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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度金上訴字第2號 上　訴　人 即　被　告　吳培宏 選任辯護人　陳韋誠律師 上列上訴人因違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣高雄地 方法院104 年度訴字第432 號中華民國106 年12月7 日第一審判 決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署103 年度偵字第26778 號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、吳培宏曾於「萬寶投資網」理財社群網站，以註冊名稱「任 教者」發表文章，黃國銘瀏覽該等文章後，即透過電子郵件 與吳培宏連繫。吳培宏明知就個別有價證券或其相關商品， 提供分析意見或推介建議，並自委任人取得報酬之證券投資 顧問業務，依法須向行政院金融監督管理委員會（下稱金管 會）申請核准，經金管會許可後始得營業，未經許可則不得 從事證券投資顧問業務，竟仍基於非法經營證券投資顧問業 務及意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於民國102 年5 月3 日至同年6 月5 日與黃國銘電子郵件往返過程中，向黃 國銘佯稱：其從事投資顧問業務，所帶領之研究團隊整體成 員總數超過一般投資機構之正常值，可運用資金規模則達2 億美元，因保證收益，故收費甚高；黃國銘僅需建構「環境 場」並搭配其操作建議及指示，每一季不論多空，淨賺30% 根本不是問題云云，致黃國銘陷於錯誤，以為吳培宏確有上 開資格、背景及能力，而同意以吳培宏所提7 萬元美金之代 價，委請吳培宏擔任證券投資顧問，以提供個股買進賣出時 點等股票投資分析意見，並協助設置所謂「環境場」之軟硬 體設備。黃國銘並陸續於102 年6 月6 日、同年7 月11日匯 款新臺幣（下同）120 萬元、90萬元至吳培宏華泰商業銀行 中和分行帳戶（下稱華泰銀行帳戶），於同年7 月14日再親 自交付現金10萬元予吳培宏（前後共給付220 萬元）。吳培 宏即自102 年6 月10日起至同年9 月12日止，多次以LINE通 訊軟體提供個股投資分析意見及推介建議，而未經許可非法 經營證券投資顧問業務，並在高雄市○○區○○路○○號4 樓 之黃國銘住處安裝電腦螢幕、主機及辦公桌椅等設備。嗣黃 國銘依吳培宏提供之個股操作指示下單，除無法實現原本保 證之獲利，更遭套牢損失慘重，始驚覺受騙並提告而查獲。 二、案經黃國銘訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力方面： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察 官、被告及辯護人於本院準備程序時均分別表示同意作為證 據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之 關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。 二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15 9 條第1 項傳聞法則之適用，且檢察官、被告及辯護人於本 院準備程序時均分別表示同意作為證據，本院審酌上開證據 資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證 據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。 貳、實體部分： 一、訊據上訴人即被告吳培宏（下稱被告），固不否認其未向金 管會申請核准，且未取得金管會之許可准予從事證券投資顧 問業務，亦不否認告訴人黃國銘（下稱告訴人）曾於102 年 6 月6 日、同年7 月11日匯款120 萬元、90萬元至其華泰銀 行帳戶，於同年7 月14日再交付現金10萬元之事實，惟矢口 否認有何非法經營證券投資顧問業務及詐欺取財之犯行，辯 稱：我向告訴人取得之220 萬元，是幫他建置環境場、教學 、請張宏誌講課、書籍及軟體之費用；我從102 年6 月至10 月每星期南下高雄來教他，我負責設備操作，張宏誌負責期 貨教學，如果是下指令買股，我不必那麼累南下教學；我與 告訴人LINE上的文字是模擬教學，不是真的下指令買股；卷 附存款憑條，雖註明是顧問諮詢，但是指設備建置及教學之 顧問諮詢，並非個股分析；我跟告訴人說如依我提供的去學 習訊息，可獲利30% ，不是保證獲利30% 云云。