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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　110年度上易字第195號 上　訴　人 即　被　告　林郁品（原名林育德） 上列上訴人因業務侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度 易字第93號，中華民國110 年1 月27日第一審判決（起訴案號： 臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第17122 號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 寅○○犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以 新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、寅○○（原名：林○德）於民國99年至101年間受僱於○○ 旅行社股份有限公司（下稱○○旅行社），擔任業務經理， 於101年間離職，潘○蓮為導遊，與寅○○係舊識，另寅○ ○前因承攬屏東縣枋山鄉○○社區發展協會（下稱○○社區 發展協會）舉辦之旅遊，結識○○社區發展協會總幹事戌 ○○，並曾告知潘○蓮及戌○○其受僱於○○旅行社。緣○ ○社區發展協會舉辦107年度會員旅遊（會員及眷屬共計40 人，旅遊期間：107年8月7日至同年月9日，旅遊地點：澎湖 ，下稱本案旅遊），於107年6月中旬，戌○○委託潘○蓮向 旅行社進行估價，潘○蓮遂找寅○○報價，寅○○明知當時 已未受僱於○○旅行社，且本案旅遊因非由○○旅行社承攬 ，○○旅行社無從對本案旅遊負債務履行責任，上情對於○ ○社區發展協會會員決定是否締約，影響甚鉅，而屬交易之 重要事項。寅○○對於上情本即負有說明義務，以免使○○ 社區發展協會會員誤認○○旅行社可依約履行，並進而交付 團費。然寅○○因需現金紓困，為吸納資金供填補其他旅遊 團之虧損，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，故 意隱瞞上情，透過潘○蓮向戌○○報價，○○社區發展協會 遂召開理監事會議，決議由寅○○承攬本案旅遊，致如附表 一所示之協會會員巳○○等40人同陷於錯誤，而將團費先交 付予○○社區發展協會之出納人員，寅○○於承攬本案旅遊 後，復以○○旅行社合作金庫帳號0000000000000號帳戶作 為○○社區發展協會匯入團費之帳戶，○○社區發展協會人 員即於附表二編號1所示之時間，將新臺幣（下同）12萬元 匯入上開○○旅行社之合作金庫銀行帳戶內，寅○○續於附 表二編號2所示之時、地，再收受戌○○交付之團費5萬元， 又續於附表二編號3、4所示之時、地，收受如附表二編號3 、4所示之團費（每人團費9,300元，優待其中2人免費，以 上共計35萬3,400元）。嗣因寅○○僅支付該協會會員於107 年8月7日至小港機場之遊覽車車資7,000元及飛往澎湖之機 票費用5萬1,856元，其餘款項均未支付，致該協會會員至澎 湖旅遊期間，尚須自行支付住宿費用5萬5,600元、行程費用 13萬220元、澎湖飛往高雄之機票費用6萬1,561元及該協會 會員1 07年8月9日從小港機場返回屏東縣枋山鄉之遊覽車車 資7,000元等款項，附表一所示之協會會員始知受騙。 二、案經如附表一所示之巳○○等40人訴由臺灣高雄地方檢察署 （下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文 。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言 詞、書面陳述，查無符合同法第159 條之1 至之4 之情形， 並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等同意之 訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證 據之傳聞證據，賦予其證據能力。查本案認定事實所引用之 卷內被告以外之人於審判外之陳述，業據檢察官及被告於本 院審理時同意有證據能力（見本院卷第59頁），且本院審酌 上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳 述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，認為以之 作為本案之證據洵屬適當，自均具有證據能力，而得採為認 定被告犯罪事實之證據。 貳、實體部分 一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時自白承認，與證人即 告訴人戌○○、證人潘○蓮及蘇○智、證人即○○旅行社業 務張○敏所為陳述互核相符，並有屏東縣枋山地區農會匯款 回條、○○旅行社（收）（退）件證明、澎湖勝國大飯店訂 房確認書、勝旺旅行社請款單、郵政執行匯款申請書、電子 機票收據、遊覽車車資收據、張○敏與被告之通訊軟體LINE 對話紀錄、合作金庫商業銀行十全分行函覆○○旅行社交易 明細資料、原審辦理刑事案件電話紀錄查詢表、勝國大飯店 股份有限公司108年11月20日函文、勝旺旅行社有限公司108 年11月20日函文、遠東航空股份有限公司108年11月21日函 文暨所附107年8月17日搭乘旅客附表、華信航空公司顧客服 務部108年11月26日函文、立榮航空股份有限公司108年12月 5日函文所附107年8月9日旅客名單等在卷可稽，足認被告於 本院審理時所為之任意性自白確與事實相符，並有上述補強 證據可佐，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論罪 科刑。 