臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度金上易字第1號 上　訴　人 即　被　告　吳明芳 上列上訴人因違反保險法案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度 金易字第1 號，中華民國108 年1 月30日第一審判決（起訴案號 ：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵緝字第644 號、107 年度偵字 第2061號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 犯 罪 事 實 及 理 由 一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，除就上訴意旨指摘部分予以補充如後述外， 引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。 二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用之供述證據，業經當事人同意有證據能力（ 見本院卷第23頁、第24頁），非供述證據部分，則未經檢察 官及被告爭執其證據能力（見本院卷第23頁），本院審酌該 等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之 情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。 三、被告上訴意旨略以：證人黃錫廉所給我的5萬美金是借款不 是佣金，是鄭集鴻還沒有投保前，我就跟黃錫廉借到的錢， 我沒有收到美國代理公司給予的佣金，佣金是發給黃錫廉， 我沒有跟美國代理公司簽約，是許仁輝跟美國代理公司簽約 的，我有告訴許仁輝不可以在臺灣境內銷售這保險契約，但 是他告訴我可以幫他一下，他需要賺錢，他的客戶不能離境 去體檢跟簽要保書，有關我跟許仁輝的佣金部分，我有給他 黃錫廉的聯絡方式等語。然查： ㈠被告有參與為非保險法之保險業或外國保險業招攬保險業務 之主觀犯意聯絡與客觀行為分擔： ①依被告於本院審理時所述其告訴許仁輝怎麼跟客戶談，許仁 輝用其所述內容去跟客戶談，所以會說系爭保單沒有伊出面 是沒有辦法談成的。這算是許仁輝談成，所以佣金照伊與許 仁輝的合約，許仁輝應該拿八成等語（見本院卷第36頁）。 ②參以被告前於偵查中所述：「（問：與美商ING 保險公司有 何關係？）沒關係，我不是該公司的事務員，我是黃錫廉公 司的代理，我不知該公司名稱，我們認識十幾年。（問：你 有無承攬美商ING 保險公司的保險？）我不是代理商，我是 透過黃錫廉。（問：去向保戶承攬保險是你去的？）不是。 是許仁輝，是他的客戶。（問：你如何與許仁輝認識？）我 們是同一家代理公司。（問：許仁輝招保，再透過你，你再 透過黃錫廉去向美商ING 保險公司買保險？）是。（問：保 險契約是誰簽的？）業務員是美國公司簽的，我們不能簽名 在業務員上，我們沒有美國的保險業務執照。（問：你跟AF C 公司有無契約關係？）沒關係，是黃錫廉跟AFC 公司才有 關係。（問：所以本件保單你沒跟AFC 公司簽約？）沒有。 是透過黃錫廉。（問：你招攬該保單佣金？）依照公司規定 第一年是90％，黃錫廉又私下給我5％，共95％。（問：你 與許仁輝如何算？）我跟他合約是許仁輝拿80％，但本件是 我出面談的，許仁輝要給我35％的佣金。（問：你總共拿多 少佣金？）黃錫廉要給我15％，許仁輝給我35％，等於我拿 一半的佣金。（問：你前稱承攬的保單是你出面去談的？） 是。（問：客戶名稱？）鄭集鴻，是許仁輝的客戶，我出面 談的。（問：你從美國的公司拿到多少錢的佣金？）是從黃 錫廉那邊拿到5 萬元美金。（問：剩下的？）黃錫廉沒給。 （問：沒在台灣設立公司的保險業可否在台灣銷售保險？） 那是美國允許的，在台灣不行，是美國允許外國人買他們的 保險。（問：既然台灣不允許，為何你要在台灣去招攬本件 ？）