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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　109年度上訴字第673號 上　訴　人 即　被　告　許介朧 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度易字第 164 號，中華民國109 年3 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣 高雄地方檢察署106 年度偵字第18049 號、第21356 號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 許介朧犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣 壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾萬元沒收，於全 部或一部不能沒收時，追徵之；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆 月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。所處有期徒刑部分 ，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日 。 事實及理由 壹、犯罪事實： 一、許介朧因將房屋委由任秉詮任職的21世紀房屋仲介公司出售 ，進而結識任秉詮，而其明知自己無意清償友人洪莉惠因購 買車牌號碼0000-00 號自用小客車所積欠台新大安租賃股份 有限公司（下稱台新租賃公司）的購車款，以阻止台新租賃 公司將該車輛出售，卻仍意圖為自己不法所有而基於詐欺取 財的犯罪故意，於民國105 年11月間某日，在高雄市○○區 ○○○路的肯德基速食店內，向任秉詮謊稱：其友人有台車 要被銀行法拍，其已經跟銀行談妥，可以用新臺幣（下同） 45萬元取得該車，而該車轉手可以賣得65萬元，轉售的利潤 願與任秉詮均分，致任秉詮陷於錯誤，先於105 年11月25日 交付現金10萬元給許介朧，再於同年月29日交付現金35萬元 給許介朧，並陪同許介朧將該35萬元款項分2 筆匯到許介朧 向洪莉惠所借用的中國信託商業銀行股份有限公司帳戶（帳 號詳卷，下稱中信銀帳戶）。之後任秉詮詢問許介朧購車進 度時，許介朧先藉故拖延，再向任秉詮坦承其有詐騙任秉詮 ，任秉詮方知受騙。 二、許介朧以暱稱「寶龍（囍寶）」的帳號，在通訊軟體臉書的 社團內刊登販賣權利車的訊息，而從事販賣權利車的業務， 之後王維瑄於106 年4 月18日在其住處（位於金門縣，地址 詳卷）從臉書上看到許介朧所刊登的訊息，就先以臉書與許 介朧聯絡，並取得許介朧另一通訊軟體LINE的帳號後，就以 LINE及電話與許介朧私下聯絡，向許介朧表示想要購買賓士 廠牌、車型C250的權利車，而許介朧明知自己並無上述車款 的權利車可供販售，卻意圖為自己不法所有而基於詐欺取財 的犯罪故意，向王維瑄謊稱：可以用20萬元的價格，販售上 述車款的權利車給王維瑄，且只要先交付頭期款5 萬元，就 可將車輛運到金門給王維瑄，致王維瑄陷於錯誤，而委請其 母親吳緣真於同年月25日，將5 萬元匯到許介朧的中華郵政 股份有限公司高雄宏平郵局帳戶（帳號詳卷，下稱郵局帳戶 ），之後許介朧向王維瑄表示已依約將車牌號碼000-0000號 的上述車款車輛運到金門，但因王維瑄未收到該車，經撥打 許介朧所提供的航運公司電話，發現並沒有該車的運送資訊 ，王維瑄方知受騙。 