裁判書系統

110年度金上重訴字第9號

上  訴  人 

即  被  告  林茂唐

            陳麗卿

共      同

選任辯護人  蔡坤旺律師

            黃書妤律師

上  訴  人 

即  被  告  方瑞豐

選任辯護人  江雍正律師

            陶德斌律師

            李俊賢律師

上  訴  人 

即  被  告  曾敬翔

選任辯護人  吳永茂律師

            羅玲郁律師

            侯昱安律師

上  訴  人 

即  被  告  林阿溪

指定辯護人  本院公設辯護人陳信凱 

上  訴  人 

即  被  告  陳美幸

選任辯護人  李茂增律師

            杜承翰律師

上  訴  人 

即  被  告  張家豐

選任辯護人  林承右律師

            林維哲律師

            駱怡雯律師

上  訴  人 

即  被  告  曾秀英

            侯秋雲

上二人共同

選任辯護人  鄭淑貞律師

上  訴  人 

即  參與人  大器內蘊文創藝術股份有限公司

代  表  人  王嘉德

代  理  人  林茂唐

上  訴  人

即  參與人  天暢國際藝術股份有限公司

代  表  人  方瑞豐

上列上訴人因違反證券交易法等案件，不服臺灣高雄地方法院106年度金重訴字第6號，中華民國110年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第26264號、第27763號、106年度偵字第2866號、第6825號、第10042號；移送併辦案號：同署107年度偵字第801號、臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第9624號），提起上訴，本院判決如下：

一、原判決關於林茂唐、方瑞豐、曾敬翔、陳美幸、張家豐、曾秀英、侯秋雲等7人之罪刑及犯罪所得沒收部分（即不含扣案物沒收部分）；關於陳麗卿、林阿溪2人之罪刑部分（即不含沒收部分）；關於參與人大器內蘊文創藝術股份有限公司、參與人天暢國際藝術股份有限公司部分，均撤銷。

二、林茂唐共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑參年；又法人行為負責人共同犯證券交易法第171條第1項第1款、第2項之詐欺募集及發行有價證券罪，累犯，處有期徒刑玖年。應執行有期徒刑拾年陸月。沒收如附表七編號1所載。

三、陳麗卿共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑貳年；又法人行為負責人共同犯證券交易法第171條第1項第1款、第2項之詐欺募集及發行有價證券罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月。應執行有期徒刑捌年陸月。

四、方瑞豐共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參年陸月；又法人行為負責人共同犯證券交易法第171條第1項第1款之詐欺募集及發行有價證券罪，處有期徒刑肆年貳月。應執行有期徒刑伍年拾月。沒收如附表七編號3所載。

五、曾敬翔與法人行為負責人共同犯證券交易法第174條第2項第3款之未經申報生效募集及發行有價證券罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

六、林阿溪與法人行為負責人共同犯證券交易法第174條第2項第3款之未經申報生效募集及發行有價證券罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

七、陳美幸與法人行為負責人共同犯證券交易法第174條第2項第3款之未經申報生效募集及發行有價證券罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務，及應接受法治教育課程貳場次。緩刑期間付保護管束。

八、張家豐與法人行為負責人共同犯證券交易法第174條第2項第3款之未經申報生效募集及發行有價證券罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收如附表七編號7所載。

九、曾秀英與法人行為負責人共同犯證券交易法第174條第2項第3款之未經申報生效募集及發行有價證券罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收如附表七編號8所載。

十、侯秋雲與法人行為負責人共同犯證券交易法第174條第2項第3款之未經申報生效募集及發行有價證券罪，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣貳萬元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收如附表七編號9所載。

