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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度軍上訴字第2號 上　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官 上　訴　人　林進雄 即　被　告 選任辯護人　蘇文斌律師 　　　　　　鄭方穎律師 被　　　告　許瑞仁 選任辯護人　謝凱傑律師 　　　　　　楊聖文律師 被　　　告　蔡青佳 選任辯護人　蘇文斌律師 被　　　告　蔡德明 被　　　告　林勝全 被　　　告　千佑船舶有限公司 法定代理人　陳明星 被　　　告　嘉盟工程有限公司 法定代理人　林秋燕 上四人共同　洪錫鵬律師 選任辯護人 上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度訴字第332 號中華民國108 年7 月10日第一審判決（起訴案 號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第24496 號、軍偵字第75 號、106 年度軍偵字第16號）提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 許瑞仁犯貪污治罪條例之不違背職務收受不正利益罪（犯罪事 實），處有期徒刑壹年拾月，緩刑肆年，並應於判決確定日 起壹年內向公庫支付新臺幣拾萬元及接受法治教育肆場次，緩 刑期間付保護管束，褫奪公權貳年，自動繳交犯罪所得新臺幣 捌仟元沒收；其餘被訴公務員登載不實文書罪（即「武夷軍艦 3 噸吊桿絞機鍍鉻等3 項委商施修工程」施修說明書）部分無 罪。 林進雄、蔡青佳均無罪。 蔡德明犯貪污治罪條例第十一條第二項對公務員關於不違背職 務之行為，交付不正利益罪（犯罪事實），處有期徒刑參月 ，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，褫奪公權壹年；又 共同犯政府採購法第八十七條第六項之妨害投標未遂罪（犯罪 事實），處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折 算壹日，未扣案犯罪所得新臺幣拾萬元沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又共同犯政府採購法 第八十七條第六項之妨害投標未遂罪（犯罪事實），處有期 徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有 期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，褫奪公 權壹年。 林勝全共同犯政府採購法第八十七條第六項之妨害投標未遂罪 （犯罪事實），處有期徒刑壹月，如易科罰金，以新臺幣壹 仟元折算壹日，未扣案犯罪所得新臺幣拾萬元沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又共同犯政府 採購法第八十七條第六項之妨害投標未遂罪（犯罪事實）， 處有期徒刑壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應 執行有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 千佑船舶有限公司之其他從業人員，因執行業務犯政府採購法 第八十七條第六項之罪（犯罪事實），共貳罪，各科罰金 新臺幣拾萬元。應執行罰金新臺幣拾捌萬元。 嘉盟工程有限公司之其他從業人員，因執行業務犯政府採購法 第八十七條第六項之罪（犯罪事實），共貳罪，各科罰金 新臺幣捌萬元。應執行罰金新臺幣拾貳萬元。 事 實 一、許瑞仁前係海軍左營後勤支援指揮部（下稱左支部）旗津廠 區鉗工場聘雇（雇九等）大領班（又稱總領班，現已離職） ，負責督導鉗工場各項事務推展、兼管制各在修艦艇修護任 務、場務員、材料員及工具員行政作業執行狀況，並協助場 主任建議與執行修艦及行政業務，且於下述武夷軍艦採購案 指揮監督施修說明書初稿之撰寫與條款變更，係依法令服務 於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員；蔡德明係千 佑船舶有限公司（下稱千佑公司）股東並實際執行該公司對 外業務，林勝全則係嘉盟工程有限公司（下稱嘉盟公司）實 際負責人，該二公司均係政府採購法所稱廠商，且蔡德明、 林勝全亦係同法第92條所稱「廠商其他從業人員」。緣民國 104 年12月間為配合武夷軍艦大修，左支部先後辦理武夷軍 艦3 噸吊桿絞機鍍鉻等3 項委商施修工程（案號PD05124P， 預算金額新臺幣【下同】120 萬元，下稱「甲案」）及武夷 軍艦輪機海底門閥工程委商（案號PD05072P，預算金額475 萬元，下稱「乙案」），由一等士官長蔡青佳（所涉公務上 登載不實及圖利罪均經本院判決無罪，詳後述）負責撰寫該 兩案施修說明書初稿，並經監修官吳承懋分別擬具簽呈檢附 該甲、乙案施修說明書初稿，依該單位行政流程簽會計畫處 、品鑑處、工安管理室（均表示經審查後無附加意見），再 由吳承懋批示簽移計畫處辦理委商事宜且經工程處副處長葉 育昆核可後，呈送左支部最高主管即工務長林正直批示「依 規定辦理」，同意依該簽呈暨所附施修說明書初稿內容進行 後續委商招標作業，合先敘明。 二、又乙案施修說明書初稿其中「伍、施修範圍：『主要』施 修項目與方法：㈠」原記載「本案檢修工程，乙方需自行派 遣合格水下人員將各海底門或其所需施修部位，實施封滿板 作業以防海水滲漏」等語，又該項工程須潛水進行，且勞動 部為保障勞工水下作業安全，設有乙、丙級職業潛水技術士 證照供勞工參與技能檢定，因蔡德明有意以千佑公司參與乙 案投標並知悉本案係由其所熟識之許瑞仁、蔡青佳承辦，除 建議渠2 人應遵循上述勞動法規由具丙級（含）以上之水下 工作證照人員施工較為安全外，蔡德明為求許瑞仁在其職務 範圍內修改乙案施修說明書初稿以符個人所需，遂基於對公 務員關於不違背職務行為交付不正利益之犯意，接續於104 年11月20日招待許瑞仁前往址設高雄市○鎮區○○○路○○○ 號「金芭黎舞廳」，及同年12月31日前往址設高雄市○○區 ○○○路○○號「狀元地觀光理容」等有女陪侍之場所飲宴， 另許瑞仁明知自身職務內容包括指揮監督蔡青佳撰寫乙案施 修說明書初稿及蔡德明有意參與乙案投標，且上述飲宴時間 均在乙案施修說明書審定版更改期限前，消費性質暨內容已 逾一般正常往來而與其職務上行為具有相當關聯性等情事， 猶基於對職務上行為收受不正利益之犯意而接受招待（每次 收受不當飲宴換算利益價額各為4 千元，共8000元）。其後 許瑞仁亦指示蔡青佳將已簽核完畢之乙案施修說明書初稿中 「伍、施修範圍：主要施修項目與方法：㈠」之「合格水 下人員」，更改為「具丙級（含）以上水下工作證照人員施 工」（下稱乙案新版施修說明書），再由蔡青佳將更改後即 乙案新版施修說明書電子檔傳送予計畫處承辦人林進雄（所 涉公務上登載不實及圖利罪均經本院判決無罪，詳後述）， 經林進雄逕將該新版施修說明書採為乙案施修說明書審查版 而列入計畫處採購計畫清單附件，於105 年1 月21日簽陳「 海軍左營後勤支援指揮部內購物資申請書存根」並簽移供應 處採購科辦理採購作業，循行政流程送請計畫處科長李威龍 、工務長林正直核可（許瑞仁此部分業經本院不另為無罪諭 知，詳後述），嗣於同年月27日對外招標公告。 三、蔡德明有意參與左支部於104 年12月間所辦理武夷艦測深管 路委商工程（案號PD05075P052 ，預算金額350 萬元，下稱 「丙案」）採購標案，唯恐參與投標廠商未達三家而流標， 竟與無投標意願之林勝全共同基於使開標發生不正確結果之 犯意聯絡，除由蔡德明以千佑公司名義投標外，另徵得林勝 全同意向其借用嘉盟公司證件、401 報表等相關資料，並由 蔡德明代為填寫相關投標文件，偽以嘉盟公司名義偕同參與 丙案投標，藉此虛增投標廠商家數而製造競爭之假象，惟因 左支部於104 年12月30日開標時除千佑公司、嘉盟公司外， 尚有啟呈工程有限公司等3 家廠商參與投標而未遂。嗣嘉盟 公司及其他2 家廠商於開標後均遭判定為不合格，遂由千佑 公司以245 萬元得標承作。蔡德明亦於履約後將本案利潤20 萬元其中10萬元交付林勝全作為報酬。 