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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　109年度上訴字第896號 上　訴　人 即　被　告　洪敏欽　民國00年0月0日生 選任辯護人　王維毅律師 參　與　人　漢克林企業有限公司 法定代理人　洪敏欽 上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度 審訴字第51號，中華民國109 年4 月24日第一審判決（起訴案號 ：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第11492 號、108 年度偵字 第20077 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 洪敏欽犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新 臺幣壹仟元折算壹日；偽造之紡織產業研究所編號TVG5G387號試 驗報告中「測試及驗證部主任周國村」印文伍枚，均沒收。又犯 行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟 元折算壹日；偽造之紡織產業研究所編號TFF5L290至TFF5L296號 試驗報告中「測試及驗證部主任周國村」印文貳拾捌枚，均沒收 。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。 漢克林企業有限公司因洪敏欽之違法行為而取得之未扣案犯罪所 得新臺幣貳拾肆萬貳仟叁佰零伍元沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實 一、洪敏欽為址設屏東縣○○市○○街○ 號之「漢克林企業有限 公司」（下稱漢克林公司）之負責人。漢克林公司前分別標 得台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）之下列標案，嗣 因漢克林公司交付之濾網無法通過驗收標準，洪敏欽遂分別 為下列行為： ㈠漢克林公司於民國105 年9 月20日以新臺幣（下同）321 萬 3,000 元，得標台電公司南部發電廠（址設高雄市○鎮區○ ○○路○ 號，下稱南部發電廠）辦理之「西門子機組氣渦輪 機細網2520只」採購案（下稱A 採購案）。於106 年3 月 2 日交付濾網842 只（其中2 只供檢驗使用）與南部發電廠， 經南部發電廠抽驗後認上開濾網之尺寸不符「氣渦輪機組空 氣過濾細網規範書」（下稱A 規範書）之要求，復於106 年 4 月11日交付濾網842 只（其中2 只供檢驗使用）與南部發 電廠復驗，經雙方約定將上開濾網送由財團法人紡織產業綜 合研究所（下稱紡織產業研究所）作性能測試，並待判定合 格後始予驗收。嗣上開濾網經紡織產業研究所測試後仍不符 合A 規範書之尺寸規格，洪敏欽竟意圖為第三人不法之所有 ，基於詐欺取財、行使偽造私文書之犯意，於漢克林公司內 ，以掃描紡織產業研究所試驗報告並變更內容之方式，接續 偽造編號TVG5G387號試驗報告5 頁（每頁報告中均於「財團 法人紡織產業綜合研究所所長授權核發人」欄位，偽造「測 試及驗證部主任周國村」印文各1 枚，共5 枚）後，於106 年4 月18日南部發電廠辦理A 採購案驗收時，持上開偽造報 告向南部發電廠之承辦人員行使，致承辦人員陷於錯誤，誤 認漢克林公司交付之濾網符合A 規範書之規格，而認定驗收 合格並給付112 萬4,550 元至漢克林公司指定之帳戶，足生 損害於南部發電廠及紡織產業研究所對試驗報告之管理及正 確性。 ㈡漢克林公司於105 年9 月20日以205 萬1,516 元，得標台電 公司第二核能發電廠（址設新北市○○區○○00號，下稱核 二廠）辦理之「空氣過濾網一批」採購案（下稱B 採購案） 。於106年1月25日交付濾網1884只與核二廠。惟因漢克林公 司與核二廠於105年12月29日業已自濾網抽樣送往紡織產業 研究所檢驗，因認上開濾網不符合「空氣過濾網一批採購規 範書」（下稱B規範書）之尺寸規格，洪敏欽竟意圖為第三 人不法之所有，基於詐欺取財、行使偽造私文書之犯意，於 漢克林公司內，以掃描紡織產業研究所試驗報告並變更內容 之方式，偽造編號TFF5L290至TFF5L296號試驗報告計28頁（ 每頁報告中「財團法人紡織產業綜合研究所所長授權核發人 」欄位，均有偽造「測試及驗證部主任周國村」印文1枚， 共28枚）後，於106年1月25日辦理驗收前，持上開偽造報告 向核二廠之承辦人員行使，致承辦人員陷於錯誤，誤認漢克 林公司交付之濾網符合B規範書之規格，而認定驗收合格， 並先後給付58萬3,838元、51萬3,104元、34萬2,153元、25 萬4,938元，合計169萬4,033元至漢克林公司指定帳戶，足 生損害於核二廠及紡織產業研究所對試驗報告之管理及正確 性。 