貳、程序事項： 一、證據能力：本件作為證據使用的相關審判外陳述，檢察官、 上訴人即被告許介朧（下稱被告）在本院審判程序中都同意 有證據能力（見本院卷第146 頁），本院並考量這些陳述作 成時的情況正常，所取得的過程也沒有瑕疵，且與本案相關 的待證事實具有關連性，並依法踐行調查證據程序，基於尊 重當事人對於傳聞證據的處分權，及證據資料越豐富越有助 於真實發現的理念，故認作為證據應屬適當，依照刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項的規定，這些審判外的陳述都具有證 據能力。另被告於原審審判程序中，已同意卷內所有證據均 有證據能力（見原審易卷第192 頁），但原審判決於論述本 件相關審判外陳述是否具證據能力時，先說明被告於原審準 備程序時已同意上述證據具有證據能力，卻又敘述「被告不 爭執該等證據之證據能力，未於言詞辯論終結前聲明異議」 ，據以認定上述證據應有證據能力，所採取的論述理由存有 歧異，雖然並不恰當（最高法院109 年度台上字第2309號刑 事判決可作為參考），但因為無礙於上述證據取得證據能力 的認定，故由本院予以指明即可。 二、刑事訴訟法第281 條第1 項規定：「審判期日，除有特別規 定外，被告不到庭者，不得審判」。本件原審於108 年11月 26日上午10點進行審判程序時，在被告經合法傳喚而無正當 理由未到庭，但所傳喚之證人洪莉惠、王維瑄均已到庭的情 形下，仍行審判程序而對上述2 位證人進行詰問（但未於該 審判期日進行其他程序而審理終結），其訴訟程序的進行不 免有違刑事訴訟法第281 條第1 項的規定。然而，刑事訴訟 上的訴訟行為發生瑕疵時，如果其瑕疵並不嚴重，應該可以 藉由：當事人未異議（如被告放棄就審期間）、對被告權益 不生影響（如被告已獲判無罪）、原因除去（如補正上訴或 抗告理由）等情事予以除去，而使相關有瑕疵的訴訟行為獲 得治癒（最高法院109 年度台上字第3604號刑事判決可作為 參考）。又被告不到庭時，不得行審判程序而對證人進行詰 問的規範，其所要保障的，顯然是被告的反對詰問權，而該 權利雖然是屬於憲法第8 條第1 項規定「非由法院依法定程 序不得審問處罰」之正當法律程序所保障的基本人權及憲法 第16條所保障的基本訴訟權，不容許任意剝奪。但詰問權是 指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實的權 利，應認為被告具有處分權，而得予放棄（最高法院95年度 台上字第6675號刑事判決可作為參考）。原審於被告不到庭 的情形下而行審判程序並對證人洪莉惠、王維瑄進行詰問後 ，於被告已到庭的109 年2 月11日審判程序中，有向被告確 認是否需再傳喚證人洪莉惠、王維瑄到庭使其行使反對詰問 權，並經被告當庭表示放棄對該2 名證人的反對詰問權（見 原審易卷第192 頁），則在被告放棄行使反對詰問權的情形 下，原審違反刑事訴訟法第281 條第1 項規定而進行審判程 序的瑕疵，應認已經獲得治癒，而不影響該次審判程序的效 力。 參、認定犯罪事實所憑之證據及其認定的理由 一、被告對於犯罪事實的意見：被告承認有因犯罪事實一、二所 記載的事由，分別向告訴人任秉詮取得45萬元款項、向告訴 人王維瑄取得5 萬元款項，但否認有向其2 人詐欺取財的犯 行，辯稱：關於犯罪事實一部分，我原本是真的有要清償車 牌號碼0000-00 號自用小客車所積欠的款項，但後來時間上 來不及，該車就被拍賣掉了，所以沒有取得該車，之後我有 在電話中跟任秉詮說，要把他的45萬元拿去做其他的投資， 任秉詮也有同意，只是當時是口頭上講而已，沒有很明確的 讓任秉詮瞭解相關情形；關於犯罪事實二部分，我跟王維瑄 拿的5 萬元只是訂金，當時只有跟他說可以來看車，要等到 尾款付清了，才有可能出車，至於我跟他說有運到金門的車 ，是他朋友（指李佳憲，下稱李佳憲）所購買的BMW 廠牌、 車型X5的車輛，至於我跟王維瑄所講的「OOO-OOO」車牌號 碼，是我在網路上所看到、要準備賣給王維瑄的車，我只是 中間人而已，車號是別人給我，我再轉給王維瑄，之後因為 王維瑄沒有支付尾款，才無法交車，我有要把5 萬元訂金還 給王維瑄，但因為手機摔壞、資料毀損，無法聯繫到他，才 會衍生本案。