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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 109年度侵上訴字第50號 上　訴　人 即　被　告　吳家成 選任辯護人　陳宗賢律師（法扶律師） 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院108 年度 侵訴字第46號，中華民國109 年2 月18日第一審判決（起訴案號 ：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第4589號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 乙○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共貳罪，各處 有期徒刑壹年捌月。應執行有期徒刑貳年拾月。 事 實 一、乙○○於民國108 年3 月底，於網路認識未滿14歲之代號BQ 000-A000000 號女子（民國00年00月0生，年籍詳卷，下稱 甲○），其主觀上雖不知悉甲○為未滿14歲之女子，惟經由 甲○以Instagram （IG）通訊時穿著○○國中（名稱詳卷） 體育服，且甲○亦曾在○○國中教室內（可看見有擺設課桌 椅等），以穿著繡有姓名、學號及○○國中字樣之學校制服 與其進行視訊等情，主觀上已可清楚認識到甲○斯時係未滿 16歲之現就讀國中之女子，仍分別為下述犯行： ㈠、乙○○於108 年4 月5 日，邀約甲○外出後返回其位於屏東 縣○○市○○○路○○號「仁堂檳榔攤」2 樓房間，於該日23 時許，基於對於14歲以上未滿16歲女子性交之犯意（所知輕 於所犯從其所知），趁與甲○共同躺臥在該房間床上休息時 ，於未違反甲○意願之情形下，將膝蓋跨過甲○身體，以右 手撫摸甲○胸部，再將左手伸至甲○背後解開甲○所著內衣 ，同時親吻甲○臉頰、脖子等處，將甲○所著上衣、褲子脫 去後，將其陰莖插入甲○陰道內抽動至射精，對甲○為性交 行為得逞。 ㈡、乙○○於翌（6 ）日10時許，又在上述地點，另基於對14歲 以上未滿16歲女子性交之犯意（所知輕於所犯從其所知）， 於不違反甲○意願之情形下，掀開甲○所著上衣及內衣，親 吻甲○臉部、嘴巴與脖子等位置，再將其陰莖插入甲○陰道 內抽動至射精，對甲○為性交行為得逞。嗣甲○透過友人聯 繫甲○阿姨即代號BQ000-A108023A號（年籍詳卷，下稱B 女 ），於同月7 日在電話中告知B 女上情後，報警處理而查獲 上情。 二、案經屏東縣警察局東港分局報請臺灣屏東地方檢察署檢察官 偵查起訴。 理 由 壹、證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時均明示同意 有證據能力（見本院卷第85至87、141 頁），基於尊重當事 人對於傳聞證據之處分權及證據資料愈豐富愈有助於真實發 現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之 瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均 有證據能力。 貳、實體部分： 訊據上訴人即被告乙○○承認有於108 年3 月底於網路認識 甲○，並於上揭時地與甲○為2 次性交行為之事實；惟否認 本件犯行，辯稱：甲○跟我講她17歲，我才相信她17歲，不 知道她未滿14歲云云。經查： ㈠、被告於108 年3 月底經由網路認識甲○，並於上揭時地與A 女為2 次性交行為之事實，業據被告坦認在卷，並經證人即 告訴人甲○於警偵、原審及本院證述綦詳，並有內政部警政 署刑事警察局108 年7 月9 日刑生字第1080046037號鑑定書 （甲○外陰部棉棒、陰道深部棉棒檢出同一種男性Y 染色體 DNA-STR 型別，與乙○○男性Y 染色體DNA-STR 型別相符） 及屏基醫院財團法人屏東基督教醫院受理疑似性侵害事件驗 傷診斷書在卷可稽（見偵卷第55至58頁及後密封袋內），此 部分事實，堪以認定。 ㈡、被告於108 年4 月5 、6 日與甲○為本件2 次性交行為之前 ，即曾與其他年約14歲國中生交往，並明知不得與未滿16歲 女子發生性交行為等情，業據被告於警詢及偵訊供承在卷（ 見警卷第3 頁反面；偵卷第43頁），是被告於108 年3 月底 至4 月初與甲○交往時，依其過往結交女友之經驗，倘欲進 一步發生年少女子性交行為，應先確認該名女子之實際年齡 ，以免觸法，就此以觀，被告辯稱：其聽信甲○自稱已17歲 ，完全未加求證云云，顯與被告過往交往女友經驗不符，尚 難採信。又被告於偵訊供承甲○以Instagram （即IG）與其 通訊時，曾穿著○○國中體育服，其看過甲○穿著學校制服 ，且（甲○）在學校也有視訊過，課桌椅擺設就像是國中、 高中之課桌椅，當時視訊時，旁邊的同學看起來均像14、15 歲等語（見偵卷第41至43頁）。又告訴人甲○係00年00月出 生，於案發時（108 年4 月間）係就讀○○國中一年級學生 （13歲），而○○國中之冬季及夏季制服、運動服所繡的學 號、校徽等樣式相同，其中運動服繡有班級及姓名（亦有校 徽），另制服上則以標楷體繡有「○○國中、學號、姓名、 班級」等字樣，此經本院向○○國中函查明確，並有○○國 中檢附該校107 學年度（即甲○入學年度）新生運動服、制 服圖樣及卷附甲○年籍資料在卷可稽（見本院卷第127 至12 9 頁及偵卷後密封袋內）。佐以，證人甲○於偵訊證稱：我 與被告於108 年4 月5 日（案發日）之前有視訊過，我有穿 國中制服，我的制服上繡校徽、學號、姓名等語（見偵卷第 21頁）；並於本院證稱：108 年4 月5 日、6 日我就讀○○ 國中一年級下學期，被告於我就讀○○國中時候有跟我視訊 過，當時我在○○國中的教室跟被告視訊。我跟被告用IG聯 絡過，我的IG上面有（學校）校徽、學號、姓名，我IG上面 照片就是如同法官當庭提示卷宗第129 頁下方的制服（即上 開○○國中函復本院之學校制服照片），制服上面繡有○○ 國中、校徽、姓名、班級等。我跟被告視訊的時候都是在上 學的時侯（並非放假去學校），當時學校還沒有放學，被告 與我視訊的時候，可以看到我旁邊附近也有其他同學走動， 我上課的時候都是穿學校的服裝，是穿制服。我於108 年4 月5 日、6 日之前，第1 次係於108 年4 月4 日在○○國小 與被告見面，第2 次於108 年4 月5 日與被告約在公園見面 ，之後被告載我到檳榔攤，然後在該檳榔攤（2 樓）發生性 交行為等語（見本院卷第145 至150 、155 頁）。綜上各情 ，可知被告與甲○為本件2 次性交行為之前，已經由IG看見 甲○穿著○○國中運動服（體育服），且透過視訊目睹甲○ 穿著○○國中制服上課之教室內實況，並與甲○相約在○ ○國小見面之實際接觸經驗，即已明確知悉甲○係現就讀○ ○國中之學生無訛。此由被告於本院供稱：我就讀國中是15 歲畢業的，我於國中畢業之前未滿16歲等語（見本院卷第16 8 頁），此一經驗與我國學制之國中生年齡約介於12至15歲 間相當，足見被告於行為時，確實知道甲○係未滿16歲之國 中生，並無疑義。 ㈢、至證人甲○於偵訊與原審證述：其與被告認識時自稱17歲云 云（見偵卷第15頁；原審卷第62頁）。然查：證人即甲○（ 繼母）監護人B 女（代號BQ000-A108023A號）於偵訊證稱： 甲○的身高比一般同年齡矮，講話也不像高中生等語（見偵 卷第29頁）；另證人即社工（代號251393）於偵訊證稱：在 溝通過程中，發覺她對於艱澀的用語不理解，她的身型、言 行都不符合高中生等語（見偵卷第29頁），核與原審當庭勘 驗甲○之身型確實嬌小等情大致相符（按：甲○之身高、體 重等均詳原審卷第61頁正反面勘驗筆錄所載），並有本院當 庭拍攝甲○之現況照片可參（見本院卷證物袋），顯示就一 般人作客觀觀察，甲○之身型確實不像高中生；何況被告於 行為時既已知悉甲○係未滿16歲國中生（已如前㈡述），此 一主觀上之認識，並不會僅因甲○口頭上有無向其表示「17 歲」而作不同認定。