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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 109年度上易字第84號 上　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　許沛婕（原名許馨予） 選任辯護人　王智恩律師 上列上訴人等因被告業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度易字第444 號，中華民國108 年12月30日第一審判決（起訴 案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第8377號、107 年度偵 字第11107 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於沒收部分撤銷。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟零肆拾肆萬玖仟柒佰柒拾捌元沒收 ，於全部或一部不能沒收時，追徵之。 其他上訴駁回。 甲○○緩刑伍年，並應依附件所示調解筆錄內容履行。 事 實 一、甲○○與春菓有限公司（下稱春菓公司）之代表人乙○○係 叔姪關係。甲○○自民國100 年起至106 年3 月14日止，擔 任春菓公司之出納人員，並保管春菓公司所有之遠東國際商 業銀行（下稱遠東銀行）帳號00000000000000號帳戶（下稱 春菓公司帳戶）存摺、定存單及印章等物，並另將其向遠東 商業銀行申設之帳號00000000000000號帳戶（下稱帳號後5 碼OOOOO 號帳戶）提供與春菓公司供其轉存資金並設定定期 存款使用，為從事業務之人。甲○○明知春菓公司未同意其 將春菓公司款項挪作私用，竟意圖為自己不法之所有，基於 業務侵占之犯意，利用保管春菓公司及其名下帳號後5 碼OO OOO 號帳戶印章、存摺及定存單之機會，於106 年3 月14日 15時27分至16時01分許，由不知情之陳隆勝（所涉侵占罪嫌 ，另由臺灣高雄地方檢察署檢察官為不起訴處分確定）駕駛 車牌號碼為0000-00 號自小客車，搭載甲○○前往址設高雄 市○○區○○路○○○ 號之遠東銀行○○分行，由甲○○先將 其名下提供與春菓公司使用之帳號後5 碼OOOOO 號帳戶內共 計新臺幣（下同）700 萬元之定存單解除，隨即將上開款項 存入當日甲○○所新開設之帳號00000000000000號帳戶（下 稱甲○○新設後5 碼OOOOO 號帳戶）而侵吞入己；並於上開 時、地接續解除春菓公司帳戶內800 萬元之定存單，而將上 開金額轉入春菓公司帳戶後，進而提領春菓公司帳戶內之存 款共計1,050 萬元，得手後將上開款項挪為私用、侵吞入己 ，總計其侵占業務上所持有春菓公司之款項合計1,750 萬元 。嗣因春菓公司代表人乙○○於106 年3 月15日查帳時，發 覺有異，經向遠東銀行詢問後，始悉上情。 二、案經春菓公司訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）於原審108 年11月27日之 自白，具任意性，有證據能力： 被告及其選任辯護人於本院準備程序及109 年8 月5 日審理 時雖均主張被告於原審108 年11月27日審理時所為自白，係 因原審辯護人要求被告認罪，被告受其誤導，始承認犯罪， 並非出於自由意志，故無證據能力云云（見本院卷一第213 頁、卷二第349 頁），但被告及其辯護人於本院109 年9 月 14日審理時均已不再爭執此部分證據能力，並明確表示上開 主張並非實在等語（見本院卷三第170 頁），且經本院勘驗 原審108 年11月27日開庭錄音光碟結果，亦無所謂被告受原 審辯護人誘導或誤導之事實存在，此有本院勘驗筆錄在卷可 憑（見本院卷一第351 頁），是被告於原審所為自白陳述之 證據能力，當有證據能力。 二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用 之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於 本院準備程序時，均表示同意有證據能力（見本院卷一第21 3 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低 之瑕疵，認以之作為證據，應屬適當。 三、至本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本 院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁 判之資料。 