二、論罪 ㈠核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。公訴 意旨認被告係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，容有未 洽，惟因起訴之社會基本事實同一，且於本院審理時已當庭 向被告諭知可能涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪（見 本院卷第85至87頁），無礙被告於訴訟上攻擊防禦權之行使 ，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。又被告係基 於一詐欺取財之犯意，施用一次詐術行為，使附表一所示之 告訴人交付團費，同時侵害附表一所示告訴人之財產法益， 為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重處斷。 ㈡累犯加重部分 被告前因不能安全駕駛動力交通工具案件，經臺灣屏東地方 法院以104 年度交簡字第1487號判決判處有期徒刑5 月確定 ，於104 年12月17日易科罰金執行完畢（下稱前案）；又因 業務侵占案件，經臺灣高雄地方法院以107 年度易字第207 號判決判處有期徒刑6 月（3 罪）確定（下稱後案），上開 各罪嗣經臺灣高雄地方法院以108 年度聲字第1777號裁定應 執行有期徒刑1 年3 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表附卷可稽（見本院卷第41至43頁），本件前案既已執 行完畢，自不因嗣後與後案合併定其執行刑，而影響已執行 完畢之事實，是被告於前案徒刑執行完畢後5 年內，故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1 項規定構成累 犯。而108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號解釋認： 刑法第47條第1 項累犯規定，不分情節一律加重最低本刑， 不符憲法罪刑相當原則，抵觸憲法第23條比例原則，應自解 釋公布日起2 年內修正之；於修正前，法院就個案應依解釋 意旨，裁量是否加重最低本刑。亦即法院仍得斟酌個案情形 裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。本 院審酌被告前案所犯固屬危害社會法益之輕罪，經執行完畢 出監後，另犯具罪質較重之詐欺取財罪，顯見其對刑罰之反 應力薄弱，且依其情節，亦無加重最低本刑後過苛之情形， 應依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑。 三、撤銷改判之理由 ㈠原審就此予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告於偵查及原 審審理時固均否認犯行，惟係因時間久遠，對於收受及支出 之金額尚待確認所致（見原審卷一第39至43頁、卷二第43頁 ），然於本院審理時已自白犯行，亦不就所認知之給付差額 予以爭執等語（見本院卷第57至59、97頁），本院審酌被告 因前開原因而於原審所為抗辯，非顯無根據，又本案量刑審 酌事項關於被告坦承或否認及犯後態度等量刑因子已有不同 ，原審就此未及審酌，容有未洽。被告執此上訴，為有理由 ，自應由本院將原判決撤銷改判。 ㈡爰審酌被告因需現金紓困，為吸納資金供填補其他旅遊團之 虧損，明知其已無受僱於○○旅行社，且本案旅遊非由○○ 旅行社承攬，於告訴人戌○○透過潘○蓮請其就本案旅遊估 價時，未主動告知、說明上情，使○○社區發展協會人員誤 認其仍受僱於○○旅行社及本案旅遊將由○○旅行社承攬， 而決議由被告承攬本案旅遊，致附表一所示之告訴人交付團 費，受有財產損失，所為嚴重破壞他人財產安全，使告訴人 於澎湖旅遊期間尚須另給付住宿費用、行程費用及澎湖飛往 高雄之機票費用等款項，始得以返回高雄等犯罪動機、目的 、手段及對被害人所造成之損害程度，念被告業與本案全部 告訴人債權讓與之告訴人戌○○成立和解，並賠償26萬元完 畢，告訴人戌○○亦表示尊重法院之刑罰裁量，有陳述狀及 本院電話查詢紀錄單各1份在卷可查（見本院卷第71至77頁 ），又被告於本院審理能自白犯行，認有悔悟之心，犯後態 度良好，暨其於本院審理時自陳大專畢業之智識程度，於養 雞場任職，月薪約4萬餘元、現已離婚，需照顧同住之父母 及未成年子女之家庭生活狀況（見本院卷第111頁）等一切 情狀，量處如主文第二項所示之刑。 ㈢被告就本案旅遊向如附表一所示之告訴人收取總團費共計35 萬3,400 元後，僅支付該協會會員於107 年8 月7 日至小港 機場之遊覽車車資7,000 元及飛往澎湖之機票費用5 萬1,85 6 元乙節，業經認定如前，計有29萬4,544 元（計算式：35 萬3,400 元－7,000 元－5 萬1,856 元＝29萬4,544 元）之 犯罪所得，惟被告業已賠償告訴人戌○○26萬元，業如前述 ，且告訴人戌○○並於和解書載明本案所涉之其餘民事請求 權均予拋棄（見本院卷第75頁），如就被告之犯罪所得部分 再予以沒收，即有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第3 項過 苛調節條款之規定，就被告之犯罪所得不予宣告沒收，併此 敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 300 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。 