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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　109年度上易字第368號 上　訴　人 即　被　告　戴崇慶 上列上訴人因竊佔案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度易字第 639 號，中華民國109 年5 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣 高雄地方檢察署108 年度偵字第12203 號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 上訴駁回。 犯罪事實 一、戴崇慶為高雄市○○區○○○路○○○號「日榮大樓」（下稱 系爭大樓）7樓之1承租戶，其明知日榮大樓12樓頂樓C1屋頂 突出物、C2夾層部分，雖係其向原建商蘭芳企業股份有限公 司（下稱蘭芳公司）無償借用。惟系爭大樓之屋頂平臺及屋 頂突出物乃為維護全體住戶之消防安全及避難通道等所必要 之公共設施，屬全體區分所有權人共同使用，且戴崇慶前因 無權占用系爭大樓12樓屋頂C1、C2部分，經本院於民國101 年12月12日以101 年度上字第246 號民事判決命其遷出確定 ，經原審民事執行處於102 年4 月30日以102 年度司執字第 00000 號強制執行命戴崇慶遷出上開C1、C2部分並更換門鎖 完畢，換鎖後之3 把鑰匙均係交由大樓管理員保管。詎戴崇 慶意圖為自己不法之利益，基於竊佔之犯意，於102 年5 月 19日私自向管理員取得更換過之鑰匙後，竊佔系爭大樓頂樓 使用，其中C1部分作客廳使用（C1面積為98.32 ㎡）、C2部 分作房間使用（C2面積為38.13 ㎡），並另行加蓋D 部分作 為其子戴大為使用（D 面積為28.5㎡），並自107 年3 月5 日起將頂樓房間出租予不知情之周琮竣、林錕楠居住，以此 方式竊佔上開公同共有部分。 二、案經日榮大樓區分所有權人蕭靜芬訴由臺灣高雄地方檢察署 檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 ㈡查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官及上訴人即被 告戴崇慶（下稱被告）於本院準備程序時均明示同意有證據 能力（見本院卷第62至66頁），基於尊重當事人對於傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念， 本院審酌該等證據作成時並無違法取證之瑕疵，且與待證事 項具有關聯性，認以之作為證據亦屬適當，依上開說明，自 均具有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告固不諱言其之前占有使用系爭大樓12樓屋頂C1、C2 部分，經前案民事判決命其遷出並經原審法院強制執行後， 已遷出上開部分並更換門鎖完畢，其嗣復向管理員取得鑰匙 後，占有C1部分作客廳使用、C2部分作房間使用；另加蓋D 部分作為其子戴大為使用，並將頂樓房間出租予周琮竣、林 錕楠居住使用等事實。惟否認有何竊佔犯行，辯稱：日榮大 樓12樓的住戶楊慧琴告我後雙方有達成和解，約定對方不得 再對我執行，也就是對方同意我可以繼續使用，我從使用後 至本案被告期間，都沒人告知要使用或大樓管委會認為有其 他用途，若有其他用途，我就會自動遷出，我無竊佔之故意 等語。經查： ㈠被告前因無權占用系爭大樓12樓屋頂C1、C2部分，經本院於 101 年12月12日以101 年度上字第246 號民事判決命其遷出 確定，嗣經原審民事執行處於102 年4 月30日以102 年度司 執字第11829 號強制執行命被告遷出上開C1、C2部分並更換 門鎖完畢，換鎖後之3 把鑰匙均係交由大樓管理員保管乙節 ，有上開民事判決、執行筆錄各1 份在卷可按（見他一卷第 9 至37、47至48頁），且經證人即日榮大樓之管理員黃太平 、李振欽於警詢中證述，及證人楊慧琴於原審審理中結證屬 實（見警卷第27至28、31至32頁；易字卷第206 頁）；又被 告復於102 年5 月19日私自向管理員取得更換過之鑰匙後， 再度占有系爭大樓頂樓使用，其中C1部分作客廳使用（C1面 積為98.32 ㎡）、C2部分作房間使用（C2面積為38.13 ㎡） ，另行加蓋D 部分作為其子戴大為使用（D 面積為28.5㎡） ，並自107 年3 月5 日起將頂樓房間出租予不知情之周琮竣 、林錕楠居住使用等情，除被告供承外，並經證人蕭靜芬於 警詢、偵查及原審審理中證述明確，核與證人黃太平、李振 欽、周琮竣、林錕楠於警詢中證述之情節相符（見警卷第11 至18、23至25、27至28、31至32頁、他一卷第69至72、81至 83頁、易字卷第98至107 頁），且有房屋租賃契約書2 份、 臺灣高雄地方檢察署履勘筆錄暨所附履勘圖、高雄市政府地 政局新興地政事務所109 年1 月6 日高市地新測字第109700 10800 號函暨所附複丈成果圖各1 份、現場照片22張、建物 照片2 張、高雄市政府警察局苓雅分局108 年1 月25日高市 警苓分偵字第10870279000 號函暨所附現場勘驗照片34張等 在卷足憑（見警卷第19至22、33至43、67至77頁、他一卷第 37至39、107 至111 、115 、119 至135 頁、易字卷第55至 57頁）。