四、又蔡德明有意參與左支部於104 年12月間所辦理旭海艦艉門 工程等乙項（案號PD05052P061 ，預算金額424 萬9 千元， 下稱「丁案」）工程採購標案，亦唯恐參與投標廠商未達三 家而流標，復與無投標意願之林勝全共同基於使開標發生不 正確結果之犯意聯絡，除由蔡德明以千佑公司名義投標外， 另徵得林勝全同意向其借用嘉盟公司證件、401 報表等相關 資料，並由蔡德明代為填寫相關投標文件，偽以嘉盟公司名 義偕同參與丁案投標，藉此虛增投標廠商家數而製造競爭之 假象，惟因左支部於104 年12月31日開標時除千佑公司、嘉 盟公司外，尚有陽明船舶有限公司等5 家廠商參與投標而未 遂。嗣陽明船舶有限公司等5 家廠商於開標後均遭判定為不 合格，遂由嘉盟公司以315 萬元得標，實際上則係千佑公司 負責履約施作，但因丁案部分工程未通過驗收致生爭議而解 約，蔡德明乃未實際獲取利潤。 五、案經法務部調查局高雄市調查處移請臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分 一、被告千佑公司暨其法定代理人前經依法通知，猶未於審判 期日遵期到庭，亦未提出相關證明，尚難認有不到庭之正 當理由。是其既經合法傳喚無正當理由不到庭，爰依刑事 訴訟法第371 條規定不待其陳述逕行判決。 二、起訴範圍之認定 起訴書雖未記載被告蔡德明涉犯貪污治罪條例第11條第1 項之行賄罪，惟觀乎「犯罪事實」欄㈡乃記載「被告許 瑞仁等3 人違反政府採購法不當限制競爭，共同基於圖利 蔡德明之犯意連絡…，被告蔡德明為求武夷軍艦輪機海底 門閥工程委商工程施修說明書原擬定『合格水下人員』… 可改為『具丙級（含）以上之水下工作證照人員』」，以 便排除競標廠商，使自己易於得標，招待被告許瑞仁至有 女陪侍之場所飲宴」等語，客觀上堪信業已針對其所涉對 公務員違背職務行為交付賄賂之犯罪事實併予起訴，僅係 漏載涉犯法條，故本院仍得就被告蔡德明所涉對公務員違 背職務行為行賄罪（嗣經變更起訴法條，詳後述）予以審 理，合先敘明。 三、關於證據能力之意見 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有 明文。準此，本判決有罪部分所引用各項被告以外之人審 判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等 陳述作成時外部情況俱無不當，復經檢察官、各被告暨辯 護人均明知同法第159 條第1 項不得作為證據之情形，其 中檢察官、各被告（除千佑公司外）暨辯護人業於準備及 審判程序均同意有證據能力（本院卷一第223 至224 、37 5 至376 頁，卷二第329 頁），另被告千佑公司則未到庭 聲明異議，嗣於審判程序業經依法調查，乃認作為證據應 屬適當，自得採為認定事實之依據。 貳、有罪部分 一、認定有罪之理由 ㈠刑法第10條第2 項規定「稱公務員者，謂下列人員：依 法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務 權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務 權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從 事與委託機關權限有關之公共事務者」。上開第1 款前段 學理上稱為「身分公務員」，第1 款後段稱為「授權公務 員」、第2 款稱為「委託公務員」。身分公務員著重於服 務國家或地方自治團體所屬機關之身分，蓋其服務於國家 或地方自治團體所屬機關，如具有法定之職務權限，即負 有特別保護義務及服從義務，自為公務員，反之，如無法 令執掌權限者，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前 述特別保護義務及服從義務，即非公務員。身分公務員之 任用方式，祇須有法令之任用依據即可，不論係經考試晉 用、選舉產生、約聘僱用或政治任命，更不論係專職或兼 任、長期性或臨時性。又所謂「法定職務權限」，不以法 律明文規定者為限，其他具有法規性質之命令、機關長官 基於內部事務分配而為之職務命令，以及機關內發布之行 政規章等所定之職務，皆包括在內，凡公務員在其職務範 圍內所應為或得為之事務，均為其法定職務權限，且不以 涉及公權力行使之事項為限，即無關公權力之公行政作用 及其他私經濟行為，亦包括在內。而賦與該職務權限之方 式，亦非必以書面派令為限，機關長官基於事務分配權責 ，以口頭命令分配執行職務者，亦屬之（最高法院105 年 度台上字第1244號判決意旨參照）。查被告許瑞仁係依海 軍評價聘僱人員工作規則聘雇服務於國家軍事單位即左支 部（自82年9 月1 日起任職），係雇九等員工且擔任鉗工 場大領班一職，負責督導鉗工場各項事務推展、督導與管 制各在修艦艇修護任務及工程進度、督導與管制場務員、 材料員及工具員行政作業執行狀況、督導工場內人員工安 紀錄、行政業務、修艦工程、物料管理、環境區域、機工 具狀況、個人培訓等項目，並協助場主任建議與執行修艦 及行政業務一節，有個人電子兵籍資料（偵二卷第29頁） 、左支部106 年7 月7 日海營廠管字第1060003164號函（ 偵三卷第21頁）、107 年10月8 日海營廠管字第10700049 80號函附被告許瑞仁任用職等暨職務資料（原審訴二卷第 48至49頁）可參，依前開說明應屬服務於國家所屬機關而 具有法定職務權限之身分公務員。至起訴書記載其係刑法 第10條第2 項第1 款後段「授權公務員」云云，應屬誤認 且無礙犯罪事實之認定，併此敘明。 ㈡犯罪事實（即收受暨交付不正利益）部分 ⑴前揭犯罪事實，業經證人吳承懋及共同被告蔡青佳分 別於偵訊證述屬實，並有乙案104 年12月4 日簽呈暨所 附施修說明書初稿、乙案105 年1 月21日簽呈「海軍左 營後勤支援指揮部內購物資申請書存根」檢附採購計畫 清單及所附海軍左支部委商施修說明書（即乙案新版施 修說明書）、海軍左營後勤支援指揮部採購案簽辦表檢 附標單稿、公告稿及開標通知所附資料、千佑公司投標 文件、乙案105 年2 月23日簽呈暨開（決）標紀錄、投 標廠商低投標價說明暨審查表、開標結果報告表暨購案 契約製作檢查項目表、訂購軍品勞務契約書、通訊監察 譯文、乙案決標公告（證據卷第121 至156 、174 至18 1 、200 至220 、344 至345 頁，他三卷第10頁反面至 11、17至18頁）在卷可稽，復經被告許瑞仁、蔡德明均 坦認不諱且互核相符，是此部分事實應堪採認。 ⑵貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對於職務上行為收受 賄賂或不正利益罪，須所收受之財物或不正利益與其職 務有相當對價關係，始足當之。所謂「對價關係」必雙 方行賄及受賄之意思達成一致，且所交付之賄賂或不正 利益與公務員職務行為之間，具有原因、目的之對應關 係者；所謂「職務上行為」則須公務員於其職務範圍內 ，有踐履賄求對象之特定行為，始與犯罪構成要件相當 。故針對職務上行為之對價關係，不僅應就職務行為內 容、交付者與收受者之關係、賄賂或不正利益之種類、 價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，亦應審究交付 者與收受者主觀上之認識而為綜合判斷。必須交付者本 於行賄意思，以賄賂或不正利益買通公務員，冀求對於 職務範圍內踐履賄求對象之特定行為，而公務員亦明知 交付者係對於其職務上行為行賄，明示或默許允為行賄 者所冀求之職務上行為，進而收受，其收受財物或不正 利益與其職務上之行為，始具有對價關係。本件被告蔡 德明為謀求被告許瑞仁得以在其職務範圍修改乙案施修 說明書初稿以符個人所需，遂於前揭時地先後招待被告 許瑞仁飲宴，又被告許瑞仁明知自身職務內容包括指揮 監督蔡青佳撰寫乙案施修說明書初稿及蔡德明有意參與 乙案投標，且上述飲宴時間均在乙案施修說明書審查版 更改前而與其職務具有相當關聯性，消費性質暨內容已 逾一般禮俗往來等情事，仍逕予收受該等利益，揆諸前 揭說明，應認被告許瑞仁、蔡德明分別成立貪污治罪條 例第5 條第1 項第3 款及第11條第2 項對公務員關於職 務上行為收受、交付不正利益罪甚明。 ㈢犯罪事實（即詐術投標罪）部分 ⑴此節則有卷附通訊監察譯文、丁案（開）決標紀錄暨嘉 盟公司丁案投標文件、丙案（開）決標紀錄暨嘉盟公司 丙案投標文件、千佑公司及嘉盟公司資料查詢明細（證 據卷第328 至335 、337 至341 、351 至352 頁）、丙 案、丁案決標公告（他三卷第19至24頁）可參，復經被 告蔡德明、林勝全、千佑公司法定代理人陳明星、嘉盟 公司法定代理人林秋燕均坦認在卷且互核相符，亦堪採 認。 ⑵政府採購法第87條第3 項之詐術圍標罪，係以施用詐術 或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確 之結果，為其成立要件。是行為人如運用詐術（使人陷 於錯誤，而無法做出正確合理決定之不正手段）或其他 非法之方法（概括指除本條所列舉手段以外之其他非法 手段），致廠商無法投標或使開標發生不正確結果，即 構成該罪。又政府採購法立法目的在於建立公開、透明 、公平競爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好 競爭環境，使廠商能公平參與競爭；而依同法第48條第 1 項規定除有該條第1 項所列8 款情形不予開標決標外 ，有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間 開標決標。上開有3 家以上廠商投標方得開標之規定， 係欲藉廠商間相互「競爭」為國庫節省支出，惟如有陪 標，虛增投標家數，形式上藉以製造出確有3 家公司以 上廠商參與競標之假象，係意圖使市場上競爭狀態不復 存在，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實， 即屬以欺罔方法致招標機關誤信競爭存在，足使開標發 生不正確結果。是以借牌圍標方式參與政府採購法之工 程案投標，憑以製造該工程確有3 家公司以上廠商參與 競標之假象，使承辦機關誤認該工程合於開標條件因而 決標，即屬政府採購法第87條第3 項規定「以詐術使開 標發生不正確結果」之罪（最高法院97年度台上字第68 55號判決採同一見解）。再同條第6 項既設有未遂犯之 處罰規定，足見行為人基於使廠商無法投標或開標發生 不正確結果之犯罪目的，進而施用詐術或其他非法方法 ，即已著手實行犯罪行為，至於是否造成使廠商無法投 標或開標發生不正確之結果，僅為區別犯罪既、未遂之 標準。本件被告蔡德明、林勝全共同基於使開標發生不 正確結果之犯意聯絡，除由蔡德明逕以千佑公司名義投 標外，另徵得無投標意願之林勝全同意以嘉盟公司名義 參與丙、丁案投標，藉此虛增投標廠商家數而製造公平 競爭之假象，並由千佑公司（丙案）、嘉盟公司（丁案 ）得標，然審諸丙、丁案參與投標廠商於扣除千佑公司 、嘉盟公司後，仍各有啟呈工程有限公司等3 家廠商（ 丙案）及陽明船舶有限公司等5 家廠商（丁案）參與投 標，顯見無論被告蔡德明、林勝全是否以上述不實方法 參與投標，上述標案依法仍應開標（部分廠商雖於開標 後遭判定不合格，仍不影響合法開標之認定），足見被 告蔡德明、林勝全此舉客觀上乃因偶然原因致未造成法 益侵害（不正確開標結果），應論以同法第87條第6 項 妨害投標未遂罪之責，方屬適法。 ⑶政府採購法第92條規定廠商之代表人、代理人、受雇人 或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條 規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。此 係就從業人員不當執行業務而違反同法相關規定時，併 予處罰廠商之兩罰規定，目的在於處罰其未善盡使從業 人員不為此種犯罪行為之監督義務，且不以該廠商（負 責人）有故意或過失為前提。是依前述被告千佑公司、 嘉盟公司所屬從業人員即被告蔡德明、林勝全既成立同 法第87條第6 項、第3 項之罪，則被告千佑公司、嘉盟 公司自應併依同法第92條論處。 ㈣職是，本件事證明確，被告許瑞仁、蔡德明、林勝全、千 佑公司、嘉盟公司前揭犯行俱堪認定，應依法論科。 二、論罪科刑 ㈠核被告許瑞仁所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之不違背職務收受不正利益罪（犯罪事實）；被告蔡 德明則分別犯貪污治罪條例第11條第2 項對公務員關於不 違背職務之行為交付不正利益罪（犯罪事實）及政府採 購法第87條第6 項、第3 項妨害投標未遂罪（犯罪事實 ，共2 罪），被告林勝全同犯政府採購法第87條第6 項 、第3 項妨害投標未遂罪（犯罪事實，共2 罪）；被 告千佑公司、嘉盟公司則因所屬從業人員即被告蔡德明、 林勝全執行業務犯政府採購法第87條第6 項、第3 項之罪 ，依同法第92條規定亦應對其科以第87條第6 項、第3 項 所定罰金（各2 罪）。另被告蔡德明、林勝全就前開妨害 投標未遂罪犯行，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，應成 立共同正犯。 ㈡變更起訴法條之說明 ⑴貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所稱之圖利罪，以行 為人於行為時有為自己或第三人圖取不法利益之犯意而 表現於外，始為相當；至有無此項圖取不法利益之犯意 ，應依積極證據認定之。公務員為防止山坡地、河川、 海岸等地質脆弱國土因天然災害導致土石流、崩塌（陷 ）、侵蝕、氾濫，事前採取興建擋土牆、堤防、蓄洪池 等具體防堵、疏導、貯存設施行為，其目的倘在防止災 害之發生或減輕災害之影響，以防衛人民之生命、財產 安全，不論其興建處所係在公有或私人土地上，其主觀 上既出自於維護公共安全之全般考量，縱因而附隨使特 定之人民獲得利益，仍不得以圖利罪相繩。又人民對於 行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或 行政上權益之維護，得向主管機關陳情。受理機關認為 人民之陳情有理由者，應採取適當之措施；認為無理由 者，應通知陳情人，並說明其意旨（行政程序法第168 條、第171 條第1 項）。公務員對於人民關於其權益維 護之陳情事項，依法既有處理之義務，亦不能僅因其處 理之結果有利或興利於特定之人民，從事後結果之觀察 ，據以推定公務員自始即有圖利他人之犯意（最高法院 103 年度台上字第3611號判決意旨參照）。查被告許瑞 仁就犯罪事實雖指示蔡青佳逕將乙案施修說明書初稿 原擬定「合格水下人員」改為「具丙級（含）以上之水 下工作證照人員」，嗣由共同被告林進雄採為乙案施修 說明書審查版，但既未違反左支部歷來對外委商施修工 程申購流程，復未見檢察官舉證有何違反政府採購法或 濫用行政裁量權之情事（詳後述無罪暨不另為無罪之理 由），此外亦查無違背法律、法律授權之法規命令、職 權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數 不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 實難徒以係依被告蔡德明所為建議且事後由千佑公司得 標，即遽認被告許瑞仁此舉要屬不法圖利他人而逕以貪 污治罪條例第6 條第1 項第4 款對主管事務違法圖利罪 相繩，合先敘明。 ⑵又被告許瑞仁就此雖無由成立公務員圖利罪，惟參以犯 罪事實乃被告蔡德明為求許瑞仁在職務範圍內修改乙 案施修說明書初稿以符個人所需，遂於上述時地以不正 利益招待被告許瑞仁，嗣由被告許瑞仁指示蔡青佳將乙 案施修說明書初稿內容更改如前，但此係被告許瑞仁、 蔡青佳依其專業認為此等修正合於工程品質及勞工安全 始予採納，亦不生公務上登載不實或變造公文書之問題 （詳後述），從而被告許瑞仁此舉應成立貪污治罪條例 第5 條第1 項第3 款之不違背職務收受不正利益罪，被 告蔡德明則犯同條例第11條第2 項對公務員關於不違背 職務之行為交付不正利益罪。故公訴意旨認被告許瑞仁 犯同條例第6 條第1 項第4 款圖利罪及被告蔡德明犯同 條例第11條第1 項對公務員違背職務行為交付不正利益 罪云云，容有未洽，惟此部分起訴與本院前揭認定之基 本社會事實同一，應分別變更起訴法條而為判決。 ⑶至刑事訴訟法第300 條所謂變更法條係指「罪名」變更 而言，本件被告蔡德明、林勝全雖經檢察官依政府採購 法第87條第3 項妨害投標既遂罪提起公訴，併就被告千 佑公司、嘉盟公司認應依同法第92條、第87條第3 項規 定處罰云云，然被告蔡德明、林勝全所為乃成立同法第 87條第6 項、第3 項妨害投標未遂罪，業經審認如前， 此僅係行為態樣有既遂、未遂之分，尚不生依刑事訴訟 法變更起訴法條之問題。 ㈢被告許瑞仁、蔡德明針對同一工程標案（乙案）先後2 次 分別收受及交付不正利益罪，時間相隔僅1 月餘，客觀上 堪認係基於同一犯罪計畫而接續實施，為避免造成過度評 價之不當，爰認各應包括論以一罪，方屬允當。