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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 109年度上訴字第1572號 上　訴　人 即　被　告　連振超 選任辯護人　謝國允律師 上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度 訴字第517 號，中華民國109 年10月22日第一審判決（起訴案號 ：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第9526號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 原判決關於如附表「和記通訊行自明谷公司取得之佣金金額」欄 位所示之犯罪所得共計新臺幣參拾參萬陸仟貳佰元沒收部分，均 撤銷。 其他上訴駁回。 連振超緩刑參年，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新 臺幣參拾萬元。 事 實 一、連振超為址設高雄市○○區○○路○○○ 號和記通訊行之負責 人，因知悉以攜碼方式將他電信公司行動電話門號移轉至台 灣大哥大股份有限公司（下稱台哥大電信公司），並改為月 租費千元以上之高資費方案，可以較優惠價格購買高價手機 ，台哥大電信公司並且將發放佣金予電信盤商，由電信盤商 再將佣金交付和記通訊行。若申辦門號之人不須手機，電信 盤商將出售手機，並且加給付此部分金額作為佣金予和記通 訊行，若移轉門號申請人同時檢附該門號在他電信公司之千 元以上前期帳單（下稱高額通話費用帳單），可再免除移轉 門號時所需預繳之月租費，使和記通訊行取得上開佣金時毋 庸扣除預繳月租費用，大量申辦將獲利可觀，和記通訊行即 對外以辦門號可換取現金之名目，招攬如附表所示之人，其 中附表編號1 、2 、5 至16所示之申請人於附表所示之自原 始電信業者取得門號之時間，至上址和記通訊行，而附表編 號3 、4 所示之申請人則於移轉申請書所載申請時間，由連 振超親自接洽，或由不知情之林孟薰（原名：林特均，由臺 灣高雄地方檢察署檢察官另為不起訴之處分）或和記通訊行 不知情之不詳店員接洽，引導如附表所示之人填寫台哥大電 信公司之「行動電話/ 第三代行動通信/ 行動寬頻業務申請 書」、「用戶授權代辦委託書」等文件資料（下稱本案門號 申辦文件），並取得附表所示之人之雙證件影本。待收取上 開門號申辦文件及證件影本後，連振超明知如附表編號1 、 2 、4 至16所示之人所取得之原始門號均為預付卡型門號， 不會有前期帳單，另附表編號3 所示之人亦未提供門號前期 帳單，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使偽造 私文書之犯意，先於不詳之時間、地點，以不詳方式偽造附 表「檢附之偽造帳單」欄位所示之高額通話費用帳單，以及 在各該帳單上偽造承辦人、覆核人之「王志文」、「林大仁 」之署押各1 枚，檢附於本案門號申辦文件後，接續於附表 「移轉申請書所載申請時間」欄位所示之時間，將附表各門 號申辦文件及偽造之高額通話費用帳單上傳，或利用不知情 之員工上傳至位於屏東縣○○市○○路○○○ 號之電信盤商即 明谷通信企業股份有限公司（下稱明谷公司）之線上系統， 向明谷公司不知情負責人賴威龍（由臺灣高雄地方檢察署檢 察官另為不起訴之處分）或明谷公司承辦員工行使以辦理門 號攜碼，嗣再利用明谷公司不知情之業務員前來和記通訊行 收取前開文件攜回明谷公司交付賴威龍或承辦人而行使之， 致賴威龍及明谷公司員工均陷於錯誤，以為如附表所示之門 號申請文件及高額通話費用帳單均為真正，而將門號資料代 為上線開通及將文件正本層轉台哥大電信公司，明谷公司進 而預先給付如附表所示之佣金予連振超，連振超即以此方式 自明谷公司詐得如附表所示之佣金，台哥大電信公司亦陷於 錯誤，誤信附表所示之門號均有高額之前期通話費用帳單， 因而同意連振超所送件申請之附表各門號得辦理免預繳月租 費之方案，而交付佣金予明谷公司，足生損害於遠傳電信股 份有限公司（下稱遠傳電信公司）、中華電信股份有限公司 （下稱中華電信公司）及台哥大電信公司對於門號申請之管 理、門號費用收取之正確性。 