我並沒有詐欺任秉詮、王維瑄2 人。 二、本件依據下列各項證據，可以證明被告有犯罪事實一所載之 向告訴人任秉詮詐欺取財的行為： （一）被告於偵查、原審及本院審理中的供述（見偵一卷第17至 19頁、第59至61頁、第73至74頁、原審審易卷第129 頁、 原審易卷第37至38頁、第197 至198 頁、本院卷第90至91 頁、第154 頁）：證明被告有向告訴人任秉詮陳稱：友人 車輛要被銀行法拍，已與銀行談妥，可以用45萬元贖回該 車，再將該車轉手牟利。而告訴人任秉詮因而交付45萬元 給被告的事實。 （二）告訴人任秉詮於偵查時的陳述（見他卷第12頁、偵一卷第 49至51頁）：證明告訴人任秉詮因遭被告以犯罪事實一所 載方式詐騙，因而交付45萬元給被告的事實。 （三）證人洪莉惠於偵查及原審審理時的陳述（見偵一卷第59頁 、原審易卷第106 至112 頁）：證明證人洪莉惠所申辦的 中信銀帳戶實際上是由被告使用，及其名下車牌號碼0000 -00 號自用小客車因欠款遭取走並變賣等事實。 （四）告訴人任秉詮所提供由被告簽發的本票（見他卷第4 頁） 、郵政跨行匯款申請書（見他卷第5 至6 頁，匯款人為被 告，匯入帳戶為證人洪莉惠所申辦的中信銀帳戶）、證人 洪莉惠所申辦中信銀帳戶的交易明細（見原審易卷第22頁 ）：證明告訴人任秉詮有於105 年11月25日、29日分別交 付10萬元、35萬元給被告，其中35萬元款項，於105 年11 月29日當天分2 筆匯到證人洪莉惠中信銀帳戶等事實。 三、被告雖然以前述辯解辯稱其並未詐欺告訴人任秉詮，並於本 院審理中提出其所投資餐飲業的工作場地及成品照片作為佐 證（見本院卷第15至39頁），然而： （一）告訴人任秉詮於檢察事務官詢問時證述：我是21世紀房仲 業者，被告將房子給我們賣，是我們的客戶，於105 年11 月間，在鳳山五甲三路的肯德基，被告跟我說他朋友有車 要被銀行法拍，他已經跟銀行講好，可以用45萬元取得這 台車，再以65萬元轉售，買家也已經找好了，我因此分2 次拿現金給被告，第1 次先拿10萬元給被告，第2 次則是 35萬元，當時我還有跟他一起去郵局把錢匯給車主。之後 拖了6 、7 個月，一直都沒有消息，被告才跟我承認他是 騙人的，根本沒有車子的事，銀行把車拖走了，他自己把 錢拿去用掉了（見他卷第12頁、偵一卷第49至51頁），故 被告所為的辯解，顯然與告訴人任秉詮的證詞不符，則被 告所言是否可信？已經令人有所懷疑。 （二）被告於106 年11月13日接受檢察事務官詢問時曾辯稱：我 跟任秉詮拿的45萬元，有拿去向銀行清車子的產權，之後 車子也賣掉了，賣了43萬多（但馬上又改稱車子沒有賣出 ），我可以陳報向銀行清產權的相關資料（偵一卷第17至 18頁）；但被告之後一直都無法提出相關佐證資料，並於 107 年6 月4 日偵訊時改口辯稱：車子被法拍來不及清償 ，我就跟任秉詮說該筆款項我拿去開店做生意用，任秉詮 也有同意（見偵一卷第59至61頁）；之後於107 年9 月3 日偵訊中又再次改口，並辯稱：因為本來要投資的車子被 拍賣掉了，所以我有跟任秉詮說要轉投資別台車，但因為 還沒找到要投資的車，所以錢沒有還給任秉詮（見偵一卷 第74頁），最後於原審及本院審理中才又改口辯解如前（ 即上述一、部分，見原審審易卷第129 頁、原審易卷第37 、197 、198 頁、本院卷第90、154 頁）。