二、案經法務部調查局高雄市調查處移送暨台灣電力股份有限公 司南部發電廠訴由臺灣基隆地方檢察署檢察官呈請臺灣高等 檢察署檢察長令轉臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院卷第137 頁），基於尊重當事人對於 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之 理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵 ，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證 據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由 上開犯罪事實，業據上訴人即被告洪敏欽（下稱被告）於調 詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵一卷第7至 14、105至106、117至118、198頁，偵二卷第17至25頁，原 審卷第53、89、147、165、175頁，本院卷第139頁），並有 A採購案之開標紀錄及決標紀錄、廠商投標標價清單、價格 分析表、台電公司採購契約、項目清單、招標及投標文件、 投標廠商聲明書、請講規範、投標須知附加條款、台電公司 財務採購須知暨契約條款（見偵一卷第7至73頁）、106年3 月2日驗收紀錄、106年4月11日複驗紀錄、106年4月18日測 試後驗收紀錄、紡織產業研究所編號TVG5G387號試驗報告（ 見他一卷第75至77頁，偵一卷第81至89頁）、B採購案之公 開招標更正公告、決標公告、開標紀錄、決標紀錄、空氣過 濾網一批採購規範（見偵二卷第73至75、81至92頁）、106 年1月25日驗收紀錄、紡織產業研究所編號TFF5L290至TFF5L 296號試驗報告（見偵二卷第93、99至126頁）、紡織產業研 究所107年11月27日函文、107年11月15日函文、108年8月27 日函文暨附件（見偵一卷第27、35、123至159頁）、南部發 電廠108年11月13日函文暨附件（見偵一卷第211 至217 頁） 、核二廠108年11月22日函文暨附件在卷可稽（見偵一卷第 199至208頁），被告前揭任意性之自白確與事實相符，自堪 採為論罪之證據；是本件罪證明確，被告前開犯行自堪認定 ，應依法論科。 三、論罪的理由 核被告事實欄㈠、㈡所為，均係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪，及同法第339 條第1 項之詐欺取財 罪。被告偽造「測試及驗證部主任周國村」印文之行為，均 為偽造私文書之階段行為，應為偽造私文書之行為所吸收， 而被告偽造私文書之低度行為，復為其後行使之高度行為所 吸收，均不另論罪。又被告各於事實欄㈠、㈡所載之時、 地，基於行使偽造私文書之單一犯意，於密接時地，分別偽 造紡織產業研究所編號TVG5G387號試驗報告5 頁、偽造編號 TFF5L290至TFF5L296號試驗報告計28頁，各應論以偽造私文 書之接續犯單純一罪。被告偽造如事實欄一㈠、㈡所示之試 驗報告後，分別持向南部發電廠、核二廠行使，遂行其詐欺 取財之目的，均係以一行為同時觸犯行使偽造私文書罪及詐 欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重 之行使偽造私文書罪論斷。再被告事實欄一㈠、㈡所為犯行 ，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。 四、上訴論斷的理由 原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查： ㈠被告本案事實欄㈡犯行部分已與告訴人台電公司核二廠達成 和解，並履行和解條件完畢，原審未及審酌此情，自有未洽。 ㈡被告各於事實欄㈠、㈡所載之時、地，基於偽造私文書之單 一犯意，於密接時地，分別偽造紡織產業研究所編號TVG5G387 號試驗報告5 頁、偽造編號TFF5L290至TFF5L296號試驗報告計 28頁，均屬接續犯，原判決漏未敘及。 ㈢被告事實欄㈠、㈡之行使偽造私文書犯行，除分別造成南部 發電廠、核二廠之損害外，亦同時損及紡織產業研究所對試驗 報告之管理及正確性，原判決疏未敘及。 ㈣原判決認被告提供尺寸不符之空氣過濾網與台電公司南部發電 廠、核二廠，「容易對環境造成污染」云云（見原判決第4 頁 倒數第6 行），惟經本院就此函詢台電公司南部發電廠、核二 廠結果，據覆以「本案並無來文所述影響過濾功能直接造成環 境汙染之情事，但因濾網使用壽命減半衍生廢棄物清運與處理 次數增加」、「該批濾網在現場安裝使用過程並未發生無法與 過濾設備密合之情況，故無過濾功能不足導致對環境造成污染 之情事」，各有台電公司南部發電廠109 年8 月11日南部字第 1098087667號函、台電公司第二核能發電廠109 年8 月26日核 二字第1092310869號函（見本院卷第85、81頁）可稽，是原審 此部分認定，容有誤會。原判決既有上述疏誤，且被告上訴意 旨亦指摘原判決有上述㈠、㈣不當，為有理由，自應由本院將 原判決撤銷改判。 ㈤爰審酌被告為圖第三人漢克林公司之利益，竟偽造紡織產業研 究所試驗報告之內容及測試及驗證部主任周國村之印文，進而 持偽造之試驗報告向台電公司南部發電廠、核二廠行使，不僅 損害台電公司南部發電廠、核二廠、紡織產業研究所權益，且 以不合格之濾網冒替合格之濾網，使台電公司南部發電廠、核 二廠陷於錯誤而履約交付價金，行為實有可議之處。惟念其犯 後坦承犯行，犯後態度良好，且各與南部發電廠、核二廠達成 調解，已賠償台電公司南部發電廠88萬2,245 元，已給付台電 公司核二廠169 萬4033元，有調解筆錄2 紙、匯款單在卷可參 （見原審卷第101 、129 至130 頁、本院卷第91頁），顯見被 告犯後以實際行動填補損害，堪認確有悔意。末衡其自述學歷 為高中畢業，目前為漢克林公司之老闆，月收入約10萬元，已 婚，有2 名成年子女，目前與太太同住等智識、家庭、經濟狀 況等一切情狀，就其所犯2 罪，分別量處如主文第2 項所示之 刑，並均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑及諭知 易科罰金之折算標準。 五、沒收 ㈠按犯罪所得之沒收或追徵，旨在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所 得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以 杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受 利得之剝奪。