經查： ㈠基本事實部分： 被告未向金管會申請核准，亦未取得金管會許可准予從事證 券投資顧問業務乙節，業據被告於原審審理時供述明確（見 原審三卷第7 頁），並有金管會105 年12月7 日金管證投字 第1050051047號函1 紙在卷可稽（見原審二卷第174 頁）， 是此部分事實首堪認定。又電子郵件寄件人名稱「HappyGun / 任教者」，電子郵件信箱「happygun199@gmail .com」、 「happygun642@gmail .com」，均係被告本人所使用之電子 郵件信箱；被告使用之LINE通訊軟體帳號名稱係「HappyGun 」一節，亦據被告於偵查中及原審審理時供承明確（見偵一 卷第191 頁反面至第192 頁；原審一卷第18至19頁），核與 證人即告訴人黃國銘於偵查中之證述情節相符（見偵一卷第 87頁反面），是此部分事實自堪認定。另告訴人於102 年6 月6 日、同年7 月11日匯款120 萬元、90萬元至被告華泰銀 行帳戶，於同年7 月14日再交付現金10萬元予被告之事實， 亦據被告於原審審理時供承明確（見原審一卷第18頁），核 與告訴人於偵查中之證述情節相符（見偵一卷第88頁），並 有華泰銀行103 年1 月24日函檢附被告上開帳戶交易明細及 華泰銀行102 年6 月6 日、同年7 月11日存款憑條附卷足憑 （見偵一卷第44、59頁、第90至93頁），是此部分事實亦堪 認定。 ㈡未經主管機關許可而經營證券投資顧問業務部分： ⒈被告係為告訴人提供個別有價證券之分析意見或推介建議， 而非提供一般性證券投資資訊： ⑴被告雖辯稱：伊幫告訴人建置環境場，並教導告訴人看股市 股票趨勢圖、上升趨勢線、下降壓力線、形態和量的配合、 macd、rsi 、價量分析，並非直接或間接推薦個股；至於LI NE所傳的個股分析意見是遠距虛擬交易教學，並無後續之成 交回報、後續追蹤、帶出、賣出回報、分利潤等動作，故並 非實際對告訴人下指令買股票云云。 ⑵惟紬繹被告與告訴人間之電子郵件紀錄，被告於102 年5 月 3 日寄發電子郵件：「小弟、敝人、在下、我有投資顧問業 務，因為保證收益，所以收費很高」；102 年5 月12日寄發 電子郵件：「兩個星期前的周六下午，一個證券營業員帶著 她想開發的客戶來訪，之後的3 個交易日，她想開發的客戶 已經完成開戶手續，開始依據我方推薦給她的個股持續下單 」；102 年6 月5 日寄發電子郵件：「在相關設備完成建置 前，就會先開始提供交易時段的操作建議，以及收盤後的必 要訊息……102 年6 月6 日銀行結束窗口作業之前，完成向 總公司回覆作業，並請總公司秘書代完成繳款作業，此項委 任顧問業務就可以立即進入準備成案作業階段……我方先開 始提供交易時段的操作建議，以及收盤後的必要訊息的最遲 時間預計為103 年6 月11日當天開盤前同一天開始」；102 年7 月10日寄發電子郵件：「個股操作方面會隨著你們對於 報價系統的熟悉度逐漸調整為期前發現、選擇、再設定規劃 的方式，目前仍維持指令買賣的傳統方式」，有電子郵件列 印內容在卷可參（見偵一卷第9 至43頁、第54頁）。由以上 電子郵件內容，清楚可見被告欲誘騙告訴人聘僱其為投資顧 問時，而陳稱有其他客戶已依其推薦之個股持續下單，其後 更多次向告訴人表示，付款後即可開始提供個股操作建議及 指令買賣，故被告自始向告訴人詐騙兜售之服務內容，即係 個別有價證券之分析意見或推介建議無訛。 ⑶再具體檢視告訴人於102 年6 月6 日第一次匯款予被告後， 被告與告訴人間之LINE通訊軟體對話紀錄，被告於102 年7 月7 日發送訊息：「不可以買現股了，只可以補權證」；10 2 年7 月8 日發送訊息：「先買2454、3008權證就行了，其 他的都不要買了，調節3008的原因是未除權息的個股，容易 受壓，若有可能，賣出2 張應該就足夠了」；102 年7 月9 日發送訊息：「賣一張3008，換買2 張3763，現股換現股； 另外要調節出100 萬現金部位出來，應該就足夠了（告訴人 回：大立光賣出成交了）瞭解了，3556呢？