由此可知被告 的辯解反覆不一，且情節差異甚多（有無將告訴人任秉詮 交付的款項拿去清償車款、之後轉投資的項目是要開店還 是買賣其他車輛等，均有矛盾），而更加證明被告所言難 以採信。至於被告所提出的工作場地及成品照片，並無法 證明其有將告訴人任秉詮所交付的款項投資於此，更無法 證明告訴人任秉詮有同意被告將該45萬元款項轉做其他用 途，自無法以此為有利被告的認定。 （三）依據台新租賃公司所提供的債權讓與暨動產抵押契約書、 申請書（見原審易卷第147 至148 頁）及車牌號碼0000-0 0 號自用小客車的車主歷史查詢結果（見原審易卷第33頁 ）、汽（機）車過戶登記書、汽（機）車各項異動登記書 、車輛異動登記書（見原審易卷第12至15頁）等證據顯示 ，證人洪莉惠是於105 年1 月8 日以分期付款方式向長鴻 國際汽車有限公司（下稱長鴻公司）購得車牌號碼0000-0 0號自用小客車，不久後長鴻公司就將債權讓與給台新租 賃公司，之後因證人洪莉惠未如期清償購車款，故該車輛 於105 年12月21日移轉登記給台新租賃公司，並於同日再 移轉登記給旭川國際貿易有限公司。而由上述車輛移轉過 程可知，從告訴人任秉詮將45萬元全部交給被告的時間（ 105 年11月29日），到上述車輛移轉登記給他人的時間（ 105 年12月21日），中間相隔有20幾天，如果被告已經跟 證人洪莉惠的債權人談妥，並有意清償該車輛所積欠的款 項而取得該車輛，在時間上並不至於有來不及處理的情形 ，由此可以證明被告向告訴人任秉詮所為「以45萬元清償 欠款、取得上述車輛再轉售」的說詞並不實在，而只是誘 使告訴人任秉詮交付款項的詐術行為。至於證人洪莉惠於 原審審理時證稱：被告有跟我說會有錢匯到我中信銀帳戶 ，要幫我處理車的事情，所以我有把35萬元提領交給被告 （見原審易卷第108 頁反面至第109 頁），而證述被告有 意清償上述車輛的欠款，以阻止金融機構將該車輛出售。 但證人洪莉惠前述證詞，並無法說明上述車輛何以之後仍 遭出售，且依證人洪莉惠所述，其是將其中信銀帳戶的提 款卡交給被告使用，自己則是留存該帳戶的存摺（見偵一 卷第59頁、原審易卷第106 頁反面），而依證人洪莉惠中 信銀帳戶的交易明細顯示，該帳戶於105 年11月29日所匯 入的上述35萬元，是於105 年11月29日至同年12月3 日間 ，分成11筆，分別以持提款卡提領現金、操作自動櫃員機 轉帳的方式從上述帳戶中全部取出，故證人洪莉惠所稱其 將35萬元提領交給被告，顯然與客觀事實不符，難以採信 ，而無從作為有利於被告的認定。相反的，由上述35萬元 匯入證人洪莉惠中信銀帳戶後，是在當日就開始被動用， 且動用的方式也不是一次轉到其他帳戶，而是分成多筆為 現金提款、轉帳至其他帳戶，並都是以被告所持有的提款 卡進行交易等情狀，可知被告從一開始就沒有打算將告訴 人任秉詮交付的款項作為清償上述車輛的欠款使用，而是 要供自己作為其他各種不同用途花用，由此更加可以證明 被告確實是因為要貪圖不法利益，而對告訴人任秉詮施用 詐術，使其因而交付45萬元無誤。 （四）綜上所述，被告所辯並不可採，其基於詐欺取財的犯罪故 意，以犯罪事實一所載的方式詐騙告訴人任秉詮，使告訴 人任秉詮因此受騙並交付45萬元款項的事實，足以認定。 四、本件依據下列各項證據，可以證明被告有犯罪事實二所載之 向告訴人王維瑄詐欺取財的行為： （一）被告於偵查、原審及本院審理中的供述（見偵一卷第33、 73頁、原審審易卷第129 至131 頁、原審易卷第38頁、第 197 至198 頁、本院卷第91、118 頁、第154 至155 頁） 、暱稱為「寶龍（囍寶）」的臉書帳號擷取照片（見偵二 卷第31頁）：證明被告有以暱稱為「寶龍（囍寶）」的帳 號，在臉書社團內刊登販賣權利車的訊息，之後告訴人王 維瑄向被告表示想要購買賓士廠牌、車型C250的權利車， 經被告告知可以用20萬元的價格販售上述車款的權利車， 告訴人王維瑄因而交付5 萬元頭期款（訂金）給被告等事 實。 （二）告訴人王維瑄於警詢、偵查及原審審理時的陳述（見偵二 卷第17至21頁、第137 至139 頁、原審易卷第112 頁反面 至第115 頁）、被告與告訴人王維瑄LINE對話資料的擷取 照片（見偵二卷第33至47頁）：證明告訴人王維瑄因遭被 告以犯罪事實二所載方式詐騙，因而交付5 萬元給被告的 事實。 （三）告訴人王維瑄所提供的郵政入戶匯款申請書（見偵二卷第 25頁）、被告郵局帳戶的交易明細（見偵二卷第29頁）： 證明告訴人王維瑄母親吳緣真於106 年4 月25日有匯款5 萬元到被告郵局帳戶的事實。 五、被告雖然以前述辯解辯稱其並未詐欺告訴人王維瑄，然而： （一）告訴人王維瑄於原審審理中證述：被告曾用LINE傳送我要 購買的賓士廠牌、車型C250的車輛照片給我看，而我請我 母親將5 萬元訂金匯到被告郵局帳戶後，就請被告幫我寄 車，被告當時有傳訊息給我，跟我說船運公司的電話為「 325585」及該車的車牌號碼為000-0000號，但我打電話去 船運公司確認，船運公司說沒這輛車，我再打電話給被告 ，被告就沒有接，人就不見了（見原審易卷第113 頁至第 115 頁），故被告所為的辯解，顯然與告訴人王維瑄的證 詞不符，則被告所言是否可信？已經令人有所懷疑。 （二）依據被告與告訴人王維瑄LINE對話資料的擷取照片，其2 人於106 年4 月24日至同年月27日間有以下的對話內容： 「被告：你什麼時候方便匯，我一樣用高金過去給你。」 、「告訴人王維瑄：要先匯款嗎？還是先車過來？」、「 被告：錢入公司我才有辦法取車。」、「被告：（告知郵 局帳戶帳號）匯完拍收據給我就可以，然後你的手機、名 字給我，我運車要留的。」、「告訴人王維瑄：（傳送郵 政入戶匯款申請書照片）」、「被告：可以。」、「被告 ：325585室內電話，車牌000-0000。」（見偵二卷第41至 47頁），而上述對話內容中所提到的「325585室內電話」 ，為高金輪船股份有限公司（下稱高金公司）金門辦事處 的聯絡電話，此有該公司的網頁資料在卷可證（見本院卷 第133 頁）。因此，由上述對話內容可知，被告是告知告 訴人王維瑄先交付款項，就可以將車輛運到金門給告訴人 王維瑄，並於告訴人王維瑄提出已經匯款5 萬元的資料後 ，再告知告訴人王維瑄其已經委由高金公司將車牌號碼00 0- 0000 號車輛運往金門，故告訴人王維瑄上述於原審審 理中的證詞，與前述LINE對話內容所顯示的情狀相符，足 以證明告訴人王維瑄的證述內容應較被告的辯解為可信。 （三）被告於上述LINE對話內容中所提到的車牌號碼000-0000號 車輛，經查詢結果，實際上並無該車號的車輛存在，此有 交通部公路總局高雄區監理所108 年4 月16日高監車字第 1080055468號函在卷可證（見原審易卷第6 頁），足見被 告是以要將客觀上不存在的車輛販賣給告訴人王維瑄作為 藉口，要求告訴人王維瑄交付5 萬元的訂金，顯有為圖不 法利益而向告訴人王維瑄施用詐術的情形。被告雖然辯稱 上述「OOO-OOOO號」的車號，只是他人提供的資訊，其並 不知道實際上並無該車號的車輛存在，然如前所述，被告 於LINE對話過程中，是明確告知告訴人王維瑄其已經將上 述車號的車輛委由高金公司運往金門，並非只是告知將出 售車輛的資訊，故被告此部分辯解顯然與上述LINE對話內 容不符，無從採信。被告雖又辯稱其告知告訴人王維瑄將 運到金門的車輛，是告訴人王維瑄友人李佳憲所購買之BM W 廠牌、車型X5的車輛，並非告訴人王維瑄所購買的車輛 。