不是我招攬的，是許仁輝的客戶。（問：方才曾稱是你 去洽談的？）是。（問：是你跟許仁輝去招攬的？）是。（ 問：你知道該保險不能在台灣販售，但你仍去招攬？）美國 公司沒有不能在台灣賣。（問：為何黃錫廉稱他有給你全額 的佣金？）全額是15萬元美金的95％，沒有全額。（提示明 細問：該明細是何意思？）預支佣金，我簽署是代表我領預 支的佣金，並非全額。黃錫廉匯到我香港的戶頭只有3萬元 美金。」、「我是用我自己的名義跟許仁輝簽契約，當時約 定佣金是80％，但前提是許仁輝要自己完成整個保險的招攬 合約，但因為我有出面幫他談成，我跟他說如果談成，他要 付我12萬美金中的35％當作佣金，也就是許仁輝只會拿到45 ％的佣金，這個合約沒有我是談不成的。黃錫廉總共付給我 5 萬美金，3 萬美金是匯入我香港渣打銀行戶頭，時間是在 103 年6 月底，另外2 萬美金是分批給我現金，總共60萬元 台幣。（問：你跟AFC 公司、宏博國際公司、黃錫廉之間有 何契約關係？）我只跟黃錫廉認識，其他AFC 公司及宏博公 司我不清楚，我跟黃錫廉有口頭契約的關係，我跟AFC 公司 及宏博公司沒有任何契約關係。黃錫廉有給我一份書面合約 ，但我沒有簽署，後來口頭同意照合約內容履行，內容是黃 錫廉會給我保險金額90％的佣金加上5 ％，90％是書面合約 上的，5 ％是黃錫廉私下給我的，因為我在這個行業工作10 幾年，美國總代理澳琪國際保險代理經紀人公司我有認識， 我有窗口，但我與澳琪公司沒有合作關係，黃錫廉希望我把 這個案件交給黃錫廉的窗口AFC 公司代理，不要給澳琪公司 代理，所以另外給我5 ％。」等語明確（見偵一卷第22頁至 第23頁、偵二卷第18頁至第19頁）。 ③又核以證人許仁輝於警詢時以被告身分供稱：102 年年底， 黃華強（即黃錫廉）派吳明芳主動找上我找朋友投保境外保 單，我在103 年4 月間有成功幫黃華強及吳明芳向我朋友鄭 集鴻推薦一筆美元12萬元的境外保單。（問：黃華強及吳明 芳請你幫忙販售的境外保單詳情為何？）吳明芳請我幫忙販 售的境外保單是屬於ING 美國公司的保單，該保單係由美國 Alliance Financial Consultants ,Inc （簡稱：AFC 公司 ）保險經紀公司代理，這份境外保單合約內容類似臺灣的終 身壽險型的投資型保單，一旦身故就會給予高額的保險金， 例如我幫朋友鄭集鴻投保的這份境外保單內容，年繳保費美 元12萬元，10年期，身故可以領回美元800 萬元，但期間如 果帳戶裡的現金價值不夠支付危險保費，就要另外付錢補足 保費，類似投資型保單的情形。（問：吳明芳是自己在臺灣 經營前揭境外保單，還是受雇於他人？）吳明芳就是黃華強 下面的業務員，負責幫黃華強對外推銷ING 美國公司的保單 ，基本上ING 美國公司並不直接自己出售保單，而是交由各 代理商幫忙銷售保單，其中AFC 公司就是一家代理ING 公司 販售保單的代理商，臺灣是由黃華強取得AFC 公司的委託代 理權，所以黃華強可以自己販售ING 美國的保單，也可以找 業務員幫忙販售ING 美國公司的保單。（問：黃華強及吳明 芳銷售前述境外保單是否有提供任何文宣資料給你參考？） 有的，他有提供ING-USA 投保報件流程給我參考，裡面最主 要是針對要投保ING 美國公司保單，所要進行的體檢流程， 中山醫院范齊賢醫師有在幫忙做檢驗工作，體檢費用則匯入 臺灣銀行中和分行劉麗芬000-000-000000號帳戶。」、「（ 問：你於何時、何地招攬何人保單後，轉介給何人收取？） 103 年1 月2 日我及吳明芳、林宜瑩等人前往新竹市○○路 ○○○ 號，由我向鄭集鴻招攬美國ING 的境外萬能保單，並由 林宜瑩當場幫鄭集鴻抽血體檢，並帶走檢體，鄭集鴻簽字投 保後，該份保單我就當場交給吳明芳帶走後再去交給黃錫廉 ，同（103 ）年4 月22日鄭集鴻將保險費用美金12萬元匯至 美國ING公司，因此依合約，我可以獲得到9萬6,000元美金 的傭金。」等語相符（見調查局卷第8頁至第11頁、影他卷 第41頁）。 ④以上，就被告所自承有參與對要保人鄭集鴻抽血體檢之行為 ，並傳授系爭保單銷售技巧予許仁輝以助益系爭保單成立， 事後並獲得佣金之情節，已堪認被告確實已參與許仁輝招攬 鄭集鴻投保系爭非我國保險法之保險業或外國保險業之保單 業務行為，核其行為構成保險法第167條之1第1項前段之規 定，至於被告與許仁輝就系爭保單佣金之分配比例並不影響 上開認定，被告上訴仍執前詞否認犯行，並不足採。 ㈡被告業已取得不法所得5萬美金： ①依證人黃錫廉於原審審理時具結證稱：「（問：ING 美國公 司保單銷售出去，佣金如何發放？）AFC 公司會直接匯給業 務人員，因為他們都是獨立的簽署對應人員，所以不會經手 宏博。（提示黃錫廉104 年11月2 日偵訊筆錄，問：你之前 在地檢署有提到你害怕保險客戶無法繳納會被追討佣金，所 以將錢扣在公司若AFC 直接將佣金撥給業務員，你如何扣在 公司？）當初錢還沒有發下來時，被告吳明芳陸陸續續有跟 我週轉一些錢，我也有將這件事跟總代理AFC 說，這筆錢有 一部分是我的，且被告吳明芳有簽署借貸的收據，就是因為 這樣，總代理才願意撥被告吳明芳欠我錢的部分給我。（問 ：該保單目前領取多少佣金？）第一年總代理發了保費90% 的報酬108,000元美金的一半，也就是54,000元美金，當時 本來這筆錢要給被告吳明芳，但找不到被告吳明芳人，而且 我有跟AFC公司說被告吳明芳有跟我預支五萬元美金的報酬 ，所以AFC公司就直接把54,000元美金匯到我的戶頭來，我 拿到54,000元後，我都沒有分出去。第二年應該依比例還有 40%，但當時我入獄，依照總代理有找到被告吳明芳的話， 應該還有一部分佣金可領，但當時我入獄，所以我不知道領 取的情形。第三年不屬於佣金，而是屬於服務津貼，至於有 無實際發放我就不曉得。（提示高雄地檢署104年度他字第 2644號偵卷第64-65頁，問：為何你當初在地檢署時有提到 第二年佣金你有幫許仁輝跟AFC公司說，AFC公司就發43,000 元美金給許仁輝？）依照程序應該是這樣，但有無告訴我也 不知道，我是有告知總代理說這筆錢一定要發，但當時還是 沒有找到被告吳明芳，所以實際後續情形我也不清楚。（提 示高雄地檢署104年度他字第2644號偵卷第67頁和解書，問 ：這份和解書是針對那件事情和解？）因為當時要發給被告 吳明芳的佣金發到宏博去，也就是剛說的54,000元美金，而 這筆錢應該是屬於被告吳明芳他們的保險佣金，所以我身為 宏博的顧問，我就代表宏博出面跟許仁輝和解，不過簽完和 解書後我都在監獄執行，所以也沒有履行和解書的條件，所 以本案我是親自拿4,000元美金給許仁輝，至於AFC公司與許 仁輝之間佣金如何發放我就不清楚。（問：據你所知，AFC 有無發放佣金給被告吳明芳過？）除了被告吳明芳跟我預借 的50,000元美金外，應該無其他佣金。（提示高雄地檢署 105年12月7日偵訊筆錄第4頁問：你於檢察官面前說你與許 仁輝說這筆佣金要發給吳明芳，因簽約的人是吳明芳，並告 知他我要預扣美金5萬元，找到吳明芳後再發放，之後有給 許仁輝台幣30萬元、美金2萬元，這也算原本的佣金之一等 語，是否屬實？）30萬當時是美國總代理借給許仁輝的，因 為當時我們都找不到被告吳明芳。（問：你當時在檢察官面 前說台幣30萬元、美金2萬元也算原本的佣金之一是何意思 ？）當時因為總代理尚未找到被告吳明芳前，算是道義上幫 忙許仁輝的，因為總代理有扣一筆錢，並正在找被告吳明芳 ，且基於許仁輝急著用錢，當時我在監獄中所以我麻煩美國 總代理AFC公司協助借許仁輝1萬元美金，我更正我地檢署的 說詞，這筆錢不是佣金，只是總代理借給許仁輝，若當時能 找到被告吳明芳，則這筆錢就是佣金，但就找不到被告吳明 芳，所以基於借款新臺幣30萬元給許仁輝，這筆錢只是單純 的AFC借貸給許仁輝，並不是佣金的一部分，美金2萬元確實 是屬於第二年佣金的一部分，這筆也是AFC先發給香港的宏 博，但因為我在監獄中，所以不知道2萬元的去向。（問： 你當時說簽約的人是被告吳明芳，這句話是什麼意思？）被 告吳明芳是獨立的業務人員，所以必須要有一個身分，AFC 才會發佣金給他，這個身分就是仲介業務。