（告訴人回：35 56等待買點，還沒成交）買進張數？（告訴人回：欲掛3 張 ）打算掛哪個價位？（告訴人回：已經掛在109 、108.5 、 108 這三個價位）會買不到喔！你選的價位（告訴人回：11 5 沒突破，可能沒那麼快衝吧）過了112.5 會噴一段（告訴 人回：好，那我改價，改掛110.5 價位5 張）。3556應該有 成交？（告訴人回：有）剛剛有哪個價位？（告訴人答：5 張）」等情，有LINE對話紀錄擷圖照片在卷可憑（見偵一卷 第45至48頁）。而就上開LINE對話紀錄中出現之若干數字代 碼，告訴人於原審審理時已證述：被告說「賣一張3008」大 立光，我就回被告說有賣出成交，就是依照被告的指示；被 告說「換買兩張3763」，3763是指FTPK宸鴻；被告說「先買 2454、3008權證就行了」，是被告叫我買2454聯發科及3008 大立光的權證。被告問「3556應該有成交」就是前面被告叫 我賣掉大立光，買宸鴻，我跟被告說想要買3556禾瑞亞，被 告說可以，我就照被告的意思去掛，後來就有成交等語（見 原審二卷第18至28頁、第31頁反面、第33頁）。而告訴人確 如其所述有按被告個股指示購買股票或權證之情，亦有告訴 人所提第一銀行存摺內頁交易明細在卷可參（見偵一卷第12 9 至135 頁）。由此可知，被告於102 年6 月6 日取得告訴 人第一期匯款120 萬元後，即開始針對個別有價證券提供分 析意見或推介建議，告訴人亦係依被告之指示購買特定個股 有價證券，並立即回報已賣出成交或已依被告指示改掛價位 。職是，足見渠等之互動顯已逸脫單純之一般性證券投資資 訊之學習交流，而係針對個別股有價證券提供購買與否之分 析意見或推介建議，告訴人亦確係依照被告之指示購買特定 個股有價證券無訛，是被告稱此種互動為「遠距虛擬交易教 學」，顯屬無稽。 ⑷甚且，由上開電子郵件及LINE對話紀錄，均可見被告自居證 券投資顧問，多次就告訴人應買之個股下達指令，於告訴人 就該特定個股稍表不同意見時，被告尚會直接駁斥告訴人「 不可過於短視」、「我的客戶永遠都是錯的，因為我們這一 邊對市場的走勢還可以說一些話」等語，此有LINE對話紀錄 在卷可佐（見偵一卷第51頁）。質言之，被告始終立於權威 式之證券投資顧問姿態，以下指導棋方式，告知告訴人應購 買之個別有價證券為何，益徵其與告訴人間絕非單純進行一 般性證券投資資訊之意見交流，甚為明灼。 ⑸被告另辯稱：告訴人沒有後續追蹤、帶出、賣出回報、分利 潤等動作，所以伊並非實際對告訴人下達指令購買股票云云 。惟依證券投資信託及顧問法第107 條第1 款規定，未經主 管機關許可，即不得對個別有價證券、證券相關商品或其他 經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見 或推介建議。是被告未取得證券投資顧問卻給予個別有價證 券之分析建議及指令買賣，即已該當該條文之構成要件，並 已破壞該法所欲保護之證券交易秩序。至於告訴人是否有後 續追蹤、賣出回報或分利潤等動作，均無解於被告實際上已 就個別有價證券提供建議或指令買賣之事實，亦無解於此部 分犯行之成立。是被告此部分辯解尚有誤會，尚難憑採。 ⑹綜上所述，被告辯稱：伊與告訴人間僅係虛擬交易教學云云 ，顯與客觀事證不符，而為其事後卸責之詞，不足採信。被 告確有為告訴人提供個別有價證券（個股）之分析意見或推 介建議之事實，事證明確，洵堪認定。 ⒉被告就前開提供之個股分析意見或推介建議，直接自告訴人 取得報酬： ⑴被告另辯稱：伊向告訴人收取之220 萬元，是為告訴人裝置 環境場及教學所用，並非提供證券投資分析之對價云云。惟 就被告向告訴人收取220 萬元所包含之服務內容，據被告於 102 年5 月3 日寄發電子郵件：「我有投資顧問業務，因為 保證收益，所以收費很高。依據最新收費版本無相關設備提 供的諮詢服務最低入門收費是3.2 萬元/ 季，有提供初級相 關設備的諮詢服務最低入門收費是6 萬元/ 季，有提供進階 相關設備的諮詢服務最低入門收費是15萬元/ 季。