但被告所稱李佳憲向其購車的事情，依據臺灣高雄地方 檢察署檢察官107 年度偵字第5171號不起訴處分書所載（ 該案為李佳憲向被告購車過程中發生糾紛，而對被告提出 詐欺告訴的案件），被告是於告訴人王維瑄向被告洽詢購 買上述車輛前的106 年4 月份之前，就將李佳憲購買的車 輛運送到金門給李佳憲，並經李佳憲以車況不佳再運回臺 灣還給被告（見本院卷第135 至138 頁）；且被告於上述 與告訴人王維瑄的LINE對話內容中，曾提及「我『一樣』 用『高金』過去」（見偵二卷第41頁），由此也可以推知 其在與告訴人王維瑄談論本件車輛買賣事宜時，李佳憲向 被告所購買的車輛，早已運至金門；此外，被告於原審審 理時也供稱：廠牌BMW 、型號X5的車輛與車牌號碼000-00 00號車輛是2 台車，王維瑄要買的是車牌號碼000-0000號 車輛（見原審易卷第198 頁），而明確表示車牌號碼000- 0000號車輛並不是李佳憲所購買的車輛。綜上事證可知， 被告在LINE對話內容中所提到的「325585室內電話，車牌 000-0000」，顯然是就告訴人王維瑄所購買的車輛而言， 而與李佳憲所購買的車輛無關，故被告辯稱其是告知告訴 人王維瑄「要將李佳憲所購買的車輛運到金門」，顯不可 採。 （四）告訴人王維瑄雖然證述：我在臉書公開社團看見自稱寶龍 （囍寶）的二手車行刊登我想要購買的賓士廠牌、車型C2 50車輛的廣告，我進一步跟被告連絡表達購車意願，被告 就把他LINE的條碼給我，後來我們就以LINE及電話進行聯 繫（見偵二卷第19頁、原審卷第113 頁），而指稱被告有 在臉書公開社團刊登販賣賓士廠牌、車型C250車輛的訊息 。但依照告訴人王維瑄所提出的暱稱為「寶龍（囍寶）」 的臉書帳號擷取照片，並未見到有刊登上述訊息的畫面（ 見偵二卷第31頁），則告訴人王維瑄此部分證詞是否確與 事實相符？並不是沒有疑問。再者，依據被告與告訴人王 維瑄LINE對話資料的擷取照片，其2 人於106 年4 月23日 有以下的對話內容：「被告：20萬內的，已經可以買到很 高級的了。C230（傳送車輛照片）。我現在找給你的多是 20萬。（傳送賓士廠牌、車型C250車輛照片）。你是要休 旅車還是轎車阿？」、「告訴人王維瑄：下面兩台都20萬 ？」、「被告：20萬，對阿，權利。」、「告訴人王維瑄 ：傳休旅車的照片。」、「被告：休旅的嗎？好像有一台 08X5，我看一下。」、「告訴人王維瑄：好喔。」、「被 告：LEXUS-RX會太大台嗎？」、「告訴人王維瑄：都來。 」、「被告：（傳送LEXUS-RX車輛照片）」（見偵二卷第 33至39頁），由上述內容可知告訴人王維瑄以LINE與被告 聯絡之後，還對於要交易哪種車款的車輛與被告進行討論 ，且被告是在介紹各式車款的過程中，才提供賓士廠牌、 車型C250車輛的資訊給告訴人王維瑄，故告訴人王維瑄證 述「我想要購買賓士廠牌、車型C250的車輛，才與被告進 行接洽」，也與上述LINE對話內容所顯示的情形不符，因 此，告訴人王維瑄是否有將「被告提供（刊登）賓士廠牌 、車型C250車輛的資訊」及「與被告洽詢車輛買賣事宜」 的先後順序加以混淆？被告是否確如告訴人王維瑄所述， 有在臉書公開社團刊登販賣賓士廠牌、車型C250車輛的訊 息？不免令人更加懷疑。此外，依據暱稱為「寶龍（囍寶 ）」的臉書帳號擷取照片，李佳憲為被告與告訴人王維瑄 的共同朋友（見偵二卷第31頁），而依據臺灣高雄地方檢 察署檢察官107 年度偵字第5171號不起訴處分書所載，李 佳憲也是透過臉書向被告購買權利車（見本院卷第135 至 138 頁），故可推知李佳憲應該也是因為被告以暱稱「寶 龍（囍寶）」的帳號，在臉書刊登販賣權利車的訊息，而 向被告購車。而如前所述，被告的確有將李佳憲所購買的 車輛運送到金門給李佳憲，可知被告實際上是有在從事販 賣權利車的業務，在此情形下，實難以認定被告是以暱稱 「寶龍（囍寶）」的帳號，特意在臉書上刊登不實販賣權 利車的訊息，而誘使他人與其交易再藉機詐騙買家。