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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 109年度上訴字第1086號 上　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官 被　　　告　葉玫君 指定辯護人　薛國棟律師 被　　　告　葉力維 指定辯護人　黃小舫律師 上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法 院108年度訴字第530號，中華民國109年7月10日第一審判決（起 訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第363、3452號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、葉玫君係高雄市政府勞工局訓練就業中心依據勞動部民國10 4年4月21日勞動發就字第1040503267號函訂定之「勞動部委 辦就業中心業務實施計畫」，及同部104年8月17日勞動發就 字第1040509489號公告之「臨時人員─勞動部委辦高雄市政 府鳳山就業服務站營運計畫」，以前開計畫之工作契約書自 106年6月14日起僱用（已於107年9月30日離職）之不定期契 約臨時人員。其業務內容為「發掘求職者推介工作、陪同面 試、徵才訊息、通知、開拓廠商、開發職缺、辦理徵才活動 及駐點、協助雇主座談會、工會宣導、協助人校宣導、主管 臨時交辦事項」，即辦理求職求才媒合、職業訓練諮詢等相 關業務，為處理臨時性工作之就業服務員。葉力維則為葉玫 君之弟，擔任日月星茶葉股份有限公司(下稱日月星公司)負 責人，綜理公司所有事務，其等均為從事各該業務之人。 二、政府為照護弱勢失業勞工，勞動部勞動力發展署訂定「就業 保險促進就業實施辦法」（108 年4 月16日有修正，但以下 條文並未修正），鼓勵民營事業單位（團體）、私立學校優 先提供就業機會，以落實保障勞工之政策。依該辦法第18至 21條等規定，針對失業期間連續達30日以上之特定對象（如 年滿45歲至65歲失業者、身心障礙者、長期失業者、獨力負 擔家計者等）、失業期間連續達3 個月以上者，可向公立就 業服務機構辦理求職登記，經就業諮詢無法推介就業者，即 符合政府僱用獎助之資格。就業服務員媒合原求才有案之雇 主，復雇主同意僱用上開具特定資格之失業勞工，且僱用時 間連續滿30日，自僱用期滿30日之日起90日內，雇主得備妥 相關證明文件，向原推介轄區之公立就業服務機構申請首次 僱用獎助，依受僱人數及身分別，每人每月核發新臺幣（下 同）9,000 元、1 萬1,000 元或1 萬3,000 元。其後，每滿 3 個月之日起90日內再提出申請，最長以12個月為限。高雄 市政府勞工局訓練就業中心接受勞動部前開委託，並由轄下 「鳳山就業服務站」受託處理前開業務。 三、葉玫君於鳳山就業服站任職期間，曾向葉力維提及需爭取僱 用獎助員額之績效，而葉力維為協助葉玫君達成工作年度績 效，明知不知情之梁金英自106年3月起，已受其僱用為部分 工時之員工而在日月星公司從事包裝茶葉等工作，另於前開 工作其他時段在他處兼職工作，實非處於失業狀態之勞工， 並不符合僱用獎助補助規定，又梁金英未參加就業保險，致 勞工保險資料上顯示為無雇主之情形，葉玫君、葉力維均明 知上情，葉玫君為達成個人年度工作績效目標，竟與葉力維 共同意圖為日月星公司不法之所有，基於行使業務上登載不 實文書、行使偽造私文書、詐欺取財之犯意聯絡，共同為以 下犯行： ㈠佯向鳳山就業服務站完成就業諮詢而無法推介梁金英就業， 再偽由日月星公司僱用梁金英部分（第一次犯行之一）： ⒈葉力維先向梁金英佯稱以要將其轉為正職員工，使梁金英於 106年9月25日在葉玫君提供之「勞動部勞動力發展署求職登 記表」（附表一編號6）簽名後，葉力維即在求才登記表（ 附表一編號9）登錄日月星公司有職缺。 ⒉再由葉玫君在就業服務資訊整合系統內，於106 年9 月27日 、30日、同年10月3 日、19日、23日，分別登錄不實之推介 梁金英至「鑫清環保科技股份有限公司」、「亞瑟環境清潔 股份有限公司」、「臺奕環境清潔維護有限公司」、「日盛 發有限公司」、「乙順國際行銷有限公司」、「高健雷射精 機股份有限公司」及「漢衛公寓大廈管理維護股份有限公司 」等7 家公司，因體能健康條件、工作環境及工作時間等因 素不合而未錄用之虛偽內容，製作業務上登載不實之介紹卡 紀錄文書（附表一編號7 ）。葉玫君另於106 年10月19日在 「僱用獎助推介評估表」之原因說明及評估登載上開無法推 介梁金英就業等不實內容，製作業務上登載不實之僱用獎助 推介評估表文書（附表一編號18），完成經就業諮詢而無法 推介就業之程序，因而推介至日月星公司應徵工作。 ⒊葉玫君再於106 年10月23日提供「查詢勞工保險資料同意書 」（附表一編號19）、葉力維則提供「員工切結書」（附表 一編號20），使梁金英分別在「立書人」、「切結人簽章」 欄位簽名，表示同意讓受理申請單位核實及切結係失業勞工 ，葉玫君將前揭資料逐級陳核，使鳳山就業服務站人員誤認 梁金英符合前述獎助規定之資格，同意葉玫君開立僱用獎助 介紹卡，而葉力維雖明知早已僱用梁金英，仍在梁金英之介 紹卡上填具自106 年11月1 日起，以月薪2 萬1,009 元（10 7 年1 月起調薪2 萬2,000 元）計酬，並回覆鳳山就業服務 站（附表一編號8 ），以完成形式上經推介而僱用獎助對象 梁金英之作業。梁金英亦在葉玫君開立之「求職者介紹結果 回覆卡」簽名（附表一編號8 ），表示自106 年11月1 日起 受僱日月星公司，並回覆鳳山就業服務站。 ㈡葉力維、葉玫君另為掩飾梁金英僅在日月星公司從事部分工 時之事實，避免鳳山就業服務站人員於審查核銷作業時，發 現梁金英缺工過多之問題及為使日月星公司取得僱用獎助金 （第一次犯行之二）： ⒈葉力維自106年11月1日起，將梁金英親自依實際上班時段打 卡之考勤卡（下稱Ａ卡）作為公司計算支付薪資憑據，另為 申請僱用獎助而未徵得梁金英事前同意設置梁金英名義之考 勤卡（下稱Ｂ卡），並指示不知情之公司會計洪慧芬按日持 Ｂ卡代梁金英打卡，偽造梁金英均在日月星公司全時工作之 紀錄，並據此製作不實之106 年11月考勤卡( Ｂ卡）私文書 （附表一編號11），葉力維另在其業務上製作之薪資袋、薪 資表登載不實之梁金英領取106 年11月薪資之資料（附表一 編號11）。 ⒉葉玫君於106 年11月21日至日月星公司實施訪查時，在業務 上之「僱用獎助津貼訪查記錄表」不實登載「日常班、出勤 紀錄正常、並無不實申領之異常情形」等內容，並使梁金英 在受訪者簽章處簽名，製作業務上登載不實之訪查表文書（ 附表一編號14），作為申請僱用獎助之憑據。 ⒊葉力維再於106 年12月14日填妥「就業保險促進就業實施辦 法- 僱用獎助申請書（第1 次申請）」（附表一編號2 ）、 「就業保險促進就業實施辦法- 僱用獎助僱用名冊（第1 次 申請）」（附表一編號4 ）、「106 年11月就業保險促進就 業實施辦法- 僱用獎助薪資印領清冊」（附表一編號10）、 「領據」（附表一編號1 ）等僱用梁金英申請資料，連同偽 造之考勤卡私文書暨薪資袋、薪資表及勞工保險申請表（附 表一編號17）等業務上登載不實文書及公司營業登記資料（ 附表一編號3 ）、梁金英之身分證正反面影本資料（附表一 編號5 ；影印書面部分有梁金英簽名，印領清冊之勞工簽章 欄有梁金英簽名）、員工切結書，交予葉玫君。 ⒋葉玫君併同前開求職登記表、求才登記表、查詢勞工保險同 意書、簡易諮詢紀錄（附表一編號13）、業務上登載不實之 求職記錄（介紹卡紀錄）及僱用獎助推介評估表等文件，據 以向鳳山就業服務站申領僱用梁金英之獎助金而行使，足生 損害於梁金英及高雄市政府勞工局委辦僱用獎助金之正確性 ，使該站具有實質審查權限之公務員陷於錯誤，認定日月星 公司僱用梁金英符合前述規定辦法，且僱用期間連續滿30日 ，同意轉陳高雄市政府勞工局訓練就業中心複審，於107 年 1 月5 日核准，予以核撥首次僱用獎助金1 萬3,000 元，日 月星公司即詐得梁金英之僱用獎助金1 萬3,000 元（已全數 繳回）。 ㈢因僱用獎助金於每滿3 個月之日起90日內，可再提出申請， 最長以12個月為限。葉力維、葉玫君又另行起意，共同意圖 為日月星公司不法之所有，基於行使業務上登載不實文書、 行使偽造私文書、詐欺取財之犯意聯絡（第二次犯行）： ⒈葉力維仍指示洪慧芬按日持Ｂ卡代梁金英打卡，偽造梁金英 均在日月星公司全時工作之紀錄，並據此製作不實之106 年 1 2 月、107 年1 月至3 月之考勤卡( Ｂ卡）私文書（附表 一編號11），葉力維另在其業務上製作之薪資袋、薪資表登 載不實之梁金英領取106 年12月至107 年3 月各月份薪資之 資料（附表一編號11）。 ⒉葉玫君於106 年12月12日、107 年1 月23日、同年2 月8 日 、同年3 月7 日至日月星公司實施訪查，在業務上所掌之「 僱用獎助津貼訪查記錄表」不實登載「日常班、出勤紀錄正 常、並無不實申領之異常情形」等內容（附表一編號14）， 並由梁金英在受訪者簽章處簽名，製作業務上登載不實之訪 查表文書，作為第2 次、第3 次申請僱用獎助金之憑據。 ⒊葉力維再於107年5月18日，填妥「就業保險促進就業實施辦 法-僱用獎助申請書（第2次申請）」（附表一編號2）、「 就業保險促進就業實施辦法-僱用獎助僱用名冊（第2次申請 ）」（附表一編號4 ）、「106 年12月至107 年2 月就業保 險促進就業實施辦法- 僱用獎助薪資印領清冊」（附表一編 號10）、「領據」（附表一編號1 ）之不實僱用梁金英而申 請僱用獎助金，連同業務上登載不實之薪資表、薪資袋、偽 造之考勤卡私文書，向鳳山就業服務站申請第2 次之106 年 12月1 日至30日、106 年12月31日至107 年1 月29日、107 年1 月30日至2 月28日，各1 萬3,000 元，共3 萬9,000 元 之獎助，交予葉玫君，由葉玫君併同前述求職登記表（第1 次申請之影本）、業務上登載不實之求職記錄（介紹卡紀錄 ，第1 次申請之影本）等文件，據以向鳳山就業服務站申領 僱用梁金英之獎助金而行使，足生損害於梁金英及高雄市政 府勞工局委辦僱用獎助金之正確性。 ⒋上述㈢⒊部分，因具有實質審查權限之公務員經審查發現第 2 次申請缺梁金英之簽名，尚在審核期間，葉玫君、葉力維 再接續前揭犯意，由葉力維於107 年6 月1 日至19日間之某 日，填具「就業保險促進就業實施辦法- 僱用獎助申請書（ 第3 次申請）」（附表一編號2 ）、「就業保險促進就業實 施辦法- 僱用獎助僱用名冊（第3 次申請）」（附表一編號 4 ）、「107 年3 月就業保險促進就業實施辦法- 僱用獎助 薪資印領清冊」（附表一編號10）、「領據」（附表一編號 1 ）之不實僱用梁金英而申請僱用獎助金，連同已經製作完 成之業務上登載不實107 年3 月份薪資表及薪資袋、偽造之 107 年3 月份考勤卡私文書（附表一編號11），據以申請第 3 次之107 年3 月1 日至31日僱用獎助金1 萬3,000 元，並 交予葉玫君，由葉玫君連同前述求職登記表（第1 次申請之 影本）、業務上登載不實之求職紀錄（介紹卡紀錄，第1 次 申請之影本）等文件，向鳳山就業服務站申領僱用獎助金而 行使之，足生損害於梁金英及高雄市政府勞工局委辦僱用獎 助金之正確性 ⒌具有實質審查權限之公務員因第2、3次申請資料均有缺梁金 英簽名，於107年6月19日再次發函要求補正，然因梁金英發 現有異，不願配合於考勤卡、薪資印領清冊等資料簽名，致 無法順利通過審查，而未詐得款項。 四、案經法務部廉政署移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後起 訴。 理 由 壹、程序部分： 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 定有明文。查本判決所引用證人於審判外陳述及其他具有傳 聞性質之證據，業經檢察官、被告葉玫君、葉力維及辯護人 於本院審理中明示同意有證據能力（本院卷第120 頁），本 院審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取 證或明顯欠缺信用性之情形，作為證據使用皆屬適當，依據 前開說明，自有證據能力；其餘非供述證據，亦無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，復無證明力明顯過低之情形 ，且經本院於審判期日合法踐行證據調查程序，由當事人互 為辯論，業已保障當事人訴訟上之程序權，均得採為證據。 