再者，依我國目前之學制，一般國中生 之就學年齡為12至15歲間（並非均未滿14歲），且證人甲○ 亦未證述其於案發之前曾向被告告知其實際年齡為13歲；況 且甲○於案發時（108 年4 月5 、6 日），距離其年滿14歲 僅約7 個月左右（即108 年11月間）；又縱甲○斯時所穿○ ○國中制服學號（數字）可辨識出於何年度入學就讀國中， 茲因○○國中之運動服並未繡有學號（詳前所述），且甲○ 於本院審理時（見本院卷第144 至147 頁），對於其就讀○ ○國中之學號為何一節，仍無法為完整陳述，於未經本院提 示詢問之前，仍未能充分瞭學號數字所代表之意函（如學號 第1 個數字代表其入學之年度等），自難憑此逕採為不利被 告之認定，依罪疑唯輕原則，爰認定被告於行為時，主觀上 僅認識甲○為14歲以上未滿16歲之女子。基此，公訴意旨認 被告於行為時明知甲○係未滿14歲女子云云，依檢察官所舉 之證據（參見起訴書第1 至5 頁），並無法解讀出此一結論 ，為本院所不採。 ㈣、公訴意旨雖認被告係以違反甲○意願而為該2 次性交云云。 惟查： ⒈證人甲○於警詢固稱：「性行為過程中，我有跟被告說不要 。他在我和他交往後，透過LINE電話，他問我，他想跟我那 個，我回答他不要」等語（見警卷第10至13頁）。然揆諸A 女自108 年3 月31日與被告之聊天紀錄，均以「老公」稱呼 被告，並於該日13時1 分許，主動向被告表示：「老公你要 陪我睡覺」一詞；於108 年4 月4 日下午5 時59分（即本件 案發前1 日），被告向甲○詢問：「如果我要拿你的第一次 你會給嗎」等語，甲○則答以：「會啊」、「因為我愛你」 等詞，後兩人旋相約於108 年4 月5 日見面後，而為本件2 次性交行為，此有被告與甲○自108 年3 月29日至108 年4 月8 日之LINE對話紀錄可參（見警卷第23至35頁）。衡以， 被告與甲○於發生本件性交行為女前，並無甲○拒絕與被告 發生性行為之意，甚於被告與甲○發生性行為後，被告主動 發之簡訊，亦無異常之處，是甲○指陳稱其遭被告強制為性 交行為，已非無疑。況且，證人甲○於原審審理時，對於被 告「如何」施以強制與之發生性行為，則未做答，或稱：「 忘記了」等語（見原審卷第63頁），自難僅憑甲○於警詢、 偵查之片面指訴，遽為被告為強制性交之認定。 ⒉證甲○嗣於本院雖仍證稱：被告係違反其意願而為本件2 次 次性交等情，並表示上開被告於108 年4 月4 日下午5 時59 分（案發前1 日）許向其詢問：「如果我要拿你的第一次你 會給嗎」時，因其不知道「第一次」是之意涵為何，所以才 會答以：「會啊」等語（見本院卷第151 至154 頁）。然如 上述，本件除甲○之單一指述外，並無其他積極事證可佐被 告係以違反甲○意願之方式為本件2 次性交行為。參以，被 告於案發前1 日向甲○詢問：「如果我要拿你的第一次你會 給嗎？」，甲○當下即已明確答稱：「會啊」、「因為我愛 你」等語，接著被告問：「認真辣」，甲○回稱：「我認真 的阿」，被告又問：「…為什麼你之前的男友要拿你不要而 我你就願意給，…而且認真問你，你真的還是處女哦」，A 女回稱：「真的處女…」等語，此有上開被告與甲○之LINE 對話可參（見警卷第26頁），顯見甲○對性方面已有相當之 認識，嗣2 人果真於翌日即108 年4 月5 日相約見面（即第 2 次相約在公園見面），且甲○亦由被告載其到上址檳榔攤 過夜，進而在該檳榔攤2 樓發生本件2 次性交行為（如上㈡ 所述），綜合其2 人之對話內容、後續果真相約見面，以及 甲○亦同意由被告載往上址檳榔攤過夜之互動實況，可知A 女於本院所稱其不知道「第一次」之意函為何，才會回答被 告「會阿」之說詞，確有疑義。 ⒊再者，甲○於108 年4 月5 日當晚與被告發生性交行為後， 仍選擇在該址過夜，復於翌（6 ）日上午又在該址與被告發 生性交行為；且依證人甲○於警詢所述：被告於第1 次對其 為性交行為後，並未叫我不能將此事說出去，之後被告就睡 覺了，我就睡在他旁邊，我當時沒有向被告反映要回家，被 告亦沒有阻止我使用手機通訊，我當時也沒有使用手機求救 或跟他人說被告對我性侵之事。之後於隔天即108 年4 月6 日10時許，被告在同一處房間內，當時我躺在他床上睡覺， 被告躺在我旁邊他轉過來抱我（…後續關關於性交過程之陳 述略），被告不曾生氣打過我。