以上費用 均採用美元為計價貨幣」；102 年5 月10寄發電子郵件：「 這個環境場加上適當的指導，每一季不論多空淨賺30% 以上 根本不是問題」；102 年6 月5 日寄發電子郵件：「在相關 設備完成建置前，就會先開始提供交易時段的操作建議，以 及收盤後的必要訊息……102 年6 月6 日銀行結束窗口作業 之前，完成向總公司回覆作業，並請總公司秘書代完成繳款 作業，此項委任顧問業務就可以立即進入準備成案作業階段 ……我方先開始提供交易時段的操作建議，以及收盤後的必 要訊息的最遲時間預計為103 年6 月11日當天開盤前同一天 開始」；102 年7 月10日寄發電子郵件：「個股操作方面會 隨著你們對於報價系統的熟悉度逐漸調整為期前發現、選擇 、再設定規劃的方式，目前仍維持指令買賣的傳統方式」， 有上開電子郵件列印內容在卷可憑（見偵一卷第9 至13頁、 第26至42頁、第52至55頁）。而華泰銀行102 年6 月6 日、 7 月11日存款憑條上，分別由被告親筆書寫：「本筆款項為 設備建置暨顧問諮詢費用之前期款」、「本項金額為102 年 6 至9 月份之諮詢顧問費用」等語，亦據被告於原審審理時 供承明確（見原審三卷第11頁），並有上開存款憑條在卷可 參（見偵一卷第44、59頁）。是被告一開始向告訴人宣稱之 收費名目，就其列舉之3 種收費版本，基本內容均有「諮詢 服務」，再依有無另搭配設備、該設備係初級或進階，而有 不同差價，且於其交予告訴人收執之存款憑條，亦清楚載明 收取費用包含設備建置及「顧問諮詢費用」。而其所稱「諮 詢服務」或「顧問諮詢費用」，依被告與告訴人後續之互動 情況，即為個別有價證券提供建議或指令買賣，業如前述。 且衡諸常情，被告與告訴人素昧平生，倘非因告訴人所付款 項包含個股分析建議及指令買賣之費用，被告後續何需多次 以LINE通訊軟體指示告訴人應購買何支股票？準此，足認被 告就其提供之個股分析建議及指令買賣，係直接自告訴人處 取得報酬無訛。 ⑵另依告訴人於原審審理時證稱：如果不是因為被告說有提供 證券投資的顧問，我根本不會想要有「環境場」這些硬體設 備，在我認知裡，是將硬體設備和被告投資資訊的提供視為 一體，我付這麼多錢，是買所謂的服務，包括環境場，還有 個股買賣及操作建議。費用一開始被告在電話裡說是7 萬美 元，後來被告又跟我收10萬元，我有問被告後續不是不用付 了嗎，被告說那是顧問費，又說沒有合約是最高級，本來要 跟我收8.75萬美元，現在收我7 萬美元已經對我很好，給我 優惠了等語（見原審二卷第19頁反面、第21、27頁）。是告 訴人係因誤信被告之身分及說詞，而願花費220 萬元委聘被 告提供個股操作指示，並依被告指示建構所謂「環境場」， 換言之，「環境場」與被告之個股操作指示係不可分割而同 為告訴人欲購買之服務內容。參以卷附所謂「環境場」之照 片，其實質內涵充其量僅係幾台電腦螢幕、主機及辦公室桌 椅（見偵一卷第223 至228 頁，本院卷第81至84頁），告訴 人若非相信被告佯稱之身分及可動用資金規模等說詞，而欲 委請被告提供個股買賣分析建議，衡情何需給付被告高達22 0 萬元之金額？由此，益徵被告就其提供之個股分析建議及 指令買賣，確實已自告訴人處取得報酬無訛。 ⑶被告雖辯稱：伊所收取之220 萬元係包含環境場軟硬體、書 籍、請張宏誌講課、高鐵票、餐飲、住宿，還有隱形成本云 云（見原審三卷第10頁）。惟依證人即「環境場」承包商陳 重濟於原審審理時證述：本案裝修報價全部約70、80萬元等 語（見原審二卷第58頁），並與華鏞資訊有限公司出具之報 價單（均含現場安裝工資）合計787,535 元大致相符（見偵 一卷第231 至233 頁）。是被告所稱「環境場」之費用至多 80萬元，與其向告訴人收取之220 萬元，有近140 萬元之價 差。而證人張宏誌於原審審理時已證稱：其實際上提供3 次 教學。被告有給我車資即高鐵費，被告給我的錢有超過車馬 費，但不見得是鐘點費，因為我和被告沒有談這個部分，被 告給我多少，我也不會計較，因為我當作是去認識朋友；被 告給我的費用我沒有仔細去算，因為金額不大等語（見原審 二卷第87頁反面至第90頁），是依證人張宏誌所述被告所支 付之費用並不高，則此140 萬元之價差，豈是3 次授課之車 馬費、餐飲、住宿費會有之價差？縱加計被告所稱之書籍及 軟體費用，此一價差亦顯不相當。且被告前開泛稱之軟體、 書籍及隱形成本，雖據其供稱之後陳報云云，然其後歷經數 次庭期被告均未能說明其所泛稱之軟體、書籍及隱形成本之 具體內容及價格，堪認被告此部分說法純係事後矯飾之詞， 自難採為有利於被告之論斷。 ⑷綜上所述，被告就其提供之個股分析建議及指令買賣，有直 接自告訴人處取得報酬之情，亦堪認定。 ㈢詐欺取財部分： ⒈此部分被告雖辯以：投資股市獲利與否，繫諸股價日後之漲 跌此一未來事項，除非推銷股市名家之人，於提出未來股價 將呈漲勢致有獲利空間等預測之過程中，伴隨過去或現在事 實之欺瞞，否則尚難逕就推銷人對未來股價之樂觀預期，即 繩以詐欺取財之罪責云云。 ⒉惟被告明知己身並無證券投資顧問業務資格，卻向告訴人佯 稱其具有此身分，此情已屬對現在事實之欺瞞，質言之，此 部分已符合被告上開答辯意旨所稱例外可能成罪之情形。再 者，本案告訴人係因誤信被告所佯稱之身分（包含被告具證 券投資顧問業務身分、所屬公司規模龐大、可動用資金甚豐 ），而誤認只需依被告所述安裝「環境場」，並搭配被告之 個股操作指令及建議，每一季不論多空，均可淨賺30 %以上 ，因而斥資220 萬元設置「環境場」，並委請被告擔任其投 資顧問。倘非因被告對己身身分之虛稱，告訴人根本不致陷 於錯誤，並斥資220 萬元聘僱被告，及配合安裝客觀上僅係 數台電腦、主機及辦公桌而經被告美其名為「環境場」之物 。是告訴人遭詐欺而為之給付，實係其「委聘被告之顧問諮 詢費用」及「環境場建置費用」，共計220 萬元之費用，而 非被告所辯後續因股票行情預估有誤而生之損害，是被告此 部分辯解亦難憑採。 ⒊從而，被告明知自身無投資顧問之身分，卻仍向告訴人佯稱 其具此身分且可操控資金甚豐，並向告訴人表示只需建構「 環境場」並搭配其個股分析指令，即可保證獲利，告訴人因 誤信被告有其所佯稱之資格、能力及背景，因而陷於錯誤， 並給付合計220 萬元之顧問諮詢費及「環境場」建置費用， 被告之行為自該當於詐欺取財之構成要件，甚為明灼。 ㈣綜上所述，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信， 本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。 二、新舊法之比較適用： 行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條 第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第339 條規定業於10 3 年6 月18日修正公布，並於同年月20日施行。修正前第33 9 條第1 項之法定刑原為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或 併科1 千元以下罰金」，依刑法施行法第1 條之1 第1 項、 第2 項前段規定，修正前刑法第339 條第1 項所定罰金刑數 額為新臺幣3 萬元以下，修正後刑法第339 條第1 項之法定 刑則為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。」，經比較新舊法之結果，應以修正前規定較有利於被 告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正前刑法第 339 條第1 項之規定予以論處。 三、論罪部分： ㈠按未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧 問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務 ，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣100 萬元以上5000萬元 以下罰金，證券投資信託及顧問法第107 條第1 款定有明文 。而該條文所稱「證券投資顧問」，係指直接或間接自委任 人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經 主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或 推介建議，證券投資信託及顧問法第4 條亦有明文。次按就 經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議之業務而言， 係在建立證券投資顧問之專業性，保障投資人於投資個別有 價證券時，獲得忠實及專業之服務品質，並避免發生擾亂證 券市場秩序之情事，依此立法目的及憲法保障言論自由之意 旨，如僅提供一般性之證券投資資訊，而非以直接或間接從 事個別有價證券價值分析或推介建議為目的之證券投資講習 （例如講習雖係對某類型有價證券之分析，而其客觀上有導 致個別有價證券價值分析之實質效果者，即屬間接提供個別 有價證券價值分析之證券投資講習），自不受上開法律之限 制（司法院大法官釋字第634 號解釋文及解釋理由書意旨參 考）。