貳、實體部分 一、上揭事實，業據被告於原審審理及本院109 年9 月14日審理 時坦承不諱（見原審卷第175 頁，本院卷三第145 、172 頁 ），核與證人即春菓公司之代表人乙○○、證人即春菓公司 會計黃如慧、證人陳隆勝分別於警詢、偵訊時所證述之情節 大致相符（乙○○見高市警鹽分偵字第10670436500 號卷宗 【下稱警卷】第12至20頁，雄檢106 年度偵字第8377號卷宗 【下稱偵二卷】第19至20頁，雄檢106 年度他字第3957號卷 宗【下稱影一卷】第22至23、93至95頁，雄檢106 年度偵字 第8377號卷宗【下稱偵三卷】第190 至192 頁，原審107 年 度審易字第1259號卷宗【下稱原審審易卷】第44頁，原審易 卷第56至57、140 至141 頁；黃如慧見警卷第21至25頁，影 一卷第84至85頁；陳隆勝見警卷第7 至11頁、偵二卷第44頁 ）；並有遠東銀行106 年3 月14日取款條、春菓公司帳戶10 6 年3 月14日往來明細查詢單、被告遠東銀行帳號00000000 000000帳戶106 年3 月14日往來明細查詢單、開戶總約定書 、興蘭106 年1 月帳款支付明細表、票據紀錄查詢明細表、 臺灣高雄地方法院106 年聲調字第000171號通信調取票暨陳 隆勝、乙○○雙向通聯紀錄、車牌000-0000車輛詳細資料報 表、遠東銀行五福分行106 年3 月14日監視器翻拍照片13張 、遠東銀行中正分行106 年3 月15日監視器及路口監視器翻 拍照片7 張、春菓公司高雄市政府營利事業登記證、春菓公 司帳戶與公司流水帳之對照表、被告勞健保投保資料、春菓 公司帳戶存摺往來明細查詢單、乙○○提供之高雄高爾夫俱 樂部收費卡、代收桿弟費證明單、春菓公司帳戶往來明細分 戶帳、春菓公司105 年3 月8 日至106 年3 月14日日記簿、 被告帳號後5 碼OOOOO 帳戶存單開銷戶明細查詢單、遠東銀 行106 年9 月28日（106 ）遠銀詢字第0001663 號函暨春菓 公司帳戶活期存款往來明細查詢、遠東銀行106 年11月6 日 （106 ）遠銀詢字第0001861 號函暨春菓公司104 年6 月1 日至106 年9 月5 日取款條、高雄市政府警察局鹽埕分局10 6 年6 月6 日高市警鹽分偵字第OOOOOOOOOOO 號函、法務部 調查局106 年6 月9 日調錢參字第OOOOOOOOOOO 號函暨一定 金額以上通貨交易資料、春菓公司帳戶與公司流水帳之對照 表、乙○○遠東銀行帳號0000000000000 帳戶89年11月14日 交易往來明細、春菓公司籌備處遠東銀行0000000000000 存 摺、春菓公司103 年至105 年3 月8 日日記簿、乙○○銀行 帳號0000000000000 帳戶106 年1 至3 月存摺往來明細分戶 帳及遠東銀行107 年6 月4 日（107 ）遠銀詢字第OOOOOOO 號函暨被告帳戶交易明細等件在卷可稽（見警卷第30至33、 40至41、49至86、93頁，雄檢106 年度他字第3546號卷宗【 下稱偵一卷】第1 至38、59至87、90至127 頁、偵二卷第29 至32，偵三卷202 至238 、246 至247 、268 、273 至298 頁），足認被告上開任意性自白與事實相符。從而，本案事 證明確，被告如事實欄所載之犯行洵堪認定，應依法論科。 二、起訴書記載被告自98年間起即擔任春菓公司之出納人員，惟 此據被告陳稱：伊只是勞保在98年間掛在春菓公司名下，實 際任職係自100 年起等語（見原審易卷第174 頁反面），就 被告任職春菓公司出納人員之期間爰更正如上。另起訴書記 載被告係於106 年3 月14日16時許先解除春菓公司定存單予 以提領，再解除春菓公司使用被告之帳號後5 碼OOOOO 號帳 戶所為定存之定存單。然經比對遠東銀行提供之交易資料及 監視器錄影畫面，可知被告係於106 年3 月14日15時27分抵 達遠東銀行○○分行，先於同日15時44分至48分解除春菓公 司使用被告帳號後5 碼2OOOO 號帳戶所為定存之定存單，並 存入被告新開設遠東銀行帳號00000000000000號帳戶後，嗣 於同日15時50至57分始解除春菓公司帳戶之定存單，且將之 提領殆盡，此有遠東銀行106 年3 月14日取款條、遠東銀行 春菓公司帳戶106 年3 月14日往來明細查詢單、被告遠東銀 行帳號00000000000000號帳戶106 年3 月14日往來明細查詢 單、開戶總約定書、遠東銀行○○分行106 年3 月14日監視 器翻拍照片13張及遠東銀行107 年6 月4 日（107 ）遠銀詢 字第OOOOOOO 號函暨帳號後5 碼OOOOO 號帳戶存單開銷戶明 細查詢單等件可詳（見警卷30至33、79至82頁、偵三卷第27 3 至282 頁），亦由本院逕予更正如上，附此敘明。 三、綜上，本案事證明確，被告上開業務侵占犯行洵堪認定，應 依法論科。 四、論罪 本件被告行為後，刑法第336 條第2 項雖於108 年12月25日 經修正公布，並於108 年12月27日施行，惟審酌該條之構成 要件及刑度均無變動，修正內容僅針對罰金文字上有所修正 ，且罰金之金額實質上亦未變動，而係將罰金數額調整換算 後予以明定，是本件並無法律變更而需新舊法比較問題，應 逕行適用裁判時之現行法。是核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。本件被告於106 年3 月14日一日內 所為解除春菓公司定存單、春菓公司借用被告帳號後5 碼OO OOO 號帳戶定存之定存單，並將該等解除之定存分別轉入春 菓公司帳戶及甲○○新開設之帳號00000000000000號帳戶， 再將春菓公司帳戶現金提領殆盡，係利用同一擔任春菓公司 出納職務之便，而為多次、反覆實施上開業務侵占犯行，係 於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，其獨立性均極為 薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行 為予以評價，較為合理，故應論以一業務侵占罪。 