又被告蔡 德明所犯前揭3 罪（對公務員關於不違背職務之行為交付 不正利益罪〈1 罪〉及妨害投標未遂罪〈2 罪〉），及被 告林勝全、千佑公司、嘉盟公司各自所犯前揭2 罪乃係針 對不同標案（丙、丁案；被告蔡德明所涉對公務員關於不 違背職務之行為交付不正利益罪另針對乙案），犯意個別 且行為互殊，均應分論併罰。 ㈣刑之加重減輕事由 ⑴被告蔡德明、林勝全雖著手實施妨害投標行為，惟未發 生侵害法益之結果，業如前述，應依刑法第25條論以未 遂犯並按既遂犯之刑度減輕其刑，另千佑公司、嘉盟公 司亦應同減其刑而依政府採購法第92條、第87條第6 項 、第3 項按減輕後之罰金刑量處。 ⑵貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定犯第4 條至第6 條 之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財 物者，減輕其刑；第11條第5 項後段規定犯同條第2 項 之罪，在偵查中或審判中自白者，減輕或免除其刑。又 同條例第12條亦規定犯第4 條至第6 條之罪，情節輕微 ，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5 萬元以 下者，減輕其刑；犯前條第1 項至第4 項之罪，情節輕 微，而其行求、期約或交付之財物或不正利益在新臺幣 5 萬元以下者，亦同。查被告蔡德明前於偵查及審判中 均已自白犯罪；又被告許瑞仁在偵查中雖坦承於上述時 間與蔡德明前往酒店消費，惟矢口否認有何收受不正利 益犯行，直至原審準備程序方始坦認犯罪，是縱令其於 原審審理中自動將所收受不正利益價額全數繳回國庫， 仍無由依貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定減輕其刑 。惟被告許瑞仁、蔡德明所收受（交付）不正利益數額 （4000元＋4000元＝8000元）在5 萬元以下，依其情節 並未造成不利影響或涉及重大工安事項，此外亦無其他 不法情事，足徵犯罪情節尚屬輕微，應依前開第12條第 1 項（被告許瑞仁）、第11條第5 項後段、第12條第2 項（被告蔡德明）規定各就渠2 人分別所涉收受及交付 不正利益犯行均減輕其刑。 ⑶再公務員收受賄賂雖同屬重罪，然犯罪原因動機不一， 情節未必盡同，危害社會程度亦非全然一致，但此類犯 罪依貪污治罪條例第5 條第1 項法定刑卻同為「7 年以 上有期徒刑，得併科新臺幣6000萬元以下罰金」，相較 其他犯罪而言實屬甚重，故此情形宜考量行為人之客觀 犯行與主觀惡性，審酌是否猶可憫恕，以資決定應否適 用刑法第59條酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例 原則，避免失之過苛。本院參酌被告許瑞仁前揭所為雖 有不當，但其指示修改乙案施修說明書初稿內容實有助 於提升工程品質及勞工作業安全，對社會侵害程度亦非 甚鉅，嗣於原審更自動繳交全數不正利益，是倘就該犯 行適用貪污治罪條例第5 條第1 項規定量處最低刑度（ 有期徒刑3 年6 月）後，猶嫌過重，客觀上應有可堪憫 恕之處，遂再依刑法第59條減輕其刑為當。 ⑷準此，被告許瑞仁就其所涉職務上行為收受不正利益犯 行具有上述減刑事由（貪污治罪條例第12條第1 項及刑 法第59條），被告蔡德明就其所涉對公務員關於不違背 職務之行為交付不正利益罪亦同時符合貪污治罪條例第 11條第5 項後段、第12條第2 項之減刑規定，均應依刑 法第70條規定遞減之。 參、無罪暨不另為無罪部分 一、公訴意旨略以：被告林進雄（原任左支部計畫處管制科聘 雇技術員，負責勞務購案業務）因經辦左支部政府採購法 採購案事務，就該事務執行屬依法令從事公共事務之授權 公務員，被告蔡青佳係海軍一等士官長並擔任左支部鉗工 場材料員，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務 權限之公務員。渠2 人分別與被告許瑞仁共同實施下列犯 行： ㈠104 年12月間配合武夷軍艦大修修期，由左支部工程處鉗 工場監修官吳承懋擬定甲案施修說明書，擬施修3 噸吊桿 絞機、後絞機液壓泵泵軸及液壓馬達泵軸與泵殼鍍鉻、抗 鬆裝置實施高週波熱處理，並簽會計畫處、品鑑處、工安 管理室後，於12月14日簽移計畫處辦理委商事宜。被告許 瑞仁、蔡青佳、林進雄明知上述施修工程應依前開施修說 明書辦理採購，故變更其內容足以影響及限制廠商投標， 且施修說明書業經監修官吳承懋會辦相關單位簽核並送長 官核定，竟未經原核定長官之同意，共同基於公務員登載 不實文書之犯意，由被告許瑞仁指示被告蔡青佳將業已簽 核完畢之施修說明，增加「F . …乙方需具有水汙染防治 許可證及毒物性化學物質登記證文件等證明」限制廠商資 格之條款，並加註於「伍、施修範圍：施修項目與方法 」項下。嗣被告蔡青佳將更改後內容傳送予被告林進雄， 再由被告林進雄作為採購計畫清單之附件，並於105 年1 月6 日簽陳「海軍左營後勤支援指揮部內購物資申請書存 根」（承辦人為林進雄）移供應處採購科辦理採購作業， 並於105 年1 月21日公開招標公告，足生損害於左支部辦 理採購作業之正確性。 ㈡監修官吳承懋另於104 年11、12月間擬定乙案施修說明書 簽會計畫處、品鑑處、工安管理室後，於12月4 日簽移計 畫處辦理委商事宜，被告蔡德明見本案將由計畫處管制科 即被告林進雄接辦，遂與被告蔡青佳等人積極運作綁標事 宜。被告許瑞仁、蔡青佳、林進雄明知政府採購法第26條 第2 項、第37條第1 項規定機關訂定之技術規格或投標廠 商資格不得不當限制競爭，及明知政府採購法施行細則第 25條之1 規定「各機關不得以足以構成妨礙競爭之方式， 尋求或接受在特定採購中有商業利益之廠商之建議」，又 施修說明書之變更足以影響及限制廠商投標，且施修說明 書業經監修官吳承懋會辦相關單位簽核並送長官核定，竟 共同基於圖利蔡德明、千佑公司及公務員登載不實文書之 犯意聯絡，未經原核定長官之同意，由被告許瑞仁指示被 告蔡青佳依蔡德明要求更改已簽核完畢之乙案施修說明。 被告蔡青佳即依蔡德明105 年1 月15日電話告知事項，將 「具丙級（含）以上水下工作證照人員施工」之限制廠商 資格條款加註於「伍、施修範圍：主要施修項目與方法 ：㈠」項下。嗣被告蔡青佳將更改後文件傳送予被告林進 雄，由被告林進雄作為採購計畫清單之附件，於105 年1 月21日簽陳「海軍左營後勤支援指揮部內購物資申請書存 根」（承辦人為林進雄）並簽移供應處採購科辦理採購作 業，於105 年2 月16日由蔡德明之千佑公司以225 萬元得 標，足生損害於左支部辦理採購作業之正確性。嗣後履約 期間，本案水下工作係由蔡德明委請合作廠商侯宗熙調派 ，因所陳報11名水下工作人員僅2 人具丙級技術士證照而 無法依約執行，被告許瑞仁以讓廠商補件為理由，指使不 知情監工吳俊輝於審查、填具「海軍委商保修案開工申報 單（甲聯）」時，在編號14「承商之特殊作業人員訓練及 複訓證明（內有潛水資格）」欄勾選「得免報」，放任蔡 德明違反契約，派遣無丙級以上技術士證照人員從事水下 工作，迄驗收日105 年7 月6 日止蔡德明均未提出丙級以 上潛水人員技術士證照之補件，乙案工程嗣後以225 萬元 結算驗收，依104 年度營利事業各業所得額暨同業利潤標 準「船舶維修」淨利率16% 計算，共圖利蔡德明與千佑公 司36萬元。 ㈢憑此因認被告許瑞仁、蔡青佳、林進雄就前開起訴事實㈠ 均犯刑法第213 條之公務員登載不實文書罪，另就起訴事 實㈡係違反貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪（被 告許瑞仁部分業經本院變更起訴法條改認成立貪污治罪條 例第5 條第1 項第3 款之不違背職務收受不正利益罪如前 ）及刑法第213 條之行使公務員登載不實文書罪嫌云云， 且渠3 人就上開犯行具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共 同正犯云云。 二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。所謂證據， 係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證 據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。 苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上 字第3105號、30年上字第816 號判例意旨參照）。 