是參酌前開大法官解釋意旨，證券投資信託及顧問法 第4 條所稱之對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關 核准項目之投資或交易有關事項，「提供分析意見或推介建 議」，當目的性限縮為「個別有價證券價值之分析意見或推 介建議」，一般性之證券投資資訊提供則不與焉。準此，證 券投資信託及顧問法第107 條第1 款所欲規制者，即係行為 人未經主管機關許可，對個別有價證券提供分析意見或推介 建議，並因此直接或間接自委任人或第三人取得報酬之行為 。 ㈡本案被告向告訴人佯稱其係證券投資顧問，並有相關之能力 、背景，只需配合建構「環境場」並依其個股分析指示，即 可保證獲利，告訴人因而陷於錯誤，給付被告合計220 萬元 ，被告其後即多次為告訴人從事個股分析推薦及指令買賣， 其未經主管機關許可，對個別有價證券提供分析意見或推介 建議，並直接自告訴人處取得報酬，自屬未經主管機關許可 ，經營證券投資顧問業務。是核被告所為，係犯證券投資信 託及顧問法第107 條第1 款之非法經營證券投資顧問業務罪 及修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。起訴書認被告 係涉犯修正後刑法第339 條第1 項詐欺取財罪，容有誤會， 應由本院逕予更正。 ㈢按學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者 針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之 複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之 職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成 要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集等行為 概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為 方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行 為單數，僅成立一罪（最高法院95年度台上字第1079號、96 年度台上字第3064號判決意旨參考）。而證券投資信託及顧 問法第107 條第1 款所謂經營證券投資顧問業務，本質上即 具有反覆性，倘行為人在密接之時空內反覆從事證券投資顧 問業務，於行為概念上，應評價為包括之一罪。是本案被告 雖於前揭期間內多次為證人黃國銘進行個股分析推薦，仍僅 成立一罪。 ㈣再按一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷，但不得科以較輕 罪名所定最輕本刑以下之刑，刑法第55條定有明文。且刑法 上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，既在於避 免對於同一不法要素予以過度評價，則其所謂「同一行為」 ，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為而言。經查本案 被告所為詐欺取財及非法經營證券投資顧問業務罪，不論是 在時間上，抑或是在行為態樣上，均有部分重疊合致，而屬 一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從 罪刑較重之證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之非法經 營證券投資顧問業務罪論處。 