二、案經台哥大電信公司訴由高雄市政府警察局刑事警察大隊報 告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院卷第67至71頁），基於尊重當事人對 於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現 之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕 疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有 證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠前揭犯罪事實，業據上訴人即被告連振超（下稱被告）於本 院審理中坦承不諱（見本院卷第66頁、第116 頁、第128 頁 ）。而明谷公司為台哥大電信公司之加盟特約門市，和記通 訊行則為明谷公司之經銷商，需透過明谷公司方能申辦台哥 大電信公司之門號，由明谷公司負責將門號開通，本案附表 所示之門號各由門號申請人簽署「行動電話/ 第三代行動通 信/ 行動寬頻業務申請書」及「用戶授權代辦委託書」等文 件資料，代理人部分均由證人即和記通訊行之員工林孟薰（ 原名林特均）簽名，並有檢附如附表「檢附之偽造帳單」欄 位所示之各帳單，由和記通訊行將上開全部文件資料上傳至 明谷公司之系統，表示附表各門號申請移轉至台哥大電信公 司，事後申請文件資料之正本再由明谷公司之業務人員到和 記通訊行取回，由明谷公司檢核完再送給台哥大電信公司之 情，此有證人賴威龍於偵查中及原審審理中之證述、證人林 孟薰於原審審理中之證述可參（見偵卷第224 頁至第225 頁 ；原審卷一第290 頁至第291 頁、第296 頁；原審卷二第20 頁、第30頁至第37頁），並有證人賴威龍提供之明谷通訊系 統表、附表編號1 至16所示門號之「行動電話/ 第三代行動 通信/ 行動寬頻業務申請書」、「用戶授權代辦委託書」以 及附表「檢附之偽造帳單」欄位所示各帳單在卷可證（見警 一卷第114 頁至第116 頁、第196 頁至第199 頁、第210 頁 第218 頁、第233 頁至第236 頁、第246 頁至第249 頁、第 260 頁至第263 頁、第273 頁至第276 頁、第287 頁至第29 0 頁、第299 頁至第302 頁、第314 頁至第317 頁、第324 頁至第327 頁、第334 頁至第337 頁、第344 頁第347 頁、 第353 頁第356 頁、第363 頁至第366 頁、第373 頁至第37 6 頁、第382 頁至第385 頁）。 ㈡證人蔡皓峰於偵查中證稱：我介紹客人去和記通訊行辦門號 ，我再收購手機賺差價，手機大部分賣給和記通訊行等語（ 見偵卷第144 頁）；證人利建昇於原審審理中證稱：被告跟 我談介紹客人去和記通訊行辦門號，我可以賺手機的差價， 我載客人去，由和記通訊行跟客人談，我在外面等，客人出 來拿手機給我，我跟客人收購手機，我再把手機賣給和記通 訊行賺中間差價。我記得有介紹過80至90個客人去等語（見 原審卷二第136 頁至第141 頁）；證人林孟薰於偵查中證稱 ：蔡皓峰、利建昇會介紹客人來辦門號等語（見偵卷第142 頁），而附表編號1 、2 、4 至16所示之門號申請人亦證稱 本案是要辦門號換現金等語（見偵卷第158 頁、第165 頁至 第171 頁、第214 頁至第215 頁；原審卷二第152 頁、第18 6 頁、第287 頁至第288 頁），足認被告經營和記通訊行確 實有以辦門號換現金之名義招攬本案附表所示各申請人辦理 門號移轉至台哥大電信公司，被告並藉此取得明谷公司給付 之佣金。 ㈢附表編號1 、2 、4 至16所示之門號原先均為遠傳電信公司 或中華電信公司之預付卡門號，其中附表編號1 、2 、5 、 7 至9 所示門號原為證人孫煒傑向遠傳電信公司申辦之預付 卡，於附表「左列申請人自原始業者取得門號之時間」欄位 所示之日期，由證人孫煒傑將門號移轉給各申請人，而附表 編號6 所示原屬遠傳電信公司之預付卡門號則係於105 年8 月21日移轉給附表編號6 之門號申請人楊耀文，以上有遠傳 電信股份有限公司108 年9 月10日遠傳（發）字第10810903 418 號函及所附各門號之轉讓申請書影本、預付卡申請書影 本各1 份在卷可證（見原審卷一第57頁至第133 頁）。至於 附表編號10至16所示門號則為證人孫煒傑擔任受託人，代附 表編號10、12至16所示各申請人申辦中華電信公司之預付卡 ，另由證人孫煒傑擔任受託人，代為將他人原始所有之預付 卡移轉給附表編號11之申請人，此亦有中華電信股份有限公 司臺灣南區電信分公司高雄營運處108 年9 月11日高一服字 第1080000125號函及所附各門號申請書影本在卷可佐（見原 審卷一第135 頁至第213 頁）。