三、檢察官因認被告許瑞仁、蔡青佳、林進雄此部分涉犯公務 員圖利罪及（行使）公務員登載不實文書罪嫌，無非係以 渠等均明知甲、乙案施修說明書業經簽核完畢，事後仍予 修改並簽陳「海軍左營後勤支援指揮部內購物資申請書存 根」，再簽移供應處採購科辦理採購作業，及證人吳承懋 、侯宗熙、黃智勇、吳俊輝等人證述與卷附通訊監察譯文 為其論據。然訊之被告許瑞仁、蔡青佳雖坦認行使偽造公 文書犯行，但否認起訴書所指公務員圖利罪嫌；另被告林 進雄矢口否認全部犯行，辯稱：伊均係依照左支部採購作 業規定辦理，並未偽造文書或圖利；辯護人則以：依左支 部採購作業流程，如有維修需求且須對外委商者，會由承 辦人先行撰寫施修說明書初稿，目的係使計畫處暨上級長 官知悉委商原因，此初稿性質上僅為購案申請一部分，雖 經上級長官林正直核定，效果亦僅係同意委商需求，仍可 在委商過程依工程實際需求加以修改，直至事後再次修改 經簽核後，方始列入招標文件而不得修改，故被告林進雄 、蔡青佳均係遵照左支部歷年申購作業程序，更無從判斷 此一程序是否合法，被告林進雄亦為有權修改施修說明書 之人，應不成立公務員登載不實或變造公文書罪，另被告 2 人雖在乙案工程增加要求須有合格水下丙級以上技術人 員施工，但目前不論國軍或政府採購單位均在類似工程設 有此項限制，並未造成不當競爭的情況，亦不構成圖利罪 等語為被告林進雄、蔡青佳辯護。 四、本院之判斷 ㈠前揭有罪部分其中犯罪事實，業經審認如前；又被告 林進雄原任左支部計畫處管制科聘雇技術員（雇十一等） 並負責勞務委商編案，被告蔡青佳則係海軍一等士官長， 擔任鉗工場技術員並負責工程施修說明書撰寫業務，緣左 支部為配合武夷軍艦大修，先後辦理甲、乙案對外委商施 修工程，其中甲案亦由被告蔡青佳撰寫施修說明書初稿， 並依前述行政流程呈送左支部工務長林正直批示「依規定 辦理」，同意依簽呈暨所附施修說明書初稿內容進行後續 委商招標作業，其後被告許瑞仁指示被告蔡青佳將前開已 簽核完畢之甲案施修說明書初稿其中「伍、施修範圍： 施修項目與方法」項下增加「F . …乙方需具有水汙染防 治許可證及毒物性化學物質登記證文件等證明」之條款（ 下稱甲案新版施修說明書），嗣被告蔡青佳將更改後即甲 案新版施修說明書電子檔傳送予被告林進雄，且被告林進 雄逕將甲案施修說明書初稿抽換為甲案新版施修說明書， 作為計畫處採購計畫清單附件，並於105 年1 月6 日簽陳 「海軍左營後勤支援指揮部內購物資申請書存根」，再簽 移供應處採購科辦理採購作業，循行政流程送請計畫處科 長李威龍、工務長林正直核可，嗣於105 年1 月21日對外 招標公告；另乙案於履約期間因水下工作係由蔡德明委請 合作廠商侯宗熙調派，且所陳報11名水下工作人員僅2 人 具丙級技術士證照而無法履約，被告許瑞仁以讓廠商補件 為理由，指示監工吳俊輝於審查填具「海軍委商保修案開 工申報單（甲聯）」時，在編號14「承商之特殊作業人員 訓練及複訓證明（內有潛水資格）」欄勾選「得免報」， 直至驗收日105 年7 月6 日止蔡德明仍未補提丙級以上潛 水人員技術士證照等情，業經證人吳承懋、林正直、吳俊 輝、李威龍、侯宗熙及共同被告蔡德明分別於警偵及原審 證述屬實，並有海歷企業有限公司船務及水下工作紀錄報 表、甲案104 年12月11日簽呈暨所附施修說明書初稿、甲 案105 年1 月13日簽呈「海軍左營後勤支援指揮部內購物 資申請書存根」檢附採購計畫清單及所附海軍左支部委商 施修說明書（即甲案新版施修說明書）、海軍左營後勤支 援指揮部計畫處管制科會辦單、海軍左營後勤支援指揮部 採購案簽辦表檢附標單稿、甲案開（決）標紀錄、投標廠 商低投標價說明暨審查表（證據卷第4 至36、38、46至51 頁）、蔡青佳及林進雄個人電子兵籍資料（偵二卷第30至 32頁）、左支部106 年7 月7 日海營廠管字第1060003164 號函（偵三卷第21頁）、107 年10月8 日海營廠管字第10 70004980號函附被告任用職等暨職務資料（原審訴二卷第 48至49頁）在卷可稽，復經被告林進雄、許瑞仁、蔡青佳 均坦認不諱且互核相符，是此部分事實首堪採認。 ㈡被告林進雄、許瑞仁、蔡青佳被訴偽造文書部分 ⑴針對左支部對外委商施修工程申購流程之說明 ①查海軍保修指揮部並未針對購案申購前之編案、變更 相關程序設有明確規定，一般流程係由需求單位（工 廠）接獲派工單，發現內部無維修能量、材料或工項 負擔過重無法及時維修完畢，即依施修需求辦理申購 ，並擬具施修說明及會辦相關單位，彙整修正後再綜 簽業務主管核定（核定目的即在確認辦理後續採購， 採購內容尚未編案，亦未確定），核定後即為「施修 說明書初稿」並移計畫處作業，作為該處編案時參考 ，簡言之，「施修說明書初稿」乃因採購案編案人員 不諳施工工法、所需材料數目、規格及施修標的等項 ，為利後續編案作業所需孕育產生；需求單位（工廠 ）將「施修說明書初稿」暨相關資料移計畫處後，計 畫處承辦人員即辦理採購登記、編號，並參考「施修 說明書初稿」製作採購計畫清單、物資申請書、「施 修說明書審查版」、商情資料、委商預估金額、廠商 資格、招標方式等購案資料，編訂完成後將全案會辦 相關單位，彙整修正後再綜簽權責長官核定，核定後 移請供應處辦理招標；「施修說明書初稿」僅為參考 性質，計畫編案時仍可依照法規、實需、現況變更等 作成與「施修說明書初稿」不同之「施修說明書審查 版」，另「施修說明書審查版」內容屬於浮動未確定 的狀態，仍會因會辦單位會審意見或情事變更等實需 ，實施內容異動，須待權責長官核定後「施修說明書 審查版」內容方能確定，成為「施修說明書」（確定 版本）並於移供應處辦理公開招標時，對外發生效力 ；另採購案之編訂本屬計畫處權責，工務單位擬定「 施修說明書初稿」乃為計畫處編案之「參考」，「施 修說明書（審查版）」製作權限仍屬計畫處編案人員 ，是「施修說明書」與「施修說明書審查版」均為權 責長官核定前之編案內部作業之行政慣行，並無具體 作法可循一節，有海軍保修指揮部108 年12月9 日海 保法務字第1080010865號函附查復說明在卷可證（本 院訴二卷第5 至9 頁），核與卷附左支部查覆說明表 （原審卷二第70至71頁）、證人林正直、李威龍所述 左支部委商施修工程申購流程大抵相符，足徵被告林 進雄此部分所辯確屬可信。 ②由是可知，海軍保修指揮部既未就對外委商施修工程 申購前之編案、變更相關程序設有明確規範，而由所 屬下級單位（包括左支部）依一般行政流程循例辦理 ；又因工務單位與計畫處各有專業，是依左支部向來 採購流程略分為兩階段，首先由需求單位擬具「施修 說明書初稿」會辦相關單位暨呈請業務主管核定，再 移由計畫處作為編案參考並辦理後續作業，此時簽核 目的僅在確認辦理後續採購（第一階段）；其後計畫 處承辦人員依該「施修說明書初稿」同時參考相關法 規、實際需求、現況變更等情，憑以製作「施修說明 書審查版」暨相關購案資料，會辦相關單位彙整修正 後綜簽權責長官核定，核定後移請供應處辦理招標（ 第二階段）。準此，「施修說明書初稿」內容僅係供 計畫處作為後續申購參考，縱由業務主管完成簽核， 仍僅完成第一階段，尚得由計畫處人員收受後，視情 況再行修改而憑以製作「施修說明書審查版」，俟再 次逐級會辦及權責長官核定後，方始成為正式施修說 明書且為招標公告一部份而發生拘束效力。 ⑵刑法規定之偽造文書，分為有形偽造與無形偽造兩種。 有形偽造指自己無製作權而以他人名義製作虛偽文書， 刑法第210 條、第211 條皆屬之。無形偽造則指有製作 權之公務員或從事業務之人就所製作之文書為不實記載 ，同法第213 條、第215 條所定登載不實文書罪屬之。 又刑法第213 條之公務員登載不實公文書罪，以公務員 明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，足以 生損害於公眾或他人為構成要件。故公務員須明知其所 登載之內容不實，而對於其職務上所掌之公文書為虛偽 登載，並足以生損害於公眾或他人者，始構成本罪。若 所登載之事項並無不實，或係對他人職務上所掌之公文 書，擅為不實之登載者，則均不能執該罪相繩（最高法 院105 年度台上字第1098號判決意旨參照）。查被告林 進雄於案發時擔任左支部計畫處管制科聘雇技術員並負 責勞務委商編案，依法自屬第二階段申購流程有權製作 施修說明書審查版之人，且甲、乙案施修說明書初稿雖 由被告蔡青佳更改上述內容而重行製作甲、乙案新版施 修說明書，再將電子檔傳送予被告林進雄採為施修說明 書審查版，惟被告林進雄既為有權製作該項文書之人， 是其本諸個人意思而決定逕以甲、乙案新版施修說明書 作為「施修說明書審查版」，即難謂有何反於客觀事實 而為不實登載之舉，揆諸前揭說明，被告許瑞仁、蔡青 佳、林進雄此部分所為即無從逕以刑法第213 條之罪相 繩。 ⑶又證人林正直前於原審雖證稱不確定被告林進雄有無標 明甲、乙案施修說明書審查版與初稿不同之處、以供伊 批示等語（原審訴三卷第76、78頁），惟其作證時相距 案發之日已逾3 年，主觀記憶內容難免有所遺漏，然觀 乎卷附甲案105 年1 月13日簽呈及乙案105 年1 月21日 簽呈「海軍左營後勤支援指揮部內購物資申請書存根」 俱檢附採購計畫清單（各含有甲、乙案施修說明書審查 版，證據卷第27至45、132 至141 頁），且經計畫處承 辦人即被告林進雄簽請相關單位會辦並逐級簽核，其間 均未見會辦單簽註不同意見，嗣由工務長林正直批示「 依規定辦理」在案，客觀上堪信各相關單位均已詳閱甲 、乙案施修說明書審查版內容並予認可，尚不因證人林 正直前揭證述而遽為不利被告之認定。況依前述左支部 申購流程可知，「施修說明書初稿」會辦相關單位暨呈 請業務主管核定後，性質僅係確認辦理後續採購，事後 仍得由計畫處承辦人員參考相關法規、實際需求、現況 變更等情憑以製作「施修說明書審查版」，以供再次逐 級會辦暨權責長官核定，要不生一經簽核即不得再予修 改之問題。至此情雖未經海軍設有明文規範授權，仍為 左支部歷年對外委商施修工程申購之既定行政流程，縱 令被告許瑞仁係應蔡德明要求而指示蔡青佳逕行修改甲 、乙案施修說明書初稿而製作新版施修說明書，再將電 子檔傳送予被告林進雄憑為該二案施修說明書審查版， 然依前述被告林進雄既為有權製作甲、乙案施修說明書 審查版之人，是渠3 人仍無由成立刑法第210 條變造公 文書罪。 ㈢被告許瑞仁、蔡青佳、林進雄可能涉犯違反政府採購法部 分 ⑴本件茲據起訴書記載「許瑞仁、蔡青佳、林進雄明知武 夷軍艦3 項施修工程應依上開施修說明書辦理採購，施 修說明書之變更『足以限制廠商之投標』，由許瑞仁指 示蔡青佳將業已簽核完畢之施修說明，增加：『F . … 乙方需具有水汙染防治許可證及毒物性化學物質登記證 文件等證明』限制廠商資格之條款，並加註於『伍、施 修範圍：施修項目與方法』項下」，及「許瑞仁、蔡 青佳、林進雄明知政府採購法第26條第2 項、第37條第 1 項規定，機關訂定之技術規格或投標廠商資格不得不 當限制競爭；亦明知政府採購法施行細則第25條之1 規 定：『各機關不得以足以構成妨礙競爭之方式，尋求或 接受在特定採購中有商業利益之廠商之建議』，又施修 說明書之變更足以影響及限制廠商之投標，竟共同基於 圖利蔡德明與千佑公司之犯意聯絡，由許瑞仁指示蔡青 佳依蔡德明之要求，更改已簽核完畢之武夷軍艦輪機海 底門閥工程委商（案號：PD05072P，預算金額：475 萬 元，下稱武夷軍艦門閥工程）施修說明書。蔡青佳即依 蔡德明105 年1 月15日電話告知之事項，將『具丙級（ 含）以上水下工作證照人員施工』之限制廠商資格條款 加註於『伍、施修範圍：主要施修項目與方法：㈠』 項下。嗣蔡青佳將更改後之文件傳送林進雄，由林進雄 作為採購計畫清單之附件，於105 年1 月21日簽陳『海 軍左營後勤支援指揮部內購物資申請書存根』（承辦人 為林進雄）並簽移供應處採購科辦理採購作業」等語， 似認被告許瑞仁、蔡青佳、林進雄可能另涉政府採購法 第88條綁標罪云云。 ⑵查甲案施修說明書審查版壹、記載「業主…及得標廠 商（以下簡稱乙方）…」，及伍、F . 載明「…乙方 需具有水汙染防治許可證及毒物性化學物質登記證文件 等證明」等語，可知此係要求「得標」廠商需具有該等 文件、而非要求「投標」廠商。且該案履約標的如涉及 水污染防治法或毒性化學物質管理法相關規定，遂要求 廠商具有該等文件與採購標的具關聯性者，尚無構成目 的及效果上限制競爭之情形；又乙案施修說明書初稿原 擬定「合格水下人員」嗣改為「具丙級（含）以上之水 下工作證照人員」，而「丙級（或乙級）職業潛水技術 士」證照乃涉及「異常氣壓危害預防標準」第37條及「 技術士技能檢定職業潛水職類申請檢定資格」等規定， 如履約標的涉及該等規定而要求廠商或其受雇人員具有 該證照與採購標的具關聯性者，亦無構成目的及效果上 限制競爭之情形；且甲案施修說明書審查版所要求上述 文件係廠商於履約階段向相關目的事業主管機關申請並 取得即可，係屬乙方於履約階段須具有之證明文件，及 乙案施修說明書審查版所指該丙級（含）以上之水下工 作證照係屬「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準 」第4 條第1 項第3 款所稱「廠商或其受雇人、從業人 員具有專門技能之證明」，俱非政府採購法第26條第2 項規定所稱「技術規格」；再政府採購法第88條規定之 適用主體係受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監 造、專案管理或代辦採購廠商之人員，而非機關人員， 故不適用於本案由機關人員自行辦理採購之情況，亦與 政府採購法第88條第1 項所稱「技術工法、材料、設備 、規格」有別，此有行政院公共工程委員會107 年10月 24日工程企字第10700284390 號函覆意見（原審訴二卷 第116 至120 頁）可參。是被告許瑞仁、蔡青佳、林進 雄就甲、乙案施修說明書審查版增列上述內容，仍無由 成立政府採購法第88條或其他相關犯罪，併予敘明。 ㈣被告林進雄、蔡青佳被訴公務員圖利罪部分 ⑴「行政裁量權」乃是法律許可行政機關在行使職權時， 得為自由判斷，畢竟法律僅是規定大原則，無法就每件 個案分別為細密規定。當然行政機關依「行政裁量權」 在作一個行政決定、處分時，並非完全放任而無限制， 通常行政機關仍然遵循如下限制：①須遵守法律優越原 則，簡單來說就是行政機關之決定不能違背法律之規定 。②不得違背公平原則，亦即行政機關遇到相同事物時 ，應為相同之決定，不得有差別待遇。③不得違背法律 保留原則，即行政裁量權若是基於法律條款之授權時， 不得違反授權之目的與授權之範圍，亦即「子法不得超 越母法」。④除了上述限制外，行政機關尚必須遵守「 比例原則」、「誠實信用原則」、「信賴保護原則」等 。而總統府108 年5 月22日華總一義字第00000000000 號公布新修正政府採購法新增第26條之1 ，其第1 項規 定「機關得視採購之特性及實際需要，以促進自然資源 保育與環境保護為目的，依前條規定擬定技術規格，及 節省能源、節約資源、減少溫室氣體排放之相關措施」 。為保護環境生態，新修正政府採購法明確賦與行政機 關於辦理採購案件時具有一定行政裁量權，而得標廠商 需具有水汙染防治許可證及毒物性化學物質登記證文件 等證明，固使無水汙染防治許可證及毒物性化學物質登 記證之廠商對參與投標卻步，且使得標廠商無法以轉包 方式解決鍍鉻施工過程水汙染防治處理問題，然確可因 而避免行政機關無法有效監督轉包之下游廠商是否真有 合法、正確處理鍍鉻汙水之問題；再海軍其他鍍鉻委商 施修工程亦同有要求得標廠商需具有水汙染防治許可證 及毒物性化學物質登記證文件等證明之其他工程，有10 5 年度海軍馬公後勤支援指揮部計畫科國內財物勞務採 購計畫清單、105 年度海軍左營後勤支援指揮部計畫科 國內財物勞務採購計畫清單（各有104 年11月25日、10 5 年6 月20日2 項工程）可證（原審訴三卷第199 至20 7 頁），足見被告許瑞仁、蔡青佳、林進雄此部分行政 裁量權之行使尚屬合法而無不當，亦核與公平原則、比 例原則、誠實信用原則、信賴保護原則無悖。 ⑵又依政府採購法新增第70條之1 （編製符合職業安全衛 生法規之圖說及規範）第1 、2 項規定「機關辦理工程 規劃、設計，應依工程規模及特性，分析潛在施工危險 ，編製符合職業安全衛生法規之安全衛生圖說及規範， 並量化編列安全衛生費用。機關辦理工程採購，應將前 項設計成果納入招標文件，並於招標文件規定廠商須依 職業安全衛生法規，採取必要之預防設備或措施，實施 安全衛生管理及訓練，使勞工免於發生職業災害，以確 保施工安全」。為保護勞工生命身體安全，新修正之政 府採購法明確賦與行政機關於辦理採購案件時具有一定 之行政裁量權，而得標廠商施工時潛水施作之勞工需具 有丙級（含）以上之水下工作證照，固較合格水下人員 之條件嚴格（合格水下人員即取得各種潛水協會如PADI 、ADS 、SSI 發給之潛水執照，此類執照多用於觀光休 閒之潛水客承租潛水裝備時應向商家出示之執照），然 就使勞工免於發生職業災害，以確保施工安全而言，乙 案施修說明書審查版修改內容乃合於上述政府採購法第 70條之1 第1 、2 項立法意旨，尚難認有何濫用行政裁 量權之情事。