（問：被告吳明 芳究竟有無與AFC公司簽約？）究竟有無簽約，要找行政人 員，因為當初簽約都是用電腦傳來傳去，有沒有傳我也不知 道，所以有無簽實體書面契約我都不知道，正常來講都要簽 ，不然如何發放佣金」等語（見原審院卷第225頁至第230頁 ）。 ②以上，堪認被告雖係以借款名義向黃錫廉取得5 萬元美金， 然該5 萬元美金之借款係具有預支佣金之性質，在黃錫廉確 實取得系爭保單佣金後即無須再發放5 萬元美金予被告，相 當於被告實際上已領得系爭保單佣金，自不拘限當初係以借 款名義所預先取得，以達澈底剝奪被告犯罪所得之規範目的 ，是被告上訴抗辯該5 萬元美金係借款云云，無礙於其實際 取得犯罪所得之認定。 ㈢以上，本件事證已臻明確，被告本案犯行堪予認定，原審就 被告犯行論以保險法第167條之1第1項前段之非法招攬保險 業務罪，並以行為人責任為基礎，審酌被告於本案犯行前， 無任何犯罪之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可查，惟被告有多年從事保險業務之經驗，仍為本案違反 保險法之犯行，衡量鄭集鴻所投保之系爭指數型保單仍屬有 效保單之情節，以及被告最終能在原審審判程序坦承犯行之 犯後態度；兼衡被告吳明芳自陳高職畢業之教育程度，目前 在大陸經商，月收入約人民幣15,000元，已婚，身體狀況尚 可，有痛風、高血壓等慢性疾病等一切具體情狀，予以量處 有期徒刑4月，並諭知易科罰金之標準。另審酌被告因本案 犯行，有取得美金5萬元佣金報酬之犯罪所得，應依保險法 第168條之4規定，於被告罪項下宣告沒收，並依刑法第38條 之1第1項前段、第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。均已斟酌刑法第57條各款所列情 狀，未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，所為量刑並無不當 ，被告上訴所執前詞否認犯行而指摘原審判決認事違誤，為 無理由，應予駁回。 四、原審共同被告許仁輝部分，業經原審判決確定，自不另論列 ，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。 本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 8 月 22 日 刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘 法 官 李嘉興 法 官 楊智守 以上正本證明與原本無異。 不得上訴 中 華 民 國 108 年 8 月 22 日 書記官 戴志穎 附件 臺灣橋頭地方法院刑事判決 107年度金易字第1號 公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官 被 告 吳明芳 男 民國00年0月00日生 身分證統一編號：Z000000000號 住高雄市○○區○○街○○○號4樓 許仁輝 男 民國00年00月00日生 身分證統一編號：Z000000000號 住臺北市○○區○○路○○○巷○弄○號6樓 上列被告因違反保險法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵緝 字第644 號、107 年度偵字第2061號），本院判決如下： 主 文 吳明芳犯保險法第一百六十七條之一第一項前段之非法招攬保險 業務罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹 日；未扣案之犯罪所得即美金伍萬元沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 許仁輝犯保險法第一百六十七條之一第一項前段之非法招攬保險 業務罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹 日；未扣案之犯罪所得即新臺幣拾萬元、美金伍萬參仟元均沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。