在（108 年）4 月5 日18時 許到23時許睡覺前都在仁堂檳榔攤，4 月6 日13時許到15時 許被告曾帶我去他姑姑的工作地，我在被告家中的期間有吃 餐點是4 月6 日，是被告去超商買的麵，這是我要求他要吃 東西他才出去買的。被告在對我性交過程中有沒有造成我的 傷害。被告在（108 年）4 月6 日下午有問我什麼時候要回 家，我告訴他晚一點等我朋友來載我。被告在我於他家中（ 檳榔攤）時，沒有限制我的行動自由或不得透過手機跟別人 講話等語（見警卷第11頁反面至13頁）。可見被告與甲○同 處於上址檳榔攤期間內，並未對甲○施用暴力，且甲○於第 1 次與被告發生性交行為後，仍與被告同床共眠，且被告亦 有外出購物或偕同甲○外出，並非將甲○拘禁於該址或限制 甲○之行動自由，亦未見被告有何阻止甲○與外界聯絡、或 求援之具體行為，被告甚至曾詢問甲○何時要回家。佐以， 觀之甲○於108 年4 月6 日15時許步出檳榔攤之監視錄影截 取照片（見原審卷第43至44頁），可知該檳榔攤係開放空間 ，門口尚有多人同時在該處活動，且在場之人神態自若，A 女係自行步出該址，並無他人加以拘禁之情形，倘若甲○果 真在該址遭受被告以違反意願方式性侵2 次，衡情甲○當可 適時向在場之人求援，然均未見甲○有何向外求援、或積極 展現欲離去該址之具體言行，綜合此情，凡此均難認被告係 以違反甲○意願之方式為本件2 次性交行為。從而，公訴意 旨認被告係以違反甲○意願而為該2 次性交等情，尚乏積極 證據可證，為本院所不採。 ㈤、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依 法論科。 二、論罪： ㈠、按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使 其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行 為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀 上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義 思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適 用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該 他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3 項原亦有「犯罪之事 實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相 等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定 ，嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從 而，行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件不同 之他罪，且二罪法定刑不同，揆之前揭「所犯重於犯人所知 ，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之罪論 處。查，被告於行為時甲○雖為13歲，且甲○證述被告以違 反其意願方式為性交行為，惟本件既無積極證據足資證明被 告明知或可得而知甲○為未滿14歲女子，及被告係以違反A 女意願方式為本件2 次性交行為，基於「罪疑惟輕」及「所 知輕於所犯從其所知」之法則，認被告僅具有與14歲以上、 未滿16歲之女子為合意性交之故意。 ㈡、核被告如事實一㈠㈡所為，均係犯刑法第227 條第3 項之對 於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪（共2 罪）。公訴意旨 認被告2 次與甲○為性交行為，均犯刑法第222 條第1 項第 12款之對於未滿14歲女子為強制性交罪嫌，容有未恰，惟基 本社會事實仍屬同一，爰變更起訴法條審理（見本院卷第14 0 頁）。被告就事實一㈠㈡部分，係各基於同一目的密接而 為，且持續侵害同一法益，為接續犯，應各論以接續犯一罪 。