匯款金額從100 元變造為10 萬元，並持交予證人朱美霖閱覽而加予行使，而論處被告另 犯刑法第216 條、第210 條之行使變造私文書罪，認定事實 ，亦有未合。被告上訴意旨，就此部分亦否認犯罪，指摘原 判決就此部分判決有罪不當云云，雖為無理由；檢察官上訴 就犯罪事實一部分，主張被告詐得之金額係200 萬元，據以 指摘原判決認定係詐得100 萬元，顯有誤認，及被告未全部 賠償被害人之損害，又否認犯罪，犯後態度不佳，原審量刑 過輕而不當云云，亦均無理由；惟原判決此部分既有上揭之 瑕疵，自應由本院就原判決關於被告所為犯罪事實一、二部 分暨其定執行刑部分均撤銷改判。 ⒈量刑之審酌： 茲審酌被告與朱美霖、傅建源間，係共同投資設立晶華公司 之股東關係，被告卻利用其等之信賴，虛構事實，以取信於 股東，而使朱美霖、傅建源陷於錯誤，詐取傅建源及晶華公 司財物，使傅建源及晶華公司就犯罪事實一、二部分，分別 受騙100 萬元及25萬元，惡性非輕，實應給與相當之非難處 罰；惟其犯後就詐得犯罪事實二所示晶華公司之25萬元部分 ，已於本案偵查中賠償而返還晶華公司，此有上揭合作金庫 105 年5 月17日存款憑條客戶收執聯在卷可參（見偵一卷第 103 頁），惟迄未賠償傅建源所受100 萬元之損害，兼衡被 告國中畢業之智識程度、家庭生活、經濟狀況（本院卷第93 頁反面）等一切情狀，分別量處如附表編號1 、2 主文欄所 示之刑，並就犯罪事實二所處得易科罰金之宣告刑，諭知如 易科罰金之折算標準。而上開犯罪事實一撤銷改判（即附表 編號1 ）部分，與駁回上訴（即附表編號4 、5 ）部分所處 之刑（分別為有期徒刑8 月、11月），即不得易科罰金部分 ，定應執行有期徒刑1 年10月；另就上開犯罪事實二撤銷改 判（即附表編號2 ）部分，與駁回上訴（即附表編號3 ）部 分所處之刑（為有期徒刑伍月），即得易科罰金部分，定應 執行有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金，以新台幣壹仟元折 算壹日。 ⒉沒收之理由： 被告於犯罪事實一向傅建源詐得之100 萬元，係被告犯犯罪 事實一之犯罪所得，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之 1 第1 項前段、第3 項之規定，分別在被告所為犯罪事實一 之罪刑項下，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。至被告於犯罪事實二所詐得晶華公司 所有之25萬元，業經被告於105 年5 月17日返還晶華公司， 已如前述（見偵一卷第103 頁），依修正後刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣告沒收或追徵，併此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第 364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前 段、（修正後）第2 項、（修正前）第339 條第1 項、第41條第 1 項前段、第51條第5 款、（修正後）第38條之1 第1 項前段、 第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主 文。 本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官吳岳輝提起上訴，檢察官 郭振昌到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 4 月 11 日 刑事第五庭 審判長法 官 林水城 法 官 唐照明 法 官 鍾宗霖 以上正本證明與原本無異。 詐欺取財部分，不得上訴 行使偽造私文書部分，如不服本判決，應於判決送達後10日內向 本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向 本院補提理由書（應附繕本）。 中 華 民 國 107 年 4 月 11 日 書記官 郭蘭蕙 附錄本判決論罪科刑法條： 修正前中華民國刑法第339 條第1 項 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰 金。 中華民國刑法第216條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不 實事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第210 條 （偽造變造私文書罪） 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有 期徒刑。 【附表】 ┌─┬─────┬────────┬───────────┐ │編│犯罪事實 │所犯法條及罪名 │主 文 │ │號│ │ │ │ ├─┼─────┼────────┼───────────┤ │1 │犯罪事實一│修正前刑法第339 │原判決撤銷。 │ │ │【起訴書犯│條第1 項詐欺取財│陳一峰犯詐欺取財罪，處│ │ │罪事實一㈢│罪 │有期徒刑拾壹月。 │ │ │起訴被告於│ │未扣案之犯罪所得新臺幣│ │ │101 年5 月│ │壹佰萬元沒收，於全部或│ │ │25日取得款│ │一部不能沒收或不宜執行│ │ │項部分】 │ │沒收時，追徵其價額。 │ ├─┼─────┼────────┼───────────┤ │2 │犯罪事實二│修正前刑法第339 │原判決撤銷。 │ │ │【起訴書犯│條第1 項詐欺取財│陳一峰犯詐欺取財罪，處│ │ │罪事實一㈠│罪 │有期徒刑參月，如易科罰│ │ │部分】 │ │金，以新臺幣壹仟元折算│ │ │ │ │壹日。 │ ├─┼─────┼────────┼───────────┤ │3 │犯罪事實三│刑法第216 條、第│陳一峰犯行使偽造私文書│ │ │【起訴書犯│210 條行使偽造私│罪，處有期徒刑伍月，如│ │ │罪事實一㈡│文書罪、修正前刑│易科罰金，以新臺幣壹仟│ │ │部分】 │法第339 條第1 項│元折算壹日。 │ │ │ │詐欺取財罪，想像│偽造之「林素惠」署押壹│ │ │ │競合從一重刑法第│枚沒收；未扣案之「蕾荻│ │ │ │216 條、第210 條│國際有限公司」印章壹枚│ │ │ │行使偽造私文書罪│及「林素惠」印章壹枚均│ │ │ │處斷 │沒收，於全部或一部不能│ │ │ │ │沒收或不宜執行沒收時，│ │ │ │ │追徵其價額。 │ ├─┼─────┼────────┼───────────┤ │4 │犯罪事實四│修正前刑法第339 │陳一峰犯詐欺取財罪，處│ │ │【起訴書犯│條第1 項詐欺取財│有期徒刑捌月。 │ │ │罪事實一㈢│罪 │未扣案之犯罪所得新臺幣│ │ │起訴被告10│ │伍拾萬元沒收，於全部或│ │ │2 年11月1 │ │一部不能沒收或不宜執行│ │ │日取得黃三│ │沒收時，追徵其價額。 │ │ │和所匯之10│ │ │ │ │0 萬元部分│ │ │ │ │】 │ │ │ ├─┼─────┼────────┼───────────┤ │5 │犯罪事實五│修正前刑法第339 │陳一峰犯詐欺取財罪，處│ │ │【起訴書犯│條第1 項詐欺取財│有期徒刑拾壹月。 │ │ │罪事實一㈢│罪 │未扣案之犯罪所得新臺幣│ │ │起訴被告10│ │壹佰萬元沒收，於全部或│ │ │2 年11月4 │ │一部不能沒收或不宜執行│ │ │日取得朱美│ │沒收時，追徵其價額。 │ │ │霖所匯之10│ │ │ │ │0 萬元部分│ │ │ │ │】 │ │ │ └─┴─────┴────────┴───────────┘