四、原審以被告罪證明確，因而依證券投資信託及顧問法第107 條第1 款，刑法第2 條第1 項前段、第2 條第2 項、第11條 前段、第55條、第42條第3 項、第5 項前段、第38條之1 第 1 項、第3 項，修正前刑法第339 條第1 項，刑法施行法第 1 條之1 等規定，並審酌被告非法經營證券投資顧問業務， 逃避主管機關對於證券業務之監理，破壞金融交易秩序，對 社會所生危害匪淺，並向告訴人施用詐術，使告訴人受有22 0 萬元之財產損害，迄今未與告訴人達成和解，亦未賠償告 訴人分毫，是本案犯罪所生損害仍未獲填補；另參以被告前 有詐欺前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參 ，素行非佳，猶再為本案犯行，顯見被告對於他人之財產權 益置若罔聞，量刑自不宜從寬；兼衡被告犯罪之動機、手段 、犯罪所生危害、犯後態度、自述專科畢業之智識程度、單 身、現為道士並從事軟硬體設備規劃建置之生活狀況（見原 審三卷第71頁）等一切情狀，因而量處有期徒刑2 年，並審 酌被告之犯罪情節及獲利狀況，併科罰金120 萬元，及就併 科罰金部分諭知如易服勞役，以罰金總額與1 年之日數比例 折算。復就沒收部分說明：㈠按刑法有關沒收之規定，於被 告行為後業經修正，並自105 年7 月1 日起施行。而依修正 後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安 處分適用裁判時之法律」，是被告行為時雖在舊法時期，惟 法院判決時既在新法施行後，則沒收部分自應適用新法之規 定。㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38 條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。而依刑法第38條 之1 第1 項之立法說明，本條規定關於犯罪所得之沒收之增 訂，乃係鑒於修正前刑法第38條第1 項第3 款及第3 項對屬 於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因 ，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則 有悖，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義， 而無法預防犯罪，爰參考反貪腐公約及德國刑法第73條規定 ，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之，且 基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本 、利潤，均應沒收。㈢被告就本案共向告訴人詐得投資顧問 諮詢費用及「環境場」建置費用共220 萬元，業如前述，雖 未扣案，然既經收取而為其所有，自應依刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收 時，追徵其價額。至被告就「環境場」之施作，固曾給付負 責施作之陳重濟10萬元之訂金（見原審二卷第56頁），然此 係被告與陳重濟間之契約關係，且核該筆費用之性質，亦屬 個案中供遂行使人陷於錯誤之詐欺犯行道具，整體而言，並 無增益於告訴人或其他積極助益，基於澈底剝奪犯罪所得， 並免反由被害人無端負擔犯罪人之犯罪成本，以杜絕詐騙歪 風，於沒收數額計算上，自不應予以扣除。經核原判決認事 用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨否認犯罪，而 指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官劉俊良提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 6 月 26 日 刑事第六庭 審判長法 官 陳明富 法 官 李政庭 法 官 孫啓強 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 107 年 6 月 26 日 書記官 黃瓊芳 附錄本件判決論罪科刑法條： 證券投資信託及顧問法第107條： 有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元 以上五千萬元以下罰金： 一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問 業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。 二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集 、銷售境外基金。 修正前刑法第339條： 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。