又依 目前社會上網路商品交易的現況，賣家原有特定商品可供 出售並上網刊登相關資訊，之後在該商品已售出而無法再 為銷售時，因作業上來不及或疏忽而未將該商品資訊下架 的情形，並非罕見。因此，本件即使如告訴人王維瑄所述 ，被告有在臉書公開社團刊登販賣賓士廠牌、車型C250車 輛的訊息，於被告實際上確有從事販賣權利車業務的情形 下，也無法排除是因為上述狀況所導致。從而，依據本案 卷內的證據資料，只能認定被告是在與告訴人王維瑄私下 接洽後，才起意詐騙告訴人王維瑄，而在自己當下沒有賓 士廠牌、車型C250的權利車可供販售的狀況下，仍以要販 售該車款的車輛給告訴人王維瑄為由，要求其交付訂金， 並無法認定被告以暱稱「寶龍（囍寶）」的帳號，在臉書 刊登販賣權利車的訊息時，就有對公眾散布不實販賣資訊 的行為。 （五）綜上所述，被告基於詐欺取財的犯罪故意，以犯罪事實二 所載的方式詐騙告訴人王維瑄，使告訴人王維瑄因此受騙 並交付5 萬元款項的事實，足以認定。 六、綜上所述，本件事證明確，被告犯罪事實一、二所載的犯罪 行為，都已經足以認定，應依法予以論罪科刑。 肆、論罪科刑及上訴論斷的理由 一、本件被告犯罪事實一、二的犯罪行為，都是犯刑法第339 條 第1 項的詐欺取財罪。 二、被告先後2 次的詐欺取財犯行，犯罪時間不同，所詐騙的對 象（侵害法益對象）也不一樣，顯然是分別起意而為此2 次 犯行，故應予分論併罰（即一罪一罰）。 三、上訴論斷的理由：原審認為被告於犯罪事實一、二中，分別 施用詐術詐騙告訴人任秉詮、王維瑄，犯罪事證明確，因此 論處被告罪刑，雖然有其依據，然而：（一）關於犯罪事實 二部分，依照卷內的事證，並無法認定被告有對公眾散布不 實販賣資訊的行為，已如前述，故被告此部分犯行，只構成 刑法第339 條第1 項的詐欺取財罪，而原審就此部分認定被 告有在臉書社團刊登、散布要販賣權利車的不實訊息，並變 更起訴法條，對被告論以刑法第339 條之4 第1 項第3 款的 加重詐欺取財罪，即有違誤；（二）被告在原審審理期間， 並沒有與告訴人2 人和解、對告訴人2 人進行賠償，但在提 起上訴之後，已經與告訴人任秉詮調解成立，除先賠償告訴 人任秉詮5 萬元外，並允諾另賠償告訴人任秉詮40萬元（給 付方式：以每月為一期，自109 年10月起，於每月15日前給 付1 萬元）；而就告訴人王維瑄部分，則已經賠償其5 萬元 ，此有本院109 年度附民移調字第51號調解筆錄、被告所提 出的郵政跨行匯款申請書、本院公務電話紀錄可以證明，而 此有利於被告的量刑事由，原審在判決時無法予以考量，其 所為的量刑結果不免不夠周全，且原審也因為無法審酌被告 於本院審理中分別返還告訴人2 人上述金額，以致於對被告 的犯罪所得全部加以宣告沒收，此部分也有不正確的情形。 因此，被告以上述否認犯罪的辯解主張其未有上述2 起詐欺 取財犯行為由而提起上訴，雖無理由，但其同時以原審量刑 過重為由而提起上訴部分，則有理由，且原審判決另有上述 （一）及上述（二）中關於沒收違誤的情形，故應由本院將 原判決予以撤銷改判（至被告上訴理由狀引用刑事訴訟法第 156 條第1 、2 項規定部分，因被告於本案偵查、審理過程 中，未曾自白犯罪，且於本院準備程序、審判程序期間，也 未曾提及與上述規定相關的辯解，故其上訴理由狀引用上述 規定，應屬誤載，併予敘明）。 四、本院綜合考量以下事項，就被告上述犯行，分別判處主文欄 所記載的刑度，並均諭知如易科罰金的折算標準： （一）被告與告訴人的關係：被告因將房屋委由告訴人任秉詮任 職的公司出售而結識告訴人任秉詮，故2 人原本就相識； 至於告訴人王維瑄部分，在本案發生之前，與被告並不認 識。 （二）被告的犯罪手段：就犯罪事實一部分，被告是一開始就計 畫以該部分事實欄所載的方式，向告訴人任秉詮詐取財物 ；而就犯罪事實二部分，被告則是在告訴人王維瑄向其洽 購權利車的過程中，方起意以該部分事實欄所載的方式， 向告訴人王維瑄詐取財物，而此部分所為已危害社會正常 交易秩序。 （三）被告犯罪所生損害：在犯罪事實一中，其向告訴人任秉詮 詐得45萬元，而在犯罪事實二中，則是向告訴人王維瑄詐 得5 萬元。 （四）被告的犯後態度：被告於本案偵查、原審及本院審理過程 中，全都否認有詐欺取財的犯行，但如前所述，其於本院 審理中，已經與告訴人任秉詮調解成立，並賠償部分金額 ，而就告訴人王維瑄部分，則已經賠償其全部受騙金額。 （五）被告的素行狀況：被告在本件犯行之前，並沒有任何犯罪 經法院判處罪刑確定的紀錄，但有因詐欺案件，而經檢察 官為緩起訴處分確定的情形（參見臺灣高等法院被告前案 紀錄表）。 （六）被告學歷為高職畢業的智識程度、目前在市場工作、家庭 經濟狀況勉持（參見本院卷第155 頁、原審易卷第198 頁 的被告陳述），及其他刑法第57條各款所規定的事項。 五、刑法第51條第5 款關於數罪併罰定執行刑的立法方式是採限 制加重原則，並不是以累加的方式決定行為人的應執行刑， 而本院考量被告上述2 次犯行都是犯詐欺取財罪（罪名相同 ），犯罪時間相差約5 個月，法益侵害的對象不同，彼此間 並無關連，又其詐騙的對象總共為2 人、總詐騙金額為50萬 元，及上述整理犯行所呈現之被告人格、犯罪傾向、應罰適 當性等情狀，定被告的應執行刑及如易科罰金的折算標準如 主文所示。 伍、沒收：本件被告於犯罪事實一、二中所分別詐取的45萬元、 5 萬元，是屬於被告的犯罪所得，但如前所述，就犯罪事實 二部分，其所詐得的5 萬元，已經全部賠償給告訴人王維瑄 ，足認此部分犯罪所得已全數發還告訴人王維瑄，依刑法第 38條之1 第5 項的規定，就犯罪事實二部分，不再宣告沒收 、追徵被告的犯罪所得；另關於犯罪事實一部分，被告則已 賠償告訴人任秉詮5 萬元，故該部分的犯罪所得也應認為已 發還告訴人任秉詮，依刑法第38條之1 第5 項的規定，不再 宣告沒收、追徵被告此部分的犯罪所得，至於剩餘的40萬元 ，被告雖然與告訴人任秉詮調解成立而允諾返還，但在其尚 未實際賠償的情形下，自然與刑法第38條之1 第5 項所稱「 已實際合法發還被害人」的要件不符，故應依刑法第38條之 1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收其此部分的犯罪所得， 並於全部或一部不能沒收時，追徵之（被告犯罪所得為新臺 幣，故無不宜執行沒收的情形，也無價額可言），又被告之 後如果履行上述調解筆錄內容而實際賠償告訴人任秉詮，則 在其實際償還的範圍內，因告訴人任秉詮就該財產利益已獲 得回復，而與已實際發還並無不同，檢察官就不需要再執行 該部分犯罪所得的沒收、追徵（最高法院108 年度台上字第 672 號刑事判決可作為參考），併予敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，判決如主文。 本案經檢察官郭麗娟提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。 中 華 民 國 109 年 10 月 13 日 刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮 法 官 李嘉興 法 官 陳君杰 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 109 年 10 月 13 日 書記官 王佳穎 附錄本判決論罪科刑法條： 中華民國刑法第339 條第1 項 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。