貳、實體部分 一、認定犯罪所憑證據及理由 ㈠上開犯罪事實，業據被告葉玫君、葉力維於偵查、原審及本 院審理時均自白承認（見高雄地檢署107 年度他字第6458號 卷，下稱他字卷，第229 、243 頁、原審卷第415 、416 頁 、本院卷第201 、203 頁），核與證人即勞工梁金英、梁金 英之居家清潔工作雇主詹麗卿、日月星公司會計洪慧芬於廉 政官詢問及檢察官具結後訊問，證人即高雄市政府勞工局訓 練就業中心鍾瑜珊、證人即共同被告葉玫君（對於葉力維部 分）、證人即共同被告葉力維（對於葉玫君部分）於廉政官 詢問等證述之情節相符（見108 年度偵字第3452號卷面「調 查卷」，下稱調查卷，第69至70、73、103 至107 、233 至 235 頁；他字卷第90至91、95至100 、121 至122 、125 至 126 、128 至130 、203 至207 頁），並有法務部廉政署南 區調查組廉政官偵查報告暨檢附之申請雇用獎助相關文件（ 如附表一所示）、高雄市政府勞工局訓練就業中心「臨時人 員- 勞動部委辦高雄市政府鳳山就業服務站營運計畫」工作 契約書及考核表、勞動部勞動力發展署107 年7 月23日發就 字第1070026030號函、高雄市勞工局訓練就業中心107 年2 月7 日高市訓就才字第10770299400 號函、107 年6 月19日 高市訓就才字第10771247000 號函、證人梁金英、被告葉力 維及葉玫君等人之簡訊、LINE對話內容之手機畫面翻拍照片 、勞保加保申請表、被告葉力維及葉玫君親筆所寫悔過書、 高雄市勞工局訓練就業中心、高雄銀行代理高雄市庫送款憑 單、高雄市勞工局訓練就業中心收款收據等件在卷可參（文 件部分出處詳見附表一、二所載之證據出處，另出處：調查 卷第39、40、63、64、75至82、85、202 至219 、277 、27 8 、308 至313 、325 頁至背面；他字卷第48至57、71、11 2 至120 、185 至201 頁；高雄地檢署108 年度偵字第363 號卷，下稱偵查卷，第27、67頁）。此外，法務部廉政署於 107 年8 月23日對被告二人執行搜索，扣得附表二所示之文 件，此有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品 目錄表、扣押物品照片在卷可參（詳見107 年度聲搜字第90 8 號影卷及附表二所示；偵查卷第41至57頁）。綜上所述， 足認被告二人前揭任意性自白與事實相符，復有前開補強證 據可佐，堪予採信。另查： ⒈有關本案申請之時間，被告葉玫君供稱：107年5月18日申請 第2 次補助，主管只叫我補上證人梁金英考勤卡上的簽名， 因為一直沒有審核下來也沒有退件，之後到可以申請第3 次 補助的時間，我就再送上第3 次申請，但忘記第3 次申請的 時候等語（見他字卷第252 頁）。此外： ⑴觀之本案第1次申請日期是106年12月14日，請領106年11月1 日至30日之獎助1 萬3,000 元，並審核通過而撥款，第2 次 請領補助款之期限為107 年5 月28日前，有訓練就業中心10 7 年2 月7 日高市訓就才字第10770299400 號函乙份存卷可 參（見調查卷第277 頁）。 ⑵被告葉玫君、葉力維第2 次申請日期係107 年5 月18日，請 領106 年12月1 日至30日、106 年12月31日至107 年1 月29 日、107 年1 月30日至2 月28日，共計3 期，各1 萬3,000 元，總和為3 萬9,000 元之獎助；第3 次申請則請領107 年 3 月1 日至31日之獎助1 萬3,000 元，然此2 次申請，均因 部分勞工簽章欄、考勤卡等資料缺梁金英之簽名，訓練就業 中心發函要求日月星公司補正，此有該中心107 年6 月19日 高市訓就才字第10771247000 號函乙份在卷為佐（見調查卷 第278 頁），雖被告葉玫君、葉力維提出之第3 次申請文件 並無填載日期，然以前述申辦日期計算，第3 次申請於107 年6 月1 日（從3 月1 日起算滿3 個月之90日內）後應該就 可以申請，而就業服務中心既於107 年6 月19日發函要求第 2 次及第3 次申請均應補正，可見第3 次申請應於107 年6 月1 日至19日之間某日，較為合理，此部分公訴意旨記載係 於107 年5 月18日同時申請第2 、3 次，容有誤會，應予更 正。 ⒉被告葉力維固於本院審理時陳稱：證人梁金英對於本案從頭 到尾均知情並有參與，後因被告葉玫君審核證人梁金英個人 資料時，發現證人梁金英家庭隱私，證人梁金英因此抗拒不 願配合，才提出檢舉等旨（見本院卷第197 頁）。惟查：被 告葉力維所陳上情，僅有被告葉力維單一指述，經核全案卷 證資料，並無積極證據證明證人梁金英就本案犯行知悉且有 共同參與，自難僅憑共同被告單一陳述，遽認本案除被告葉 玫君及葉力維外，尚有其他共同被告參與，附此敘明。 ㈡綜上，本案事證明確，被告二人犯行已可認定，應予依法論 罪科刑。 二、論罪： ㈠本案各項文書性質： 查證人梁金英於106年3月即已開始在日月星公司從事部分工 時之工作，有其106年3月至10月之薪資袋影本存卷供佐（見 他字卷第31至34頁），被告二人明知梁金英並非失業勞工， 仍為本案之第1 、2 、3 次申請，而本案之申請需具備之文 件，包括附表一編號1 至17，此有鳳山就業服務站申請僱用 獎助津貼/ 送審排序檢核表在卷可參（見他字卷第70頁背面 、第81、87頁背面），至於附表一編號18至20亦在申請文件 之列，此有扣押物品在卷為佐（扣押物品編號1-1-8 ，即附 表二編號8 所示），茲以第1 次申請及第2 次以後之申請（ 部分文件無須再檢附或者檢附影本即可，詳如附表一所載） ，分述各文書之性質： ⒈被告葉玫君在就業服務資訊整合系統內，於106年9月27日、 30日、同年10月3 日、19日、23日，分別登錄不實之推介證 人梁金英至事實欄所指7 家公司之虛偽內容，登載不實之求 職紀錄（附表一編號7 之介紹卡紀錄），並於僱用獎助推介 評估表（附表一編號18）填寫不實前揭推介證人梁金英工作 未果等內容；另於106 年10月19日在「僱用獎助推介評估表 」登載前揭不實內容，復於106 年11月21日、同年12月12日 、107 年1 月23日、同年2 月8 日、同年3 月7 日至日月星 公司實施訪查，在「僱用獎助津貼訪查記錄表」填載上述不 實內容〔附表一編號14，但第2 、3 次申請之編號⑸除外〕 ，此等文件均為被告葉玫君擔任就業服務員業務上負責登錄 填載之文件，業據其供述在卷（見原審卷第65頁），且亦係 為使日月星公司申請證人梁金英之僱用獎助可以順利通過審 核，該登載不實即應係業務上登載不實文書，且第2 、3 次 申請檢附之求職紀錄第1 次介紹卡紀錄之影本，同有業務上 登載不實文書性質。至於107 年5 月9 日訪查之訪查表記載 「梁金英已於107 年3 月31日因與同事相處不合而離職」等 語，而證人梁金英確實於該日離職，同據其證述在卷（見調 查卷第103 頁背面），既與實際狀況相同，無虛捏造假之記 載，應不屬於業務登載不實文書（公訴意旨就此漏未述及） 。 ⒉被告葉力維未經證人梁金英事前同意，指示證人洪慧芬每日 以證人梁金英名義打卡（Ｂ卡），用以表示證人梁金英於Ｂ 卡所示時段在日月星公司全時工作，偽造證人梁金英名義之 考勤卡（Ｂ卡），計有106 年11月份、12月份、107 年1 月 份、2 月份、3 月份共5 份考勤卡（附表一編號11），該考 勤卡係記錄證人梁金英上班時間，為具有證明上班時間且憑 以核發薪資之私文書，既非有製作權之證人梁金英親自打卡 記錄，即係由無製作權被告葉力維製作，而屬於偽造之私文 書。 ⒊薪資袋、薪資表部分，則係被告葉力維指示證人洪慧芬填寫 製作，計有106 年11月份、12月份、107 年1 月份、2 月份 、3 月份共5 份（附表一編號11），同樣記錄不實之證人梁 金英於各該月份領得之薪資，此部分則屬有權製作之被告葉 力維業務上應登載記錄之事項，但因製作內容不實，屬於業 務上登載不實文書。 ⒋「勞工保險加保申報表」（附表一編號17）係被告葉力維填 寫僱用證人梁金英之資料，既書立不實之證人梁金英於106 年11月1 日到職，勞保月投保薪資為2 萬1,009 元，作為計 算勞保投保之依據，並提出向就業服務站證明證人梁金英之 僱用時間及薪資，應為其業務上登載不實之文書。 ⒌此外： ⑴「求職登記表」（附表一編號6 ）係待業或希望獲得協助之 勞工均可至就業服務站登載自己之資料及需求，與「查詢勞 工保險資料同意書」（附表一編號19）、「員工切結書」（ 附表一編號20），其上均有證人梁金英簽名，業據梁金英證 稱親自簽名其上（見他字卷第95至97頁），自無偽造署押之 問題。證人梁金英簽名時雖未能知悉確切目的為何，然既為 其所親簽，且被告二人亦非用不正當手段騙取證人梁金英簽 名，係使證人梁金英看到文件全部面貌，證人梁金英即自主 簽名，是該等既係有製作權之人親簽，縱使內容不實，亦非 屬偽造之私文書。 ⑵「申請書」（附表一編號2）、「領據」（附表一編號1）、 「僱用名冊」（附表一編號4 ）、「僱用獎助薪資印領清冊 」（附表一編號10），於第1 次及第2 、3 次申請均有檢附 ，係被告葉力維出具向就業服務站申請補助之用，其中「僱 用獎助薪資印領清上有「勞工簽章」欄，規定須有證人梁金 英簽名，作為僱用證人梁金英而可以申請獎助補助之證明， 而證人梁金英確實親自簽名，業據其證述在卷（見調查卷第 10 6頁），惟既係申請之用，且為有製作權之被告葉力維（ 或交由證人洪慧芬）填載，證人梁金英縱使不確知目的，然 仍親自簽名，同難認係屬業務上登載不實或偽造之私文書， 也不會因為證人梁金英之簽名而有何偽造文書之情事。 ⑶「介紹卡（僱用獎助介紹卡專用）、求職者介紹結果回覆卡 」（附表一編號8 ）係被告葉力維僱用證人梁金英後回覆鳳 山就業服務站之資料，「求職者介紹結果回覆卡」則係證人 梁金英確定受僱日月星公司後回覆鳳山就業服務站之資料， 其上各有其等之簽名，因均為有製作人簽章，皆非偽造之私 文書或業務上登載不實文書。 ⑷「求才登記表」（附表一編號9 ）係被告葉力維登記需求勞 工之資料，並無不實之處，亦非其業務上登載不實文書。 ⑸申請文件所附之證人梁金英真正之身分證正反面影本（附表 一編號5 ），旁邊有證人梁金英簽名，此部分亦係證人梁金 英親簽，並非偽造之文書或業務上登載不實文書，以上均附 此敘明。 ⒍本案被告葉玫君、葉力維製作及提出之各項文書，已一一認 定如前，因此： ⑴被告葉力維第1次申請提出106年11月薪資表及薪資袋（為影 本）、勞工保險申報表，為其業務上登載不實文書，106 年 1 1 月考勤卡（B 卡）則為偽造之私文書；第2 、3 次申請 提出之106 年12月、107 年1 至3 月薪資表及薪資袋為其業 務上登載不實文書，106 年12月、107 年1 至3 月考勤卡（ B 卡）則為偽造之私文書；至於其餘第1 次申請提出之申請 書、領據、營業登記資料、僱用名冊、身分證明文件、僱用 獎助薪資印領清冊、員工切結書；第2 、3 次申請提出之申 請書、領據、僱用名冊、僱用獎助薪資印領清冊，均非偽造 私文書或業務上登載不實文書。 ⑵被告葉玫君第1 次申請所檢附之僱用獎助推介評估表、求職 紀錄（介紹卡紀錄）、106 年11月21日之訪查表及第2 、3 次申請檢附之求職紀錄（第1 次介紹卡紀錄之影本）、106 年12月12日、107 年1 月23日、2 月8 日、3 月7 日之訪查 表，均為其業務上登載不實文書。至於第1 次申請檢附之求 職登記表、介紹卡（僱用獎助介紹卡專用）、求職者介紹結 果回覆卡、求才登記表、勞保相關開卡日、核銷日、簡易諮 詢記錄、查詢勞工保險資料同意書暨第2 、3 次申請檢附之 求職登記表（第1 次申請之影本）、107 年5 月9 日之訪查 表，均非其業務上登載不實文書或偽造之文書。 ㈡法律變更： 被告二人行為後，刑法第214條業經總統於108年12月25日公 布修正，同年月27日生效，此次修正僅將所定罰金刑部分， 由銀元改以新臺幣計算數額，犯罪構成要件及法定刑度均未 變更，自無刑法第2條新舊法比較問題。 ㈢所犯罪名： 核被告葉玫君、葉力維所為，均係犯刑法第216條、第214條 之行使業務登載不實文書罪、同法第216 條、第210 條之行 使偽造私文書、同法第339 條第1 項之詐欺取財罪（第1 次 申請）、同法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪（ 第2 、3 次申請）。而起訴意旨固認被告葉玫君係公務員， 被告葉力維對各自業務上之登載，與對方雖無業務身分，然 彼此之間有共同利用業務上機會，詐取財物之犯意聯絡及行 為分擔，依刑法第28條及貪污治罪條例第3 條之規定，應論 以共同正犯，即應同論貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之 公務員利用職務詐取財物罪嫌，然被告葉玫君並非公務員（ 詳如後述），此部分係屬被告葉玫君業務上之行為，應構成 前述罪名，起訴書所追訴係被告葉玫君、葉力維共同基於不 實之證人梁金英全職僱用，申請獎助款項，僅因被告葉玫君 經認定不具公務員身分，而異其論罪法條，應認具有基本社 會事實同一性，應予變更起訴法條，並於本院審理時告知被 告二人（見本院卷第118 、159 頁），以維其等權益，附此 敘明。 ㈣共犯與身分之說明： ⒈按共同正犯之成立，係共同實行犯罪之人，對彼此決意實行 之犯罪事實有所認識，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行 為之一部，並相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果共同負責，以共同正犯之行 為，應整體觀察，就共同犯意內所造成結果同負責任，而非 僅就自己實行之行為負責本案。查被告葉玫君並非公務員身 分（詳如後述），但其所從事之登載，亦係其業務上之行為 ，被告葉力維係日月星公司之負責人，其所為之前述登載亦 係其業務上行為，其等明知證人梁金英並未符合獎助條件， 各虛偽為前述之登載或製作不實之私文書，目的均係為達到 領取獎助款項，所為均屬達到目的所不可或缺之行為，縱使 部分行為彼此不知如何填寫製作，然既有相同目的之謀議， 仍應對於最終之犯罪結果共同負責。又被告葉力維對於被告 葉玫君業務上登載不實部分及被告葉玫君對於被告葉力維業 務上登載不實部分，雖非從事業務之人，非該罪處罰之對象 ，然就此部分與對方有犯意聯絡及行為分擔，與具有該身分 者共犯該罪，依刑法第31條第1 項前段規定，仍應論以共同 正犯，至於詐欺取財或行使偽造私文書部分，則無特別身分 關係，應論以刑法第28條之共同正犯。 ⒉被告葉力維指示不知情之公司會計證人洪慧芬按日持Ｂ卡代 證人梁金英打卡及填寫不實之薪資表、薪資袋，為間接正犯 。被告葉玫君、葉力維對各自業務上之登載，對方雖無該業 務身分，然彼此之間有共同利用各自業務上機會，詐取財物 之犯意聯絡及行為分擔，互有刑法第31條第1 項前段之共犯 關係。而被告葉力維偽造考勤卡（B 卡）私文書交由被告葉 玫君行使，被告葉玫君再向就業服務站行使而詐欺取財，為 刑法第28條之共犯，是被告二人所犯均應論以共同正犯。 ㈤罪數： ⒈被告二人各次業務登載不實或偽造私文書（Ｂ卡）後進而行 使，其登載不實、偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸 收，均不另論罪。 ⒉按行為基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行 數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評 價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以 評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。然若客 觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行 而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念 ，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性， 每次行為皆可獨立成罪，縱構成同樣罪名，亦應依數罪併罰 之例予以分論併罰。經查： ⑴本案依上述規範僱用失業勞工，且時間連續滿30日，自僱用 期滿30日之日起90日內，雇主得備妥相關證明文件，向原推 介轄區之公立就業服務機構申請首次僱用獎助，依受僱人數 及身分別，每人每月核發9,000 元、1 萬1,000 元、1 萬3, 000 元。其後，每滿3 個月之日起90日內再提出申請，最長 以12個月為限，已於前述，可見所附條件係第1 次申請「僱 用期滿30日」，而第1 次申請後，第2 次可否申請，仍必須 視雇主是否繼續僱用，勞工是否繼續受僱工作，而且依附表 一所示第2 次申請檢附之文件，有關薪資卡等出勤資料，均 為第1 次申請通過後之新生事實，並非只要第1 次申請檢附 後，第2 次申請即無庸再為檢附，況且係於第1 次申請通過 核撥金額後，被告葉玫君、葉力維於107 年5 月18日始為第 2 次申請，距離領得首次核撥款項已經逾5 個月之時間，難 認第1 次申請與第2 次申請之間有接續犯之關係，應屬可分 而各自論罪。 ⑵第2 次申請日期係107 年5 月18日，請領106 年12月1 日至 30日、106 年12月31日至107 年1 月29日、107 年1 月30日 至2 月28日，共計3 期之獎助，被告葉玫君、葉力維再於10 7 年6 月1 日至19日間提出第3 次申請，請領107 年3 月1 日至31日之獎助，已於前述，雖然第2 、3 次之申請時間亦 屬可分，然因為第2 次申請尚在審核階段，被告2 人即再檢 附第3 次申請，就業服務中心同時就第2 、3 次申請之文件 一併審核，且一併要求補正梁金英之簽名，而第2 次申請時 ，第3 次申請所需之考勤卡等資料均已製作完成，該二次行 使業務上登載不實文書、偽造私文書、詐欺取財之犯行，對 象均相同，且既然都一併在同一審核階段，其詐欺結果均尚 未發生，第2 次申請後，第3 次申請所需之偽造文書均已製 作完成，並無再製作不實文書，可認依一般社會健全觀念， 在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，宜整體評價 ，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為，針對第 2 、3 次申請所犯之行使偽造私文書、行使業務上登載不實 文書、詐欺取財未遂犯行，應各論以接續犯，較為合理。 ⒊按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在 於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為 」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言，查被告二人 分別於第1 次、第2 、3 次偽造私文書、業務上登載不實文 書，並持以向不知情之就業服務中心承辦人員行使之行為， 均係為遂行詐取僱用獎助金之目的而為，其前後二次行使偽 造私文書、行使業務上登載不實文書、詐欺取財既遂、未遂 之犯行間各有局部同一之情形，於行為評價上，應各論以想 像競合犯，依刑法第55條之規定，均各應從一重之行使偽造 私文書罪處斷。又起訴書漏未論及有關被告葉力維業務上登 載不實部分（薪資表、薪資袋、勞工保險申報表），另關於 被告葉玫君亦有業務上登載不實文書（此部分因為起訴書認 為被告葉玫君為公務員而未論及該罪），然此部分與其等其 餘所犯有裁判上一罪等關係，為起訴效力所及，應併予審理 ，就此敘明。 三、駁回上訴之理由： ㈠原判決以被告罪證明確，並審酌： ⒈刑罰裁量部分： ⑴原審敘明被告葉玫君受僱就業服務站，應知必須嚴守業務上 之品行要求，證人梁金英既非失業勞工，即不應讓日月星公 司將其受僱為全職員工而得以領取補助，卻以前揭不實方式 ，達到可以請領獎助款項之目的，對於國家補助雇主僱用失 業勞工，促進就業機會之公平性，造成損害，雖非公務員身 分，然所為違反其業務上之誠信，造成具有國家行為外觀之 授益措施失去公平性，仍應予非難，惟考量其犯罪之動機是 為了達成年度工作績效目標，幫助勞工轉成全職，其並未因 此而取得實際之犯罪所得，此部分又經被告葉力維於偵查中 即已繳回，此有收據附卷供參（見調查卷第325 頁至背面） ，犯罪後所生危害已獲彌補，第2 、3 次申請並未實際領得 款項，又被告葉玫君犯後均坦承犯行，態度良好，前無刑事 犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑， 本案參與因本身即為就業服務站人員，同時立於收件者之角 色，行為分擔較被告葉力維為重，暨其自述大學畢業，目前 在日月星公司任職，月收入約3 萬元，家庭經濟狀況小康（ 原審卷第416 頁背面）之生活狀況等一切情狀，分別判處有 期徒刑5 月（第一次犯行）、有期徒刑4 月（第二次犯行） ，上開二罪並均諭知如易科罰金，以1 千元折算1 日。 ⑵原審敘明被告葉力維為日月星公司負責人，明知證人梁金英 已在日月星公司擔任部分工時之員工，非失業員工，自無可 能符合前揭獎助辦法，然卻以前揭不實方式，而詐取獎助金 ，亦屬應予非難，然其犯罪之動機、目的是為領取僱用獎助 金，同時也可以讓其姐即被告葉玫君有所績效，被告葉力維 所獲得之獎助金於偵查階段已繳回就業服務站，犯後所生危 害已有彌補，而第2、3次申請並未實際領得款項，復以被告 葉力維犯後始終坦承犯行，態度亦屬良好，前無刑事犯罪紀 錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷供參，暨其自述 大學畢業，擔任日月星公司負責人，月收入約3萬5,000元， 家庭經濟小康（原審第416 頁背面）之生活狀況等一切情狀 ，分別判處有期徒刑4 月（第一次犯行）、有期徒刑3 月（ 第二次犯行），上開二罪並均諭知如易科罰金，以1 千元折 算1 日。 ⒉定應執行刑部分： 原審敘明本案所犯各罪犯行相隔之時間非久，犯罪手法相同 ，如以累加方式定執行刑，其刑度將超過行為之不法內涵， 有違罪責相當性原則，且第1 次有詐領到金錢，第2 、3 次 申請因無證人梁金英簽名而申請並未通過，未取得款項，兩 次犯行所生危害仍屬有差，是考量各情，分別就被告葉玫君 定應執行有期徒刑8 月，被告葉力維定應執行有期徒刑6 月 ，並均諭知如易科罰金，以1 千元折算1 日。 ⒊緩刑部分： 原審敘明被告二人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告，已如前述，其等思慮不周，因一時失慮而犯本案之罪 ，自始至終坦承犯行，犯罪所得已繳回，被告二人均未因而 保有獲利，確見悔悟，經此偵查、審判及科刑判決之教訓， 並分別再命以適當之負擔，當足以警惕，防止再犯，並兼顧 起訴書、原審公訴檢察官表示給予被告二人緩刑之意見（原 審卷第421 頁），因認被告二人上開所宣告之刑，均以暫不 執行為適當，依刑法第74條第1 項第1 款規定，皆宣告緩刑 2 年，並依原審公訴檢察官暨被告二人之意見，審酌本案實 際對於獎助金核發之侵害程度、犯罪獲利及被告二人生活經 濟狀況、應執行之刑等情，依刑法第74條第2 項第4 款之規 定，命被告二人分別應於判決確定日起6 月內向公庫支付1 萬元。 ⒋沒收部分： 原審敘明：⑴因犯罪所生之物，乃以屬於犯罪行為人者為限 ，始得沒收。本案扣得附表二編號16所示扣押物編號2-8 被 告葉力維製作不實之證人梁金英於106 年11月至107 年3 月 上班（B 卡，上面有寫「政府」或者未寫「正常」）之考勤 卡，共5 張，為偽造之私文書，屬於犯罪行為人即葉力維所 有，應依刑法第38條第1 項第2 款規定，於其所犯罪刑項下 諭知沒收。⑵本案業務登載不實文書（查薪資袋部分雖扣得 影本，然此部分連同B 卡同屬不實文書，自不可能交予證人 梁金英），均已交給就業服務站而行使，非屬被告二人所有 ，自無須諭知沒收。至於被告二人已無犯罪所得，亦無須諭 知沒收。⑶其餘扣案附表二所示文件，除交付就業服務站行 使者外，均與本案無關，亦均非違禁物（理由詳如附表二備 註欄之說明），不予宣告沒收。經核原判決認事用法，核無 不合，量刑亦屬允當。 ㈡檢察官提起上訴，認為被告葉玫君係屬刑法第10條第2項第1 款之依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務 權限之公務員，應論以貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之 罪；又被告二人所宣告緩刑條件僅須各支付公庫1 萬元，尚 低於被告二人所詐取之款項，實屬過輕等旨。經查： ⒈被告葉玫君非屬刑法第10條第2項之公務員： ⑴被告葉玫君非刑法第10條第2項第1款後段之授權公務員： 按刑法第10條第2項第1款後段所定之授權公務員，係指非服 務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人 員，但因從事法定之公共事務，被視為刑法上之公務員。例 如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水 利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之 各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬之。 查被告葉玫君於行為時，係高雄市政府勞工局訓練就業中心 依據勞動部訂定之「勞動部委辦就業中心業務實施計畫」， 及「臨時人員─勞動部委辦高雄市政府鳳山就業服務站營運 計畫」工作契約書所僱用之不定期契約臨時人員，其既服務 於高雄市政府鳳山就業服務站該地方自治團體所屬機關，即 非前開規定所指之授權公務員。 ⑵被告葉玫君非刑法第10條第2項第1款前段之身分公務員： ①按刑法第10條第2項第1款前段所定之身分公務員，係指依法 令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限 之人員而言。所稱「依法令」係指法律與命令而言，而此之 命令包括行政程序法第150條之法規命令與第159條之行政規 則在內。至於「法定職務權限」其中所謂「法定」係指法律 規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，包括各機關 組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規 程、業務管理及考核要點等）在內。是身分公務員，其任用 方式，無論依考試或經選舉、聘用、僱用，固均無不可，但 須有法令之任用依據。而法定職務權限自指包含法律與行政 命令所定之職務權限在內，只要具有法定職務權限，不論該 項職務是否為有關公權力行使之公共事務，均屬公務員。若 無法定職務權限，縱然在國家或地方自治團體所屬機關服務 ，仍非屬公務員。例如服務於國家、地方自治團體所屬機關 之技工、司機或工友，並無法定職務權限，僅從事機械性、 勞動性工作，不能認為公務員。 ②查高雄市政府勞工局訓練就業中心隸屬於高雄市政府勞工局 ，其自104 年7 月1 日起接受勞動部之「勞動部委辦就業中 心業務實施計畫」，委辦「鳳山就業中心( 更名為鳳山就業 服務站) 」。被告葉玫君係上開中心依據「勞動部委辦就業 中心業務實施計畫」及「臨時人員─勞動部委辦高雄市政府 鳳山就業服務站營運計畫」工作契約書，自106 年6 月14日 起僱用之不定期契約臨時人員。依據工作契約書之約定，記 載「甲方即就業中心因業務需要，僱用乙方即被告葉玫君為 甲方處理臨時性行政助理工作」。次查，高雄市政府勞工局 訓練就業中心除法定員額配置外，另有非編制內臨時人員即 就業服務員配置所屬各就業服務站，依「勞動部委辦就業中 心業務實施計畫」第8 點第5 款之不定期契約，被告葉玫君 屬於高雄市政府勞工局臨時人員，並依勞工局103 年6 月13 日以高市勞就字第10333728100 號函頒「高雄市政府勞工局 臨時人員工作規則」管理規範之，非依行政院暨所屬機關約 僱人員僱用辦法聘僱。