以上附表編號1 、2 、4 至 16所示之門號既然原先都是遠傳電信公司或中華電信公司之 預付卡型門號，此種門號並無每月帳單之情，亦據被告坦承 知悉（見警卷第44頁），顯見附表編號1 、2 、4 至16之「 檢附之偽造帳單」欄位所示之遠傳電信公司或中華電信公司 帳單均屬偽造。至於附表編號3 所示之0000000000號門號雖 為月租型門號，然原始用戶為證人曾怡庭之前夫羅啟福，該 門號係於105 年12月3 日才從原用戶羅啟福移轉給曾怡庭（ 原名曾春娥），此有遠傳電信公司之移轉申請書在卷可憑（ 見原審院卷一第73頁至第81頁），而此門號本案申請移轉至 台哥大電信公司卻檢附用戶為曾怡庭之105 年10月之遠傳電 信公司電信費帳單（見警一卷第236 頁），既然於105 年12 月3 日之前該門號實際用戶為羅啟福，本案卻檢附用戶為曾 怡庭之105 年10月份帳單，顯見此帳單亦屬偽造。綜上所述 ，本案附表所示「檢附之偽造帳單」欄位所示全部帳單均屬 偽造，足堪認定。又附表所示之各帳單上均有「王志文」、 「林大仁」之承辦人、覆核人簽名各1 枚，而被告於警詢中 坦承：本案帳單上的審查及承辦人員我都不認識等語（見警 一卷第43頁），堪認該等「王志文」、「林大仁」之簽名亦 為被告所偽造之署押。 ㈣本案附表所示之門號移轉至台哥大電信公司時，須提供其他 業者之千元以上高額帳單，方可免預繳月租費，且和記通訊 行須將申請文件資料，包含免預繳所需檢附之千元帳單，均 上傳給明谷公司，如資料不符台哥大電信公司之規範，明谷 公司會退件，讓和記通訊行重新補齊，明谷公司不會做任何 修改，此情據證人賴威龍於偵查中及原審審理中證述在卷（ 見偵卷第225 頁；原審卷一第291 頁至第293 頁、第297 頁 至第298 頁），被告亦坦承客人如需辦理免預繳月租費，須 提供他家電信業者千元以上帳單等語（見警一卷第44頁）。 足認被告明知辦理門號移轉至台哥大電信公司必須一併上傳 其他業者之高額帳單至明谷公司之系統，否則將被明谷公司 退件，而無法符合免預繳月租費之規定。況且本案既已由明 谷公司支付佣金給和記通訊行，堪認本案附表所示各門號均 確實由和記通訊行提供帳單交予明谷公司，符合各申請所需 文件資料之規範，明谷公司始交付佣金給和記通訊行。 ㈤綜上，足認被告上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。 本案事證明確，被告前開犯行堪以認定。 三、論罪： 核被告所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文 書罪、同法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告偽造「王志 文」、「林大仁」之簽名之行為，為偽造附表所示之「檢附 之偽造帳單」私文書之部分行為；被告偽造帳單後向明谷公 司不知情之承辦人員行使，偽造之低度行為為行使之高度行 為所吸收，不另論罪。被告接續以附表所示之行使偽造帳單 之行為，對相同之被害人即明谷公司、台哥大電信公司為詐 欺取財之犯行，依一般社會通念，數次行使偽造帳單之行為 應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價， 為接續犯。被告以一接續行為同時涉犯上開行使偽造私文書 罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應從一重論以行使偽造私 文書罪處斷。被告利用不知情之員工林孟薰或其他不詳姓名 之員工接洽本案門號申請人，並上傳文件至明谷公司之系統 ，再利用明谷公司不知情之業務員前來和記通訊行收取本案 門號申辦文件，連同偽造之帳單攜回明谷公司交付賴威龍或 承辦人，此部分行為屬間接正犯。 四、上訴駁回的理由： 原審認被告罪證明確，因而適用刑法第216 條、第210 條、 第339 條第1 項、第55條、第219 條規定，並審酌被告經營 通訊行，本應對申辦門號者之相關申請資料審慎把關，竟未 能正派經營，僅為圖每件區區數萬元之不法利益，而偽造附 表所示各帳單並行使，並將之夾雜在正常之申請案件中，企 圖矇混過關，在約4 個月內偽造帳單之件數高達16件，其惡 性及情節均不輕，並致明谷公司、台哥大電信公司之財產權 益遭受侵害，亦損害遠傳電信公司、中華電信公司以及台哥 大電信公司對門號管理之正確性，所為實屬不該，且被告於 原審仍否認犯行，且未能與明谷公司及台哥大電信公司和解 或取得原諒，惟慮及被告本案獲得之佣金金額尚非甚高、復 衡酌被告自述五專畢業之教育程度、目前無業、離婚、有一 子需扶養之家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8 月。 