緩刑 貳年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其 他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務，緩刑期 間付保護管束。 事 實 一、吳明芳、許仁輝均知悉美國之ING-Security Life of Denve r Insurance Company （即荷蘭Internationale Nederland en Groep之美國子公司，下稱ING 美國公司）係未經主管機 關即行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）許可於我國 境內經營保險業務之機構，且該公司所承保、銷售之「ING 指數型策略保單（ING IUL-Global Choice ，下稱系爭指數 型保單）」亦未經金管會之核准或備查，竟共同基於為非保 險法之保險業或外國保險業招攬保險業務之犯意聯絡，先由 許仁輝於民國103 年1 月2 日前之某日許，向其友人鄭集鴻 介紹系爭指數型保單之內容，並得知鄭集鴻有投保之意願後 ，再由吳明芳、許仁輝於103 年1 月2 日上午11時許，共同 前往址設新竹市○○路○○○ 號之「安慎診所」，向鄭集鴻解 釋並招攬投保系爭指數型保單，同日鄭集鴻遂同意以自己為 要保人及被保險人在上開診所內簽署要保書及進行體檢而投 保，復於同年4 月22日匯款繳交首期保費即美金120,000 元 以生效。嗣因吳明芳、許仁輝招攬前述保險業務之第一年佣 金即美金108,000 元，僅吳明芳自協助處理ING 美國公司在 臺行政事務之黃錫亷處取得美金50,000元，其餘部分均未依 約分配，致許仁輝心生不滿，遂向法務部調查局新北市調查 處提出檢舉，因而查悉上情。另許仁輝於檢舉後，已因鄭集 鴻持續繳交系爭指數型保單之保險費，而自黃錫亷以及ING 美國公司之代理商處，取得共計美金53,000元及新臺幣100, 000 元之佣金（黃錫亷涉犯保險法之相關罪嫌，由檢察官另 行偵辦）。 二、案經法務部調查局新北市調查處報告臺灣高雄地方法院檢察 署（現更名為臺灣高雄地方檢察署）檢察官呈請臺灣高等法 院檢察署（現更名為臺灣高等檢察署）檢察長核轉臺灣橋頭 地方法院檢察署（現更名為臺灣橋頭地方檢察署）檢察官偵 查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。經查，本判決以下所引用之卷證 資料（包含供述與非供述證據），雖有被告吳明芳、許仁輝 以外之人於審判外之陳述，惟檢察官及被告2 人於本院審理 時，均已同意有證據能力（見金易卷第237 頁），且本院審 酌各該證據作成時之情況，亦無發現有違法不當或顯有不可 信之情形，復與待證事實具有關聯性，揆諸前揭規定，認以 之作為本案證據應屬適當，均有證據能力，先予敘明。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠、前揭事實，業據被告吳明芳、許仁輝於本院審理時均坦承不 諱（見金易卷第238 至239 頁），核與證人鄭集鴻、黃錫亷 於警詢、偵查及本院審理時證述之情節相符（見影卷第48至 50頁；調查卷第51至53頁；偵一卷第62至64頁；金易卷第22 6 至229 頁），並有金管會104 年9 月16日保局（綜）字第 10402103140 號函、ING 保險契約書、ING-UL繳費通知單、 合作金庫銀行匯出匯款賣匯水單、ING-USA 投保報件流程表 、ING-GLOBAL-INDEX要保書及相關簽署文件注意事項、電子 郵件通信紀錄、被告吳明芳與許仁輝之保險代理契約、鄭集 鴻IN G保單編號00000000之收據影本、被告吳明芳預支明細 表等資料存卷可佐（見調查卷第55頁、第63至113 頁、第 170 至177 頁、第181 至182 頁、第213 至253 頁、影卷第 7 至8 頁、第14頁），足認被告2 人之任意性自白均與事實 相符，洵堪採為論罪科刑之依據。 ㈡、另被告吳明芳於本院行準備程序時，固曾辯解：客戶不是伊 招攬的，伊未與鄭集鴻接洽過，只知道許仁輝有去招攬鄭集 鴻，當時許仁輝邀請伊一同前往安慎診所時，已經都談好， 係希望伊能幫忙做體檢，伊在現場沒有作其他事情云云（見 審易卷第45頁）。惟查，所謂保險招攬之行為，係指保險業 務員解釋保險商品內容及保單條款、說明填寫要保書注意事 項、轉送要保文件及保險單，或從事其他經所屬公司授權之 保險招攬行為，保險員管理規則第15條第3 項已有明文。而 觀諸被告吳明芳歷次偵查中之陳述，均可見其所自承：鄭集 鴻保單是伊出面談的；伊有跟鄭集鴻介紹保單內容；保單如 果沒有伊出面，是沒有辦法談成的；伊有去鄭集鴻公司跟他 協談相關業務內容等語明確（見偵一卷第22頁背面至23頁； 偵二卷第24頁、24頁背面；偵三卷第11頁背面）；復於本院 審理時，亦係供陳：鄭集鴻有主動問伊關於指數型、安不安 全等要保書內容，伊也有回答等語在卷（見金易卷第237 至 238 頁）。是以，被告吳明芳既於鄭集鴻決定投保系爭指數 型保單之過程中，有出面介紹、解釋保險商品之內容，進而 釐清鄭集鴻所疑惑不解之處，徵諸上揭規定，其自屬從事保 險招攬之行為無疑。更遑論，鄭集鴻投保系爭指數型保單之 要保書、體檢報告、簽署資料、首期保費通知單、保單收據 等文件，均係由被告吳明芳以電子郵件傳送予被告許仁輝， 並於郵件中說明如何填寫及注意事項，業有被告2 人之電子 郵件往來紀錄存卷可查（見金易卷第54至63頁），且被告2 人於招攬鄭集鴻投保系爭指數型保單前，已相互簽署對外招 攬保險業務之佣金報酬分配契約，同有該契約書存卷可參（ 見影卷第7 頁）。綜此，被告2 人就招攬鄭集鴻投保系爭指 數型保單，有犯意聯絡及行為分配，顯為明灼，被告吳明芳 前開辯解之內容，自無從為其有利之認定。 ㈢、從而，本案事證已臻明確，被告2 人上開犯行均足認定，自 應依法論科。 二、論罪科刑： ㈠、應適用之法律： １、按保險法第167 條之1 第1 項有關「為非保險法之保險業或 外國保險業代理、經紀或招攬保險業務」應處以刑罰之規定 ，雖被告2 人行為後，於104 年2 月4 日、107 年6 月6 日 均有進行修法。然而，上開時點就保險法第167 條之1 所修 正公布之內容，均係針對同條項後段有關停止保險代理人、 經紀人、公證人或兼營保險代理人或保險經紀人業務之銀行 一部或全部業務，或廢止許可、註銷執業證照之行政管制措 施為相關修正，而與保險法第167 條之1 第1 項前段之刑罰 規定無涉，且無任何變動，故本案並無新舊法比較之問題， 合先敘明。 ２、核被告吳明芳、許仁輝所為，均係犯保險法第167 條之1 第 1 項前段之非法招攬保險業務罪。又被告吳明芳、許仁輝就 上開犯行有犯罪聯絡及行為分擔，已如前述，應論以共同正 犯。 ３、另刑法第62條前段所謂之自首，係指犯人在其犯罪未經有偵 查職權之公務員發覺前，自承犯罪並接受裁判者而言。故自 首之要件尚可區分為：⑴、行為人必須在犯罪未經有偵查職 權之機關或公務員發覺前申告犯罪；⑵、所申告之犯罪事實 必須為自己所為之犯罪行為；⑶、行為人必須有自願接受裁 判之意思等三部分，並須前述要件均已具備，始得依刑法第 62條前段規定，減輕其刑。查被告許仁輝雖係在本案犯行未 經有偵查權限之機關或公務員發覺前，即主動向法務部調查 局新北市調查處提出檢舉，有該處107 年9 月14日新北法字 第10744596510 號函文可佐（見金易卷第114 頁），然而， 綜觀被告許仁輝所提出之檢舉資料及其經調查局製作之檢舉 筆錄，可知被告許仁輝僅係針對被告吳明芳有在我國非法銷 售境外保單之犯罪事實為具體陳述，而均未談及自身從事之 保險業務招攬行為此節甚明（見調查卷第8 至11頁、金易卷 第116 至120 頁）；稽以被告許仁輝就其所涉之本案犯行， 於檢舉時，係略以其有「推薦」鄭集鴻向被告吳明芳購買境 外保單等語加以補充，而查無任何申告自己所為招攬境外保 險業務之相關言論內容，業據本院查閱前引檢舉資料、筆錄 確認無訛。