五、上訴駁回部分（本案部分）： 原審認被告罪證明確，並審酌被告為從事業務之人，不思忠 實履行職務，竟貪圖不法利益，利用業務上所持有告訴人公 司印章、存摺、定存單等機會，逕予解除定存單並予以提領 或轉匯入個人帳戶而侵占入己，所為實屬不該；兼衡被告自 陳智識程度為大學畢業、已婚育有3 名未成年子女、身體狀 況正常無重大疾病，且迄今仍未能與告訴人公司達成和解或 賠償分文，業已影響告訴人公司之資金調度，以及被告於本 案犯罪之目的、手段暨侵占之金額等一切情狀，量處有期徒 刑2 年。本院經核原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證 據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列 各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤 ，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴 意旨本否認犯行，嗣坦承犯行，指摘原判決量刑不當，其上 訴為無理由，應予駁回。另檢察官上訴意旨略以：被告犯後 始終以其為告訴人公司股東自居，並以其所為係為保全公司 資產為由，而否認犯行，其犯後態度顯然可議；加以被告侵 占之款項高達1050萬元，金額非小，且迄未返還分文予告訴 人公司，造成告訴人公司營運上之困難，所生危害亦不可謂 非巨，原審未審酌及此，僅量處被告有期徒刑2 年，尚屬過 輕云云。惟按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項， 倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院 100 年度台上字第5301號刑事判決意旨參照）。本件原審審 酌被告利用業務上所持告訴人公司印章、存摺、定存單等機 會，而解除定存單侵占款項入己，所為不該，且迄未與告訴 人公司達成和解或賠償分文，影響告訴人之資金調度，兼衡 被告之智識程度、家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑2 年 ，原審量刑尚稱妥適；復被告業於本院審理期間，與告訴人 公司達成調解，先由被告當場給付20萬元，餘款由被告於每 月5 日前清償至少2 萬元予告訴人公司，並案外人即被告之 胞弟許祖誠同意交付高雄市○○區○○段○○○ ○○○○ 號土地 予告訴人公司使用、收益10年，此有高雄市鳥松區調解委員 會109 年9 月8 日調解筆錄在卷可參（見本院卷三第69至71 頁、121 至122 頁）；且被告嗣於本院109 年9 月14日審理 時終能坦承犯行，如上所述，自難以被告分文未返還告訴人 公司及被告否認犯行，態度可議，逕認原審量刑過輕或不當 。綜上各節，俱徵原審量刑並無失出或失入之情形，亦未違 反罪刑相當原則，檢察官以上訴意旨所指各節，指摘原判決 量刑過輕，並無理由，應予駁回。 六、撤銷改判部分（即被告之犯罪所得沒收部分）： 原判決關於沒收被告未扣案犯罪所得1750萬元部分，固非無 見，惟： ㈠被告行為後，刑法第2 條、第38條等規定業經修正，並於10 5 年7 月1 日施行。依修正後之刑法第2 條第2 項規定：「 沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是 關於沒收之事項，即可無庸為新舊法比較，而逕適用裁判時 之相關規定，合先敘明。 ㈡按刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項規定，犯罪所得 ，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得 、其變得之物或財產上利益及其孳息；又宣告沒收或追徵， 有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或 為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑 法第38條之2第2項亦定有明文。是刑法對於犯罪所得之沒收 ，固採義務沒收原則，然對於宣告犯罪所得沒收或追徵其價 額於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得 價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，得不予 宣告沒收或追徵其價額，以節省法院不必要之勞費，並調節 沒收之嚴苛性。再者，基於「任何人不得保有不法行為之獲 利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「 沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之 回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。