又被告於事實一㈠之性交行為結束後，與甲○均已入眠， 俟翌日上午10時許甦醒後，又與甲○為事實一㈡之性交行為 ，前後時間可分，顯係基於各別犯意所為，應分論併罰。 三、上訴論斷： ㈠、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：本件缺乏積極證 據足證被告對於甲○係未滿14歲女子一事有所認識（明知或 可得而知甲○為未滿14歲女子），被告主觀上僅認知甲○為 14歲以上未滿16歲女子，依「所知輕於所犯從其所知」之法 則，認被告僅具有與14歲以上未滿16歲女子為合意性交故意 ，係犯刑法第227 條第3 項之對於14歲以上未滿16歲女子為 性交罪；原判決認被告係犯刑法第227 條第1 項之對於未滿 14歲女子為性交罪，即有未合。被告上訴意旨否認犯罪，雖 無理由，惟原判決既有上述瑕疵，自應將原判決撤銷改判。 ㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告經由甲○以IG通訊（穿 著○○國中體育服）及甲○亦曾在○○國中教室內穿著制服 進行視訊，復與甲○約會為近距離相處，主觀上已可清楚認 識到甲○係未滿16歲之現就讀○○國中學生，心智未臻成熟 ，竟為逞己私慾，而為本件2 次犯行，其犯罪動機、目的均 值非難，足認被告未能尊重他人性自主權益，嚴重衝擊我國 維護未滿16歲之人身心健全發展之社會重大價值，加以Α女 於2 次案發時，不過13歲（被告主觀認識為14歲以上未滿16 歲），身心發育未臻成熟，遭受被告性侵害後，顯於其未來 價值觀、人格養成皆具有潛在、深遠之不良影響，恐連帶波 及其日後對於感情、婚姻或其他親密關係之建立，甚或破壞 與人交往之信任、依賴，所為殊值譴責，且迄至本院審理時 仍未見有何知錯、悔改之意；雖於108 年10月9 日在原審法 院與甲○以新臺幣（下同）40萬元達成調解，有調解筆錄在 卷可參（見原審不得閱覽卷第15至16頁），然並未依約於10 8 年10月30日給付完畢（按：被告表示付3 萬元，惟甲○之 繼母B 女表示被告並未給付，見本院卷第147 、148 、169 、171 頁），顯未積極彌補甲○所受之損害，犯後態度非佳 ；兼衡被告自稱為泥水工、教育程度國中畢業、家庭經濟狀 況勉持（見原審卷第95頁；本院卷第171 頁）等一切情狀， 就其所犯2 罪，各處有期徒刑1 年8 月。又綜合判斷刑法第 227 條第3 項之規範目的、被告各次犯行間之關連性、其人 格特性、犯罪傾向暨與前科之關連性、各行為所侵害法益之 專屬性或同一性，及社會對被告本件所犯各罪之處罰之期待 等項，暨參酌刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式係 採限制加重原則，而非以累加方式定應執行刑，爰定應執行 刑為有期徒刑2 年10月。 據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段、第300 條，刑法第227 條第3項、第51條第5 款，判決如主文。 本案經檢察官廖羽羚提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。 中 華 民 國 109 年 7 月 14 日 刑事第五庭 審判長法 官 林水城 法 官 陳美燕 法 官 唐照明 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 109 年 7 月 14 日 書記官 林家煜 附錄本判決論罪科刑法條： 刑法第227條： 對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑 。 對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有 期徒刑。 對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒 刑。 對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下 有期徒刑。 第一項、第三項之未遂犯罰之。