是以，被告許仁輝向法務部調查局新北市調查處 所提出之檢舉，已難謂係針對自己所涉之犯罪事實為自首之 行為。再者，被告許仁輝涉及本案犯罪，係因證人鄭集鴻於 調查局調查及檢察官偵查中，就其實際接洽對象均係被告許 仁輝為具體證述後（見調查卷第51至53頁；偵字卷第62至64 頁），方經承辦檢察官認有犯罪嫌疑，並以犯罪嫌疑人身分 傳喚被告許仁輝，再由被告許仁輝自承犯行於卷，有該次偵 訊筆錄存卷可查（見偵二卷第30至31頁），故被告許仁輝承 認本案犯行之犯罪事實，既係在承辦檢察官依據卷內事證有 合理之可疑後，始供承不諱，亦核與自首之要件未合。從而 ，被告許仁輝雖有主動檢舉之舉措，然依上揭說明，仍無從 適用刑法第62條前段之規定予以減輕其刑。 ㈡、刑之裁量： １、爰以行為人責任為基礎，審酌被告2 人於本案犯行前，均無 任何犯罪之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可查，足見其等素行非劣；惟被告2 人均有多年從事保險業 務之經驗，既據其等分別於調查局及偵查中陳述明確（見調 查卷第8 頁；偵一卷第23頁），理應對於保險業法相關規定 知之甚詳，卻仍共同為本案違反保險法之犯行，此舉實屬不 當；另衡量其等招攬境外保單雖有不該，但鄭集鴻所投保之 系爭指數型保單仍屬有效保單之情節，以及被告許仁輝於本 院審理時，始終坦承犯行，且本案亦係由其檢舉方得發覺， 被告吳明芳則終能在審判程序坦承犯行之犯後態度；兼衡被 告吳明芳自陳高職畢業之教育程度，目前在大陸經商，月收 入約人民幣15,000元，已婚，身體狀況尚可，有痛風、高血 壓等慢性疾病；被告許仁輝則自陳大學畢業，目前從事健身 教練，月收入約新臺幣30,000元，已婚，仍須扶養在國外念 書之小孩生活費、學費，身體狀況良好等一切具體情狀，各 自量處如主文所示之刑，並各別諭知易科罰金之標準。 ２、另被告許仁輝未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，既 如前述。茲審酌其因一時失慮，致罹刑典，惟犯後已知坦承 犯行，知所悔悟，信被告許仁輝經此偵審程序後，當知所警 惕，而無再犯之虞；又考量短期自由刑本有中斷受刑人原本 生活、產生烙印效果等不利復歸社會之流弊；再衡酌檢察官 於本院審理時，就給予被告許仁輝緩刑宣告部分，亦僅表示 希望命其履行一定負擔之量刑意見（見金易卷第242 頁）， 本院因認被告許仁輝前開所受宣告之刑，以暫不執行為適當 ，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑如主文所示 。另為使被告許仁輝加深此次犯行所得之教訓及警惕，並於 緩刑期間保持良好品行且預防再犯，爰依刑法第74條第2 項 第5 款規定，命被告許仁輝應向指定之政府機關、政府機構 、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60 小時之義務勞務，以收啟新及惕儆之雙效。復依刑法第93條 第1 項第2 款規定，命被告許仁輝於緩刑期間付保護管束， 期能藉由觀護人予以督促，符合本件附條件緩刑之立意與目 的。又被告許仁輝倘違反上列負擔情節重大，足認原宣告之 緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條 之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。 至被告吳明芳於本院行審判程序時，雖亦坦承犯行，惟審酌 其歷次偵查程序均未能坦白承認，更有多次未按時到庭之紀 錄，應不宜與被告許仁輝同視，爰不予緩刑宣告之諭知。 三、沒收： ㈠、本案被告吳明芳、許仁輝行為後，保險法第168 條之4 及刑 法關於沒收之規定，雖分別於107 年1 月31日、104 年12月 30日修正公布，並各自107 年2 月2 日、105 年7 月1 日施 行，惟沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律 ，刑法第2 條第2 項已有明文，是本案關於沒收部分，尚無 新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關 規定，先此敘明。