經查被告為使漢克林公司通過A 採購案、B 採購 案之驗收程序，進而犯行使偽造私文書、詐欺取財等犯行，使 南部發電廠、核二廠陷於錯誤支付款項予漢克林公司，被告個 人並未實際有何犯罪所得，依照上開刑法犯罪所得沒收制度之 立法意旨，被告未保有犯罪所得，自無庸對其宣告沒收犯罪所 得。 ㈡次按「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列 情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取 得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三 、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得」、「前二 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額」、「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、 其變得之物或財產上利益及其孳息」，刑法第38條之1第2項、 第3項、第4項定有明文。又按財產可能被沒收之第三人得於本 案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序 ；第三人未為第1項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命 該第三人參與沒收程序，但該第三人向法院或檢察官陳明對沒 收其財產不提出異議者，不在此限；又參與人財產經認定應沒 收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應 諭知不予沒收之判決，前項判決，應記載其裁判之主文、構成 沒收之事實與理由，理由內應分別情形記載認定事實所憑之證 據及其認定應否沒收之理由、對於參與人有利證據不採納之理 由及應適用之法律，第1項沒收應與本案同時判決，但有必要 時，得分別為之，刑事訴訟法第455之12第1項、第3項、第455 條之26分別定有明文。經查被告就事實欄一㈠部分詐得1,124, 550元；事實欄一㈡部分詐得1,694,033元，業經認定如前，且 犯罪所得均歸由漢克林公司所有，漢克林公司業已參與本案之 沒收程序，就沒收部分表示「沒有意見」（見本院卷第141頁 ），依上開規定，自得就第三人漢克林公司保有之本案犯罪所 得宣告沒收之。 ㈢本案之犯罪所得中事實欄㈠部分，被告於原審審理時已與告 訴人南部發電廠達成調解，願賠償告訴人88萬2,245元，並已 給付完畢，詳如前述。是第三人漢克林公司因被告上開犯罪行 為迄今保有之犯罪所得，關於事實欄㈠部分僅餘24萬2,305 元（即112萬4,550元- 88萬2,245元＝24萬2,305元）；事實欄 ㈡部分之犯罪所得169萬4,033元，業已全額返還台電公司核 二廠，如上所述，第三人漢克林公司就被告此部分犯行，已無 犯罪所得。是漢克林公司因被告上開事實欄㈠犯罪行為所獲 得之犯罪所得24萬2,305元，應依刑法第38條之1第2項第3款、 第3項規定，向第三人漢克林公司宣告沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。至被告已賠償告訴人南 部發電廠88萬2,245元、台電公司核二廠169萬4,033元，審酌 被告同時係第三人漢克林公司之代表人，如再將此部分犯罪所 得，對第三人漢克林公司諭知沒收或追徵，將使被告及第三人 漢克林公司面臨雙重追償之不利益，容有過苛之虞，是本院認 就此部分犯罪所得，依刑法第38條之2第2項之規定，不再宣告 沒收或追徵。 ㈣另按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之， 刑法第219 條定有明文，此屬同法第38條第2 項但書所稱之特 別規定，自應優先適用。被告偽造之紡織產業研究所編號TVG5 G387試驗報告（見偵一卷第81至89頁）、TFF5L290至TFF5L296 試驗報告（見偵二卷第99至126 頁），業已提出向南部發電廠 、核二廠行使而歸南部發電廠、核二廠所有，爰不諭知沒收， 惟其上之「財團法人紡織產業綜合研究所所長授權核發人」欄 位，偽造「測試及驗證部主任周國村」印文各5 枚、28枚，應 依刑法第219 條規定，不問屬於犯人與否，均予宣告沒收。 據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳永盛提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。 中 華 民 國 109 年 11 月 19 日 刑事第七庭 審判長法 官 李璧君 法 官 葉文博 法 官 石家禎 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 109 年 11 月 19 日 書記官 楊馥華 附錄本判決論罪科刑法條： 中華民國刑法第210 條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有 期徒刑。 中華民國刑法第216 條 行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不 實事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第339 條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。