若犯罪所得已實際合 法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5 項定有明文；從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權 實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產 利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯 罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人成 立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償 付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障 權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯 罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為 人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付 部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另 依刑事訴訟法第473條第1項規定聲請發還，方為衡平。 ㈢經查：被告於本案之犯罪所得共計1750萬元，然經告訴人公 司對甲○○新設後5 碼OOOOO 號帳戶內之700 萬元聲請臺灣 高雄地方法院強制執行結果，告訴人公司於108 年1 月29日 獲分配699 萬222 元（其中14萬元為執行費用，實際受償之 金額685 萬222 元），業據告訴代理人於本院陳明在卷（見 本院卷一第191 頁），復有臺灣高雄地方法院民事執行處強 制執行金額分配表（見本院卷一第234 、235 頁）在卷可參 ；另依上開調解筆錄記載「甲○○應給付對造人（指告訴人 公司）之新臺幣（下同）壹仟零伍拾萬元整部分」、「兩造 同意由聲請人1 甲○○於調解現場給付新臺幣（下同）貳拾 萬元予對造人」等語，可知被告於109 年9 月8 日調解時， 已當場給付20萬元予告訴人公司，是就被告犯罪所得中尚未 發還告訴人公司之1044萬9778元（1750萬元－685 萬222 元 －20萬元＝1044萬9778元），應依刑法第38條之1 第1 項前 段及第3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追 徵之。而上開已實際發還告訴人公司之705 萬222 元（685 萬222 元＋20萬元＝705 萬222 元），依刑法第38條之1 第 5 項規定，爰不予宣告沒收或追徵。 ㈣是原審法院未審酌告訴人公司於108 年1 月29日經法院強制 執行後，已自甲○○新設後5 碼OOOOO 號帳戶內700 萬元存 款，分配獲償685 萬222 元，及未及審酌被告已於109 年9 月8 日給付20萬元予告訴人公司部分，而於主文諭知「未扣 案之犯罪所得新臺幣壹仟柒佰伍拾萬元沒收」，依上所述， 顯有未當，原判決此部分既有可議之處，即屬無可維持。又 刑法修正後，關於沒收，獨立於主刑之外，並非附屬於主刑 之從刑。故如原審判決就被告犯罪事實之認定、主刑之量處 ，並無錯誤之情形，僅係單純就沒收部分有錯誤，且不影響 及全案事實認定或量刑時，只須將沒收部分予以撤銷改判即 可，殊無將原審判決全部，或連同主刑部分之罪刑併予撤銷 改判之必要，故本院僅就原判決沒收部分予以撤銷改判，諭 知如主文第2 項所示之沒收。 七、末查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法 院被告全國前案紀錄表1 份（見本院卷一第103 至104 頁） 附卷可稽。本院審酌被告一時失慮，致觸犯本件犯行，嗣已 於本院審理期間與告訴人公司達成調解，給付告訴人公司20 萬元，餘款由被告於每月5 日前清償至少2 萬元予告訴人公 司，並案外人即被告之胞弟許祖誠同意交付高雄市○○區○ ○段○○○ ○○○○ 號土地予告訴人公司使用、收益10年，且告 訴人公司請求給予被告緩刑機會，有上開調解筆錄在卷可憑 ，另告訴代理人於本院審理時亦請求宣告被告緩刑等語（見 本院卷三第174 頁），因認被告經此偵、審教訓，自當知所 警惕，信無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當， 爰併宣告緩刑5 年，以觀後效，用啟自新。另為督促被告遵 守調解筆錄條件，併依刑法第74條第2 項第3 款規定，命被 告應依其與告訴人公司如附件所示調解筆錄內容向告訴人賠 償並履行調解筆錄內容，併倘被告於本案緩刑期間，違反上 開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果， 而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定 ，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第 364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。 本案經檢察官鄧友婷提起公訴，檢察官李汶哲提起上訴，檢察官 張益昌、高碧霞、許月雲到庭執行職務。 中 華 民 國 109 年 10 月 12 日 刑事第七庭 審判長法 官 李璧君 法 官 李東柏 法 官 葉文博 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 109 年 10 月 12 日 書記官 陳美虹 附錄本判決論罪科刑法條： 《刑法第336條第2項》 對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年 以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。