而鳳山就業服務站配置2 名編制內人 員，分別為站長（七職等）、督導（五至七職等），另就服 員計51位均係屬非國家考試及格之臨時人員，此有高雄市政 府勞工局109 年1 月16日高市勞訓就字第109700862000號函 、109 年1 月17日高市勞訓就字第10930255400 號函各一份 在卷可參（見原審卷第257 、295-297 頁）。 ③由上可知，被告葉玫君並非依考試或經選舉方式之機關內編 制公務員，且非屬依行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法所 聘僱，其係依高雄市政府勞工局訓練就業中心所聘用之非編 制內人員，且依前開「臨時人員─勞動部委辦高雄市政府鳳 山就業服務站營運計畫」工作契約書規定，「甲方即就業中 心因業務需要，僱用乙方即被告葉玫君為甲方處理臨時性行 政助理工作」，此種臨時人員既非編制內人員，依契約規定 係擔任臨時性行政助理工作，自不具有特定之法定職務權限 ，且其工作內容僅屬臨時性、機械性及勞動性之工作。進一 步言之，依高雄市政府勞工局訓練就業中心「臨時人員-勞 動部委辦高雄市政府鳳山就業服務站營運計畫」工作契約書 內容，被告葉玫君之業務內容為「發掘求職者推介工作、陪 同面試、徵才訊息、通知、開拓廠商、開發職缺、辦理徵才 活動及駐點、協助雇主座談會、工會宣導、協助人校宣導、 主管臨時交辦事項」等與求職求才工作有關。又依照工作契 約書之約定，記載「甲方即就業中心因業務需要，僱用乙方 即被告葉玫君為甲方處理臨時性行政助理工作」、「乙方在 受僱期間差假依照勞動基準法規定辦理」、「如業務計畫完 成（含終止不執行）、僱用原因消失或政策性裁員時，甲方 得隨時與乙方解約，乙方並應依規定程序辦理離職手續」、 「因甲方為實施週休二日制之公務單位，勞工正常工作時間 ，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時。前項正常 工作時間，甲方經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資 會議同意後，得將二週內二日之正常工作時數，分配於其他 工作日」、「乙方每年之特別休假應在勞動契約有效期間或 當年度為之」、「本契約如有未盡事宜，甲方得依實際需要 優先適用勞動基準法及相關規定辦理」。綜上，上開工作契 約書關於工作對象之權利義務約定，係以勞動基準法為主， 補充契約條款也適用勞動基準法，可見被告葉玫君所簽訂之 契約，性質應屬於政府單位與私人簽訂之民事勞動契約，工 作內容又屬臨時性行政助理工作，亦非編制內人員，自無法 定職務權限，即不符合刑法第10條第2項第1款前段所定身分 公務員之要件。 ⑶被告葉玫君非刑法第10條第2項第2款之委託公務員： ①按刑法第10條第2項第2款所定之委託公務員，係指受國家或 地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關 公共事務之人員而言。受公務機關委託承辦之人為公務員者 ，需視委任範圍是否為該公務機關權限範圍內之公務，受任 人因而享有公務上之職權及權力主體之身分，於其受任之範 圍內行使公務主體之權利者而定。惟如僅受公務機關私經濟 行為之民事委任，或其他民事契約所發生私法上之權利義務 關係，該受公務機關委託承辦之人仍非屬刑法上之公務員。 另行政輔助人僅係依據國家、地方自治團體所屬機關之指示 ，協助處理行政事務，不具獨立主體地位，其輔助行為之法 律效果，係歸屬於該機關，自非受該機關委託從事與委託機 關權限有關公共事務之公務員。是刑法第10條第2項第2款規 定之委託公務員，所稱「依法委託」，應依法律、法律授權 之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或 其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之 規定為委託；倘係依私法契約委託，則僅屬履行私法契約義 務之契約當事人，並非委託公務員。又所謂「從事與委託機 關權限有關之公共事務」，必其受託之公共事務與委託機關 之權限有關，並因而於受託範圍內取得行政主體身分，而得 以自己名義獨立對外行使「公權力」職權。若僅係在機關指 示下，協助處理行政事務，性質上祇屬機關之輔助人力，並 非獨立之官署或具有自主之地位，尚難認係上揭所稱之委託 公務員。 ②次按行政行為具多樣性、主動性及未來性，一般有公權力行 政與私經濟行政之分，前者具有上下秩序即強制與服從關係 ，後者則為平等關係，指國家並非居於公權力主體地位，而 係基於與私人相當之法律地位，並在私法支配下所為之各種 行為，大致可分為：⑴為達成行政上任務，所採取私法型態 之行為，例如學生助學貸款、青年住宅貸款、對廠商之紓困 貸款或提供補助；⑵以私法組織型態或特設機構方式所從事 之營利行為，例如臺灣中油公司、臺灣電力公司等：⑶私法 型態之輔助行為，例如採購公務用品等：⑷參與純粹之交易 行為，但也因為行政行為之多樣、複雜性，區分標準並非一 致。再者「給付行政」，指有關社會保險、社會救助、給與 經濟補助及提供文化服務等措施而言，目的在於確認國家負 有生存照顧義務，進而主張國家應採取行政上措施，改善社 會成員之生活環境及條件。給付行政之性質，有屬公權力之 行使而為公法事件者（例如社會保險中之公務員人保險及全 民健康保險之給付事項為公法事件），亦有屬私經濟活動而 歸屬於私法範圍，經濟補助原則上屬於私經濟行為，若國家 藉由給付行政所實現之功能，與私部門所能達成者無異，對 於此種國家功能，實毋庸給予與私人經濟行為不同之保護。 除非國家所為之給付行政，係因法律具有獨占地位（如郵政 、交通建設）、或非由國家集聚眾人之資源所無從實現，國 家因此具有事實上之獨占地位者（如自來水、環境保護推廣 再生能源），民眾對此方足產生依賴，而有正當理由對於從 事此等事務之人加以特別要求。 ③經查：「勞動部委辦就業中心業務實施計畫」、「勞動部10 4 年8 月17日勞動發就字第1040509489號公告」，委辦事項 係求職求才之就業媒合服務、各項福利服務資源之轉介、辦 理促進國民就業事項（如各項促進就業津貼），即在於促進 國民就業，以增進社會及經濟發展，直轄市政府應編列預算 ，專款專用。又國民有選擇職業之自由，國民具有工作能力 者，接受就業服務一律平等。且主管機關對下列自願就業人 員，應訂定計畫，致力促進其就業；必要時，得發給相關津 貼或補助金：獨力負擔家計者、中高齡者、身心障礙者、原 住民、低收入戶或中低收入戶中有工作能力者、長期失業者 、二度就業婦女等，此觀就業服務法第1 、3 、4 、24條規 定亦明。