本案經檢察官劉河山提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。 中 華 民 國 110 年 5 月 12 日 刑事第七庭 審判長法 官 李璧君 法 官 石家禎 法 官 李東柏 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 110 年 5 月 12 日 書記官 王紀芸 附錄本案論罪科刑法條： 刑法第339條第1項 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 附表一： ┌────┬──────────────┐ │編號 │告訴人姓名 │ ├────┼──────────────┤ │1 │巳○○ │ ├────┼──────────────┤ │2 │戌○○ │ ├────┼──────────────┤ │3 │宇○○○ │ ├────┼──────────────┤ │4 │壬○○ │ ├────┼──────────────┤ │5 │黃○○ │ ├────┼──────────────┤ │6 │楊○○（109 年5 月2 日歿） │ ├────┼──────────────┤ │7 │Ｅ○○ │ ├────┼──────────────┤ │8 │Ｄ○○ │ ├────┼──────────────┤ │9 │Ｃ○○ │ ├────┼──────────────┤ │10 │Ｆ○○ │ ├────┼──────────────┤ │11 │Ｊ○○ │ ├────┼──────────────┤ │12 │Ｉ○○（起訴書誤載為謝○○）│ ├────┼──────────────┤ │13 │Ｇ○○ │ ├────┼──────────────┤ │14 │甲○○ │ ├────┼──────────────┤ │15 │Ａ○○ │ ├────┼──────────────┤ │16 │Ｈ○○○ │ ├────┼──────────────┤ │17 │地○○○ │ ├────┼──────────────┤ │18 │癸○○ │ ├────┼──────────────┤ │19 │楊○○ │ ├────┼──────────────┤ │20 │亥○○ │ ├────┼──────────────┤ │21 │丁○○ │ ├────┼──────────────┤ │22 │丑○○ │ ├────┼──────────────┤ │23 │未○○ │ ├────┼──────────────┤ │24 │天○○ │ ├────┼──────────────┤ │25 │乙○○ │ ├────┼──────────────┤ │26 │宙○○ │ ├────┼──────────────┤ │27 │玄○○ │ ├────┼──────────────┤ │28 │午○○ │ ├────┼──────────────┤ │29 │戊○○○ │ ├────┼──────────────┤ │30 │庚○○ │ ├────┼──────────────┤ │31 │己○○ │ ├────┼──────────────┤ │32 │酉○○ │ ├────┼──────────────┤ │33 │辛○○ │ ├────┼──────────────┤ │34 │辰○○ │ ├────┼──────────────┤ │35 │Ｂ○○ │ ├────┼──────────────┤ │36 │丙○○ │ ├────┼──────────────┤ │37 │王○○（108 年11月13日歿） │ ├────┼──────────────┤ │38 │申○○ │ ├────┼──────────────┤ │39 │子○○○ │ ├────┼──────────────┤ │40 │卯○○ │ └────┴──────────────┘ 附表二： ┌──┬───────┬──────────┬─────┐ │編號│時間 │地點、方式 │金額 │ │ │（民國） │ │（新臺幣）│ ├──┼───────┼──────────┼─────┤ │1 │107 年6 月28日│匯款至○○旅行社合作│12萬元 │ │ │ │金庫帳號000000000000│ │ │ │ │9 號帳戶內 │ │ ├──┼───────┼──────────┼─────┤ │2 │107 年7 月20日│在屏東縣枋山鄉伍禾超│5 萬元 │ │ │ │商由戌○○交付 │ │ ├──┼───────┼──────────┼─────┤ │3 │107 年7 月24日│在高雄市○○區○○路│3 萬元 │ │ │ │000 號由潘○○之子蘇│ │ │ │ │○○代為交付 │ │ ├──┼───────┼──────────┼─────┤ │4 │107 年8 月7 日│在高雄國際航空站內國│15萬3,400 │ │ │ │內航廈1 樓由戌○○交│元 │ │ │ │給潘○○，再由潘○○│ │ │ │ │轉交 │ │ └──┴───────┴──────────┴─────┘