至乙案工程實際施作時，全部潛水員中僅 有2 人具有丙級（含）以上之水下工作證照，且承包廠 商蔡德明遲未補提相關證件以供查核，但此情實係負責 審查工作證明之監工即機械中士吳俊輝同意蔡德明先行 施工再後補資料，但其嗣後忙於其他工作，疏忽此節未 持續要求補送，業據證人吳俊輝於偵查證述屬實（偵二 卷第158 反面至159 頁），由此可知上述遲延補提證照 一事乃涉及乙案工程開始施作後，承辦人員是否確實監 督履約暨有無疏失之問題，且如何辦理驗收結算亦屬事 後驗收人員權責，核與被告許瑞仁、蔡青佳、林進雄前 階段製作甲、乙案施修說明書審查版無涉，自不得就渠 3 人率爾論以公務員圖利罪責。 五、被告於刑事訴訟程序中，本應受無罪之推定；檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴 訟法第154 條第1 項及第161 條第1 項分別定有明文。故 檢察官對於起訴之犯罪事實，依法應負提出證據及說服之 實質舉證責任，藉以為有罪之積極證明，或指出證明方法 說服法院形成有罪心證，其間若存有合理懷疑，無法達到 確信其為真實之程度，即不得遽為不利被告之認定。綜前 所述，被告許瑞仁、蔡青佳雖坦承原審判決所載行使變造 公文書犯行，但依檢察官前揭所指犯罪事實及所憑證據， 俱難積極證明被告許瑞仁、蔡青佳、林進雄涉有起訴書所 指刑法第213 條公務員登載不實公文書罪或同法第216 條 、第211 條行使變造公文書罪，另被告林進雄、蔡青佳亦 無由成立貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪，自應 為被告林進雄、蔡青佳、許瑞仁（僅甲案施修說明書所涉 公務員登載不實公文書罪）無罪之判決；另被告許瑞仁就 乙案所涉公務員登載不實公文書罪既經檢察官認與前揭不 違背職務收受不正利益罪具有想像競合犯之一罪關係，爰 就此不另為無罪之諭知。 肆、撤銷改判暨量刑之理由 一、原審認被告林進雄、許瑞仁、蔡青佳分別涉犯行使變造公 文書罪（各2 罪），被告許瑞仁另涉公務員對職務上行為 收受不正利益罪（1 罪），被告蔡德明、林勝全涉犯政府 採購法第87條第3 項妨害投標罪（各2 罪），被告蔡德明 另犯貪污治罪條例第11條第2 項對公務員關於不違背職務 行為交付不正利益罪（1 罪），及被告千佑公司、嘉盟公 司依政府採購法第92條科以第87條第3 項罰金（各2 罪） ，而論罪科刑，固屬卓見。然查： ㈠本件尚無從證明被告林進雄、許瑞仁、蔡青佳共同涉犯刑 法第213 條公務員登載不實公文書罪或同法第216 條、第 211 條行使變造公文書罪，業經認定如前，原審未詳為推 求乃就渠3 人此部分遽為論罪科刑之判決，要非適法；至 被告許瑞仁就犯罪事實所涉公務員對職務上行為收受不 正利益罪固無不當，然既經原審認定此罪與上述行使變造 公文書罪具有想像競合關係而論以裁判上一罪，遂應併予 撤銷。 ㈡被告蔡德明、林勝全就犯罪事實應成立政府採購法第 87條第6 項、第3 項妨害投標未遂罪，且被告千佑公司、 嘉盟公司依同法第92條規定亦應按第87條第6 項、第3 項 減輕後罰金範圍論處，已如前述，原審徒以渠2 人故意不 為價格競爭，已破壞投標時廠商自由價格競爭之制度，縱 使尚有其他廠商參與投標，亦影響開標結果正確性而論以 既遂云云，容有未恰。 ㈢91年2 月6 日增修公布之政府採購法第87條第5 項，係因 工程界借牌陋習已久，於88年間「921 大地震」後，政府 認為部分建築物遭震毀之原因，源自不具有資格之工程師 或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不 符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，故 增訂前揭規定，依該第87條第5 項前段規定：「意圖影響 採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者 」，自係指無此名義或證件，而借用他人名義或證件參與 投標者而言；該條後段規定「容許他人借用本人名義或證 件參加投標者」，除將名義或證件借予他人參與投標者外 ，其中所謂「參加投標者」，自係指該借用他人名義或證 件之人參與投標，而非指出借名義或證件者本身參加投標 。換言之，關於政府採購法第87條第5 項所欲規範處罰之 對象，應是其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商 」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購 程序之公平性，且所謂借牌或允以借牌者，係指該允以借 牌者本身初始即無意參與投標或競價之意思（最高法院10 2 年度台上字第2066號、第3567號判決意旨參照）。查千 佑公司、嘉盟公司均係政府採購法所定之「廠商」且同具 丙、丁案投標資格，是縱令被告蔡德明、林勝全以上述方 式偽以嘉盟公司名義參與丙、丁案投標，藉此虛增投標廠 商家數而製造競爭之假象，仍不生「無合格參標資格廠商 」借用合格廠商參標之問題，揆諸前揭說明，自無由論以 政府採購法第87條第5 項之罪（臺灣高等法院暨所屬法院 104 年法律座談會刑事類提案第19號研討結論採同一見解 ）。故原審針對被告蔡德明、林勝全就犯罪事實另論 以政府採購法第87條第5 項借牌投標罪並與前揭詐術投標 罪成立想像競合云云，亦有不當。 ㈣次依貪污治罪條例第11條第5 項後段規定，犯前4 項之罪 在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。被告蔡德明就 所涉對公務員關於不違背職務行為交付不正利益罪乃同時 符合貪污治罪條例第11條第5 項後段、第12條第2 項之減 刑規定，應依刑法第70條規定遞減之。然原審僅依同條例 第12條第2 項減輕其刑（原審判決第33頁），未及適用同 條例第11條第5 項後段遞減其刑，亦有疏誤。 ㈤準此，被告林進雄聲明上訴、指摘原判決就其涉犯行使變 造公文書部分認事用法不當為有理由；另檢察官徒以被告 林進雄、蔡青佳尚應成立貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款公務員圖利罪，及被告等人量刑均屬過輕云云，雖無理 由，然原審既有上述可議之處，仍應由本院全部撤銷改判 ，並就被告林進雄、蔡青佳、許瑞仁（僅甲案施修說明書 部分）為無罪判決，另被告許瑞仁所涉犯罪事實部分不 另為無罪諭知（即起訴書所指公務員登載不實公文書罪部 分），方屬適法。 二、爰分別審酌被告許瑞仁身為公務員，不思廉潔自持而無視 公務員行為規範，未能確實遵守與廠商間往來分際，竟利 用職務接受不當招待，足以影響民眾對於公務機關對外採 購之公平性產生質疑；又被告蔡德明為圖個人之便任意行 賄公務員，且與被告林勝全共同以上述方式製造公平投標 競爭之假象，實有不該，然未造成法益侵害，及被告蔡德 明於犯罪事實乃居於主導地位，及渠等犯後均坦承犯 行，另參以被告千佑公司、嘉盟公司營業規模暨所屬從業 人員（即被告蔡德明、林勝全）前揭犯罪參與程度，兼衡 各自然人被告之素行、智識程度、家庭生活狀況（本院卷 二第421 頁）等一切情狀，分別量處如主文第2 、4 至7 項所示之刑暨易科罰金折算標準（僅被告蔡德明、林勝全 ；至法人科以罰金部分不生易服勞役問題），併就被告許 瑞仁、蔡德明依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項 規定各宣告褫奪公權如主文第2 、4 項所示；另針對被告 蔡德明、林勝全所犯數罪分別諭知應執行有期徒刑如主文 第4 、5 項所示暨易科罰金折算標準，及被告千佑公司、 嘉盟公司部分諭知應執行罰金數額，以資懲儆。 三、被告許瑞仁前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可稽；審諸其因一時失慮致罹刑 章，諒經此偵審程序理應知所警惕而無再犯之虞，本院乃 認前揭所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第 1 項第1 款規定併予宣告緩刑4 年。另為使被告記取教訓 並於緩刑期間保持良好品行以避免再犯，乃依同法第74條 第2 項第4 款、第8 款規定，命其應於判決確定日起1 年 內依主文第2 項支付公庫10萬元暨接受法治教育4 場次， 及依同法第93條第1 項第2 款規定併予宣告緩刑期間付保 護管束，以啟自新。此外，倘被告未履行前開負擔情節重 大，足認所宣告緩刑難收預期效果而有執行刑罰之必要者 ，檢察官得依刑事訴訟法第476 條、刑法第75條之1 第1 項第4 款規定聲請撤銷本件緩刑宣告，併予敘明。 