是此部分之事實，均堪認定。 ㈡被告固以前詞置辯，惟查： ⒈本件被告雖提出其與楊慧琴間簽立之「雙方友好和解書」1 份（見他一卷第156頁），並主張該和解書第6點記載「關於 屋突C1、C2部分，甲方已於102年4月30日執行過，甲方同意 乙方此後不再執行，同時乙方也同意解除對楊永康之官司」 等語，係指楊慧琴已同意其再使用C1、C2之部分等節。惟查 證人楊慧琴於原審審理中結證稱：我是日榮大樓12樓3 分之 1 的區分所有權人，另外3 分之2 的區分所有權人是我弟弟 楊永康；我之前有對被告提告，請求他返還頂樓屋頂突出物 的部分，於102 年4 月30日，法院有去現場強制執行，因為 我住台北，所以我是委託律師前往現場強制執行，律師有帶 鎖匠及我委託的朋友到現場，也有拍照給我看；我於102 年 5 月19日，有與被告簽立雙方友好和解書…，我個人與被告 簽了這份和解書，沒有經過另外3 分之2 房屋所有權人的同 意，也沒有經過整個大樓區分所有權人的同意，我與被告和 解的目的，是希望雙方不要再互告了；我並不清楚被告遷出 並交出鑰匙後，後來又有使用C1、C2的部分，因為我住在台 北，都很少到高雄了，和解書第6 點的記載，是我照被告的 說法打上去的，那時候只是我個人同意我不執行了，但我沒 有同意被告再重新占用…等語（見易字卷第206 至214 頁） 。顯見證人楊慧琴並未同意被告再度使用C1、C2之部分。 ㈡前案民事判決業已認定日榮大樓之屋頂平臺及屋頂突出物乃 為維護大樓全體住戶之消防安全及避難通道等所必要之公共 設施，核屬全體住戶共用部分之性質，該大樓全體起造人雖 協議由12樓蘭芳公司分管使用，然該部分之分管協議有背於 公共秩序，應屬無效；又該分管協議既有背於公共秩序而無 效，則被告向12樓蘭芳公司無償借用屋頂平臺及編號C1、C2 之屋頂突出物即乏正當之權源，因而認被告應自屋頂平臺及 編號C1、C2之屋頂突出物遷出，並返還全體區分所有權人該 部分之系爭公共設施等節，有前案民事判決書在卷足憑，是 被告自無從僅憑其與其中1 名區分所有權人楊慧琴達成和解 ，即取得占有使用日榮大樓C1、C2屋頂突出物之正當權源， 被告辯稱其主觀上無竊佔之犯意云云，難予採信。況被告經 前案民事判決命其遷出並強制執行後，又另行加蓋D 部分， 更彰顯其確有意圖不法利益而竊佔之故意。再者，本件經檢 察官至現場勘驗之結果，C1是作為其客廳使用、C2是作為其 房間使用，D 部分目前為其子戴大為使用中等情，有高雄地 檢署履勘筆錄暨所附履勘圖、苓雅分局108 年1 月25日高市 警苓分偵字第10870279000 號函暨所附現場勘驗照片34張等 附卷可考（見他一卷第107 至111 、115 、119 至135 頁） 。另被告於原審審理時復自承於102 年5 月19日取得C1、C2 強制執行後經換鎖之鑰匙乙節（見易字卷第36頁），顯見被 告占用C1、C2及D 等處使用，且均有以鑰匙上鎖，客觀上已 彰顯獨自使用，且排除系爭大樓全體區分所有權人對於上開 處所之支配關係甚明。 ㈢綜上所述，被告所辯尚難採信，事證明確，其竊佔之犯行應 堪認定。被告於原審聲請傳喚證人梁能凱作證，以證明C1、 C2等處均已破爛而漏水，被告無錢修繕，所以才短暫出租， 並以租金支付梁能凱之修繕費用，其並無為自己不法利益之 意圖；另聲請調取105 年至109 年間，日榮大樓全體區分所 有權人會議之會議紀錄，以證明本案是否有經過全體區分所 有權人之同意才提告等節，惟被告是否以租金支付修繕費用 ，與其是否有為自己不法利益之意圖無涉；再者，竊佔罪並 非告訴乃論之罪，是本案縱未經全體區分所有權人之同意而 提告，亦無解於被告之刑責。本件事證已明，尚無再行傳訊 或調取之必要，併予敘明。 三、論罪科刑： ㈠按刑法第320 條第2 項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為 完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行 為之繼續（最高法院90年度台非字第263 號判決意旨參考） 。本件被告自102 年5 月19日起占用日榮大樓12樓頂樓如前 述之C1、C2及D 部分而構成竊佔罪，其犯罪行為於竊佔之始 已經成立。被告行為後，刑法第320 條業於108 年5 月29日 經總統公布修正施行，並自同年5 月31日起生效。