另說明被告偽造之如附表「左列偽造帳單上之偽造署押」欄 位所示署押，不問屬於犯人與否，均應依刑法第219 條之規 定，宣告沒收。至於如附表所示被告偽造之「檢附之偽造帳 單」欄位所示帳單私文書，已經交予明谷公司並提交給台哥 大電信公司，皆非屬被告所有，爰均不予宣告沒收。經核原 判決此部分認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條 各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬 適當。被告上訴意旨略以：原審量刑過重，請能從輕量刑云 云，其上訴為無理由，應予駁回。 五、緩刑宣告： 被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，致為本件 犯行，於本院審理時坦承犯行，終知悔悟，並已將所詐得之 金額，如數全部交還給明谷公司（詳後述）。且刑罰之目的 本在教化與矯治，而非應報，被告經此偵審程序及受科刑之 教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞；況刑罰制裁之積極目 的，在預防犯人之再犯，對於惡性未深、尚知悔悟者，若因 觸法即置諸刑獄，實非刑罰之目的；是本院認被告所宣告之 刑均以暫不執行為適當，依刑法第74條第1 項第1 款之規定 ，宣告被告緩刑3 年，以啟自新。惟審酌被告於本件違法之 情節，及為重建其正確法治觀念，使其牢記本案教訓，併依 刑法第74條第2 項第4 款規定，命被告應於本判決確定之日 起1 年內向公庫支付新臺幣（下同）30萬元，以資惕勵。又 若被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認 原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑 法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑之宣告。 六、附表「和記通訊行自明谷公司取得之佣金金額」欄位所示之 犯罪所得沒收均撤銷部分： 按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵 ，刑法第38條之1 第5 項定有明文。經查，被告就如附表「 和記通訊行自明谷公司取得之佣金金額」欄位所示之佣金共 計33萬6200元，固為被告本案犯罪所得，然被告於本院審理 中已如數全部匯還給明谷公司，有玉山銀行匯款申請書及本 院電話查詢紀錄單可稽（見本院卷第79頁、93頁），故被告 已將犯罪所得全部實際合法返還，應不予諭知沒收；原審未 及審酌，就此部分金額仍諭知沒收並追徵，尚有未合，自應 由本院將此部分沒收均撤銷。 據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項、第364 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第38條之1 第5 項，判決如主文。 本案經檢察官陳彥竹提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。 中 華 民 國 110 年 3 月 2 日 刑事第六庭 審判長法 官 李政庭 法 官 蕭權閔 法 官 王光照 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 110 年 3 月 2 日 書記官 周青玉 附錄本判決論罪科刑法條： 中華民國刑法第216 條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不 實事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第210 條 （偽造變造私文書罪） 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有 期徒刑。 中華民國刑法第339 條第1 項 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。