四、關於沒收之說明 ㈠被告許瑞仁、蔡德明、林勝全實施本件犯行後，刑法沒收 相關規定業經修正並自105 年7 月1 日起施行，因刑法第 2 條係行為後法律變更所生新、舊法比較適用之準據法， 本身要無比較問題，應逕予適用（最高法院95年度第8 次 刑事庭會議決議參照）。又修正後第2 條第2 項乃規定「 沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」， 且依刑法施行法第10條之3 第2 項規定於105 年7 月1 日 前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定， 不再適用等語，故沒收部分除應適用105 年7 月1 日後始 公布施行之特別法外，應一律適用裁判時即修正後刑法沒 收相關規定。 ㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 、3 項定有明文。經查： ⑴本件茲據共同被告蔡德明證述伊與許瑞仁、王進添3 人 去狀元地、金芭黎分別花費約1 萬2 千元等語在卷（偵 一卷第6 頁，原審訴二卷第184 頁），此項利益客觀上 實難以具體核算被告許瑞仁實際所受利益數額為何，又 為避免造成過度剝奪被告財產之缺失，乃認宜採「平均 分配」計算方式，據此估算被告許瑞仁所獲利益數額應 為8000元（1 萬2000元÷3 人×2 次＝8000元）且經其 繳回在案，遂依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒 收。 ⑵又針對犯罪所得之判斷，法院應結合保護法益暨社會事 實加以觀察，依據構成要件保護目的認定足以反應不法 內涵之財產利益，參考「直接性原則」認定何者始屬直 接源自犯罪之不法利益（犯罪所得），要非逕將犯罪過 程或事後所衍生全部財產利益均視同犯罪所得而諭知沒 收。準此，被告蔡德明、林勝全就犯罪事實以不正 方式標得丙、丁案，雖有影響開標結果之虞，惟此舉不 法內涵僅在取得合約之方式，而非履行合約本身；況無 論開標程序是否合法或由何人承作該項工程，其中屬於 工程成本（可能包括工資、進料成本、管銷費用等）同 係必要支出（個別廠商成本數額縱有差異，僅係如何估 算之問題），故此部分費用核與上述詐術投標行為不生 直接關聯而不得認係犯罪所得，遂應予扣除，要未可擴 張認定因承作該項工程所領得全部款項俱屬犯罪所得。 是本件業據被告蔡德明自承丁案工程因部分未通過驗收 ，造成履約爭議，最後解約並在法院訴訟中而未獲利； 丙案工程（即犯罪事實）則獲利20萬元，並將其中10 萬元分予林勝全等語在卷（偵一卷第50頁），足見被告 蔡德明、林勝全就犯罪事實犯罪所得各為10萬元，該 款項雖未扣案，但既係渠2 人實施犯罪所得財物，仍應 依前開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。 ㈢此外，本次刑法修正乃將沒收列為專章並定性為獨立法律 效果（立法理由參照），故針對被告蔡德明、林勝全沒收 部分當無庸於應執行刑項下再予重複諭知，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 371 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項、第300 條，政 府採購法第87條第3 項、第6 項、第92條，貪污治罪條例第5 條 第1 項第3 款、第11條第2 項、第5 項後段、第12條第1 項、第 2 項、第17條，修正後刑法第2 條第2 項、刑法第11條前段、第 28條、第41條第1 項前段、第37條第2 項、第51條第5 款、第7 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第8 款、第93條第1 項第2 款、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。 本案經檢察官林志祐提起公訴，檢察官陳建烈提起上訴，檢察官 許月雲到庭執行職務。 中 華 民 國 109 年 1 月 22 日 刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山 法 官 施柏宏 法 官 陳明呈 以上正本證明與原本無異。 被告蔡德明所涉對公務員關於不違背職務之行為交付賄賂罪，及 被告千佑船舶有限公司、嘉盟工程有限公司部分不得上訴。 其餘部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴 書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補 提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級 法院」。 中 華 民 國 109 年 1 月 22 日 書記官 葉淑華 附錄本判決論罪科刑之法條： 貪污治罪條例第5條 有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6 千萬 元以下罰金： 一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。 二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交 付者。 三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。 前項第1 款及第2 款之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第11條 對於第2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂 或其他不正利益者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣3 百萬元以下罰金。 對於第2 條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄 賂或其他不正利益者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新 臺幣50萬元以下罰金。 對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資 或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷 。 不具第2 條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。 犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減 輕或免除其刑。 在中華民國領域外犯第1 項至第3 項之罪者，不問犯罪地之法律 有無處罰規定，均依本條例處罰。 政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰） 意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標 、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑 ；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣30 0 萬元以下罰金。 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式 之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。容 許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 第1 項、第3 項及第4 項之未遂犯罰之。 政府採購法第92條（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金） 廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯 本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該 條之罰金。