可見原則上國家尊重人民選擇工作之自由，但人民 若無法順利找工作，於需要協助時，基於國家負有生存照顧 義務，而介入媒合工作，然國家無法強迫廠商僱用長期失業 、高齡等於就業市場上較不受青睞之勞工，但國家對於願意 提供就業機會、協助國家照護失業勞工之廠商，可以給予一 定之獎勵，也算是津貼或補助，此部分授益之給付行政，並 不具獨占性或高權性，應屬私經濟行政範疇。而被告葉玫君 與高雄市政府勞工局訓練就業中心（指派於高雄市政府鳳山 就業服務站）之關係，依據工作契約書相關約定，性質屬於 政府單位與私人簽訂之民事勞動契約，已如前述。而依所簽 訂之工作契約書，就服員之工作為就業服務等相關業務，具 體工作為辦理求職求才媒合、職業訓練諮詢等相關業務，其 中求職求才媒合工作，除協助失業者及廠商登錄求職求才需 求外，仍須適時運用政府相關政策工具之輔助方案，協助失 業民眾就業，故就服員必須瞭解各項補助方案之法規並依法 適時運用資源協助失業者就業，此部分仍屬不具獨占性或高 權性之私經濟行政範疇。 ④次查，被告葉玫君在鳳山就業服務站被指派之工作具體內容 ，主要為開發工作機會、協助失業者就業及駐點責任轄區內 之公共場域服務失業民眾，並適時運用政策工具等輔助方案 協助弱勢失業者就業。為提供就業服務，每位就業服務員均 須使用勞動部勞動力發展署開發之「就業服務資訊整合系統 」，在高雄市政府勞工局訓練就業中心僱用第一天起均會要 求必須申請業務用之系統帳號密碼，以利日後執行業務登錄 職缺及為民眾開立推介工作之介紹卡使用，其系統帳密僅有 就服員本人知悉及使用登入，即便主管亦無權限登錄就服員 自己所屬之帳號，且每筆登錄之求職、求才等資料亦為第一 線實際服務之就服員最能清楚掌握其正確性。再者，高雄市 政府勞工局訓練就業中心「僱用獎助推介評估表」非法定表 件，該表係鳳山就業服務站自行設計，目的是確認就服員在 運用政策工具協助失業者就業並補助廠商時，主管及承辦人 能書面確認其推介之人選係符合法規規範之弱勢對象別，避 免將來因最初推介身分失誤而造成廠商無法領取補助款項之 疏失，此表係為就服員自行推介之失業者，故需由就服員自 行評估說明並蓋章負責，後續再由小組長－就服員伍秀雯、 僱用獎助方案之初審承辦人員－就服員葉惠敏及站長吳曼如 等主管與審核承辦人員，為此推介之人選加以檢視並確認身 分並核章，以上撰寫評估表內容及推介就業媒合工作，甚或 運用補助津貼方案等工作一直均為就服員本身之工作，在政 府設置就服站以來，即由就服員從事就業服務工作，未僱用 就服員前並無其他職稱之人員負責該等工作，此亦有高雄市 政府勞工局109 年1 月16日高市勞訓就字第10970086200 號 函乙份在卷可參（見本院卷第295 至297 頁）。 ⑤由上亦可得知，被告葉玫君所從事之工作，係在協助失業勞 工找到工作，為臨時性之僱用，雖可以掌握填製「僱用獎助 推介評估表」之權限，然此部分並非制式法定文書，僅鳳山 就業服務站為使就業服務員掌握推介媒合失業勞工受雇更有 依循憑據，此種認定係屬高齡、中低收入戶等性質之失業勞 工，而推介媒合至登錄有意願接受此類勞工之廠商，只要確 認符合條件即可（可以從勞健保等紀錄觀之），係屬機械式 之操作，並非須具有高度專業或專門知識，況且是配合委辦 計畫之實施，委辦期間屆滿或終止委辦，即無此項推介媒合 失業者找到工作且可以申請補助之業務，更徵其係屬臨時性 、機械性之工作性質之外，亦不具備公權力之行使內容，是 被告葉玫君自非刑法第10條第2項第2款之委託公務員。 ⑷檢察官就此部分提起上訴，主張被告葉玫君為刑法刑法第10 條第2 項之公務員，而有貪污治罪條例之適用部分，為無理 由。 ⒉上訴意旨主張量刑過輕部分： 按科刑時應審酌刑法第57條所列各款事項及一切情狀，以為 量刑輕重之標準。關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為 自由裁量之事項，第二審上級審本於覆審制審查下級審之刑 罰裁量事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權 限，即不得任意指為違法。次按刑法第74條第2 項第4 款規 定，緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定 之金額，比較同項第3 款向被害人支付「相當數額」之財產 或非財產上之損害賠償之規定，即可得知向公庫支付一定金 額之規定，並不屬於損害賠償或損失補償之範疇，國家縱有 實際損害、犯罪行為人有無取得犯罪所得，此等因素與犯罪 行為人應支付公庫多少數額，並無數學上之必然關連，而僅 為法院斟酌之量刑因素之一，法院仍應就犯罪行為人之具體 犯罪型態、犯罪原因及社會危害程度暨其個人、家庭、經濟 及生活情狀，本於宣告該項緩刑負擔能否使行為人未來能在 社會上具備自我負責能力，有無藉此習得以合法方式解決問 題之能力等因素為綜合考量。查原審已聽取原審公訴檢察官 與被告二人所陳支付公庫多寡之各項因素，詳為調查（原審 卷第162 、421-422 頁），對被告之量刑、緩刑宣告及所附 緩刑條件，已於理由審酌前述一切情狀，並詳予說明其理由 ，又無逾越職權或違反罪刑相當原則，檢察官就此部分提起 上訴，主張量刑過輕，亦無理由。 ⒊綜上，檢察官提起上訴，主張原判決有上開不當，均無理由 ，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官魏豪勇提起公訴，檢察官林恒翠提起上訴，檢察官 許月雲到庭執行職務。 中 華 民 國 109 年 10 月 21 日 刑事第七庭 審判長法 官 李璧君 法 官 石家禎 法 官 李東柏 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 109 年 10 月 21 日 書記官 王紀芸 附錄本案論罪科刑法條 中華民國刑法第210條 （偽造變造私文書罪） 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下 有期徒刑。 中華民國刑法第214條 明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足 以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬 5 千元以下罰金。 中華民國刑法第215條 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬5 千元以下罰金。 中華民國刑法第216條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載 不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第339條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 【附表一】本案申請檢附之文件 【附表二】本案扣案物品沒收與否之說明