其次，犯保險法之罪，犯罪所得屬犯罪行 為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之 1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠 償之人外，沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 保險法第168 條之4 、刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項 業已明定。又參諸刑法第11條所規定之「本法總則於其他法 律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法 律有特別規定者，不在此限」，故保險法就沒收部分，如有 規定者，雖應優先適用，若未規定者，則仍應回歸適用刑法 之相關規定。 ㈡、經查，被告吳明芳因本案犯行，有自黃錫亷處取得ING 美國 公司支付之佣金即美金50,000元，以及被告許仁輝因本案犯 行，有自黃錫亷以及ING 美國公司之代理商處，取得共計美 金53,000元及新臺幣100,000 元之佣金報酬，均據被告吳明 芳、許仁輝於本院審理時供承明確（見金易卷第239 至240 頁），並核與證人黃錫亷於本院審理時證述之內容相符（見 金易卷第227 至230 頁），故該等佣金報酬分別屬被告2 人 因本案犯行所獲致之犯罪所得，應依保險法第168 條之4 規 定，各自於被告吳明芳、許仁輝之罪項下宣告沒收，並依刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢、至被告許仁輝於本案辯論終結後，雖有具狀陳述其年歲已高 ，且月收入勉強餬口，如本案犯罪所得予以宣告沒收，有違 反比例原則之情事云云。然而，現行刑法及相關法律就犯罪 所得採義務沒收主義，即係為避免如未澈底剝奪犯罪行為人 之犯罪所得，顯難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪；又被 告許仁輝於本院審理時，既已自承其從事健身教練工作，可 知本案犯罪所得要屬其額外收入，而與日常生活經濟來源無 直接關聯；另本案亦查無法律規定得不予宣告沒收之情事， 是本院自不得僅因被告許仁輝之片面陳述，即置法律規定於 不顧，其此部分所述，於法未合，自難採取。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。 本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官林濬程、鄭子薇到庭執行 職務。 中 華 民 國 108 年 1 月 30 日 刑事第七庭 法 官 楊博欽 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 中 華 民 國 108 年 1 月 30 日 書記官 黃盈菁 附錄論罪科刑法條： 保險法第167條之1 為非本法之保險業或外國保險業代理、經紀或招攬保險業務者， 處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以上二千萬元以下 罰金；情節重大者，得由主管機關對保險代理人、經紀人、公證 人或兼營保險代理人或保險經紀人業務之銀行停止一部或全部業 務，或廢止許可，並註銷執業證照。 法人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯 前項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人亦科該項之罰金。 未領有執業證照而經營或執行保險代理人、經紀人、公證人業務 者，處新臺幣九十萬元以上九百萬元以下罰鍰。