修正前之 刑法第320 條原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有， 而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘 役或五百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而 竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯 罰之」，修正後之條文則將罰金刑部分自原先之500 元以下 ，提高為50萬元以下，經比較新舊法，修正後之規定並未較 有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正 前之刑法第320 條規定。 ㈡本件被告有意圖為自己不法利益及竊佔之主觀犯意，而竊佔 使用系爭大樓12樓頂樓如前述之C1、C2及D 部分，並排除包 含告訴人在內之全體區分所有權人之使用，業如前述。核被 告所為，係犯修正前刑法第320 條第2 項之竊佔罪，應處以 同法條第1 項之刑。又被告於102 年5 月19日竊佔上開C1、 C2及D 部分時，犯罪即已成立，以後之繼續狀態乃不法狀態 之繼續，應僅論以一罪。被告以一竊佔之行為，同時竊佔蕭 靜芬及其他區分所有權人共有之上述C1、C2及D 部分，而侵 害數法益，屬同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一 重之竊佔罪處斷。 四、上訴駁回之理由： ㈠原審認被告之罪證明確，因而依刑法第2 條、第320 條第2 項（修正前）、第55條、第41條第1 項前段、第38條之1 第 1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 等規定，並審酌 被告於前案民事判決確定且經強制執行換鎖並交出鑰匙後， 應明知系爭大樓之屋頂平臺及屋頂突出物為全體區分所有權 人所共有，竟仍意圖為自己之不法利益，自102 年5 月19日 起向管理員取得換鎖後之鑰匙，再度使用C1、C2部分，並另 行加蓋D 部分，排除告訴人及其他區分所有權人之使用，所 為自應予非難；又被告未能取得告訴人之諒解，且遲不遷出 ，難認其犯後態度良好。再考量被告有偽造文書、恐嚇取財 及妨害名譽等刑事前案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可稽，衡酌其竊佔之期間、範圍等情，及衡以被告之智識 程度、家庭經濟狀況（見易字卷第338 頁）及年歲已屬高齡 等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金以新臺 幣1000元為折算1 日之標準。 ㈡並說明： 1.按被告行為後，刑法關於沒收之規定於104 年12月30日修正 公布，並自105 年7 月1 日起施行，又依修正後刑法第2 條 第2 項規定，關於沒收之規定適用裁判時法。另按犯罪所得 ，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。修正後刑法第38條之1 第1 項 前段，第3 項亦分別定有明文。 2.查被告自107 年3 月5 日起，以每月租金8,500 元、1 萬元 ，將頂樓房間出租予周琮竣、林錕楠居住，時間分別達5 個 月、2 個月等情，業經證人周琮竣、林錕楠證述明確，是被 告收取之租金共62,500元（計算式：8,500 元×5 個月＝ 42,500元，10,000元×2 個月＝20,000元，42,500元+20,00 0 元＝62,500元），即應為被告竊佔之犯罪所得，未經扣案 ，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收， 並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。 ㈢經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。 被告仍執前詞，指摘原判決未為其無罪之諭知為不當，提起 上訴，並無理由，應予駁回。 五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官李美金提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。 中 華 民 國 109 年 9 月 15 日 刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山 法 官 陳明呈 法 官 陳明富 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 109 年 9 月 15 日 書記官 馬蕙梅 附錄本判決論罪科刑法條： （修正前）中華民國刑法第320條 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。 意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前 項之規定處斷。 前二項之未遂犯罰之。