十一、參與人天暢國際藝術股份有限公司，沒收如附表七編號10所載。

十二、參與人大器內蘊文創藝術股份有限公司，沒收如附表七編號11所載。

十三、其他上訴駁回。

壹、犯罪事實

一、方瑞豐明知其所持有之附表一所示文物，絕大多數之產製年代、品質、特色均非如附表五「S-1表說明」欄、「天暢藏珍書刊說明」欄所載（即俗稱之贗品，以下為論述方便，均以贗品稱之），而林茂唐與其配偶陳麗卿（對外自稱：陳盈麗）於結識方瑞豐後，對於方瑞豐所持有之上述文物可能為贗品此一事項，均有所認識，但仍基上述文物縱為贗品亦不違背其等本意之意，與方瑞豐謀議以附表一所示文物在美國成立公司（即日後成立之FangMax Artifacts Corp，以下為論述方便，不論成立前、後，均以方美克斯公司代稱）從事古文物證券化之事業，並共同為以下行為：

  ㈠林茂唐、陳麗卿、方瑞豐共同基於意圖為自己不法所有而詐欺取財的犯意聯絡（方瑞豐為直接故意，林茂唐、陳麗卿則為不確定故意），先由林茂唐與陳麗卿於民國100年間，多次向張本源遊說謊稱：「方瑞豐對於古董方面屬內行，且擁有許多古文物，其等即將在美國成立公司，要用方瑞豐收藏之古文物（即附表一所示文物）推動古文物證券化，2年內即可在美國上市，屆時獲利可期」，而邀約張本源出資投資方美克斯公司。待張本源因其2人不斷遊說而有投資意願後，林茂唐、陳麗卿即介紹張本源與方瑞豐認識，方瑞豐即以其友人要出售附表一編號80至91所示之「銅胎鎏金掐絲琺瑯12生肖座像」之古文物（下稱12生肖文物）為由，邀約張本源出資新臺幣（以下未特別註明為其他貨幣者，皆為新臺幣）3200萬元購入。張本源本無購買意願，經林茂唐、陳麗卿2人在旁以：「日後方美克斯公司如果要展覽古文物的話，該12生肖文物將是十分難得的古文物，希望張本源能先出資幫公司買下來」等語遊說後，致張本源陷於錯誤，誤認12生肖文物及方瑞豐所持有之其他文物確為古文物真品，具有相當之價值，足以作為其出資之擔保及方美克斯公司從事古文物證券化之標的，進而相信方美克斯公司前景可期，故同意出資3200萬元投資方美克斯公司，並以該款項代為購入12生肖文物，林茂唐、陳麗卿、方瑞豐並依張本源之要求，同意張本源可因此取得方美克斯公司董事1席及該公司5％之原始股權，且購入之12生肖文物先由張本源取得、保管而做為擔保，待張本源獲得前述董事席位及股權後，再將12生肖文物交還方瑞豐並納為方美克斯公司財產。張本源因而於100年12月3日，在林茂唐監證下，與方瑞豐簽立投資承諾協議書，並於100年12月5日，匯款300萬元至方瑞豐之合作金庫商業銀行九如分行（起訴書誤載為建成分行）帳號：0000000000000號帳戶（下稱方瑞豐合庫帳戶），及匯款700萬元至方瑞豐所經營鑫寶事業股份有限公司之臺灣中小企業銀行大昌分行帳號：00000000000號帳戶，餘款2200萬元，張本源則以開立支票5張之方式支付（之後均經方瑞豐提示兌現），方瑞豐則交付12生肖文物，及其自行出具之國際學士院古文物鑑定證明書12份給張本源。　　

  ㈡101年2月13日，林茂唐、方瑞豐、張本源一起前往美國，在美國設立方美克斯公司，以方瑞豐為董事長、張本源為董事，林茂唐則擔任總經理兼財務長。之後於101年3月12日，其等在臺灣成立天暢國際藝術股份有限公司（址設高雄市○○區○○○路000號OO樓之O，下稱天暢公司），全權代理方美克斯公司在臺事務，由方瑞豐擔任董事長、林茂唐擔任董事及總經理、張本源擔任董事、陳麗卿擔任監察人及財務長。又林茂唐為了讓方美克斯公司得以申請在美國未上市股票交易平台Over the Counter BulletinBoard（下稱OTCBB）報價交易，委請林羿龍擔任負責人之新加坡商羿昇管理行銷有限公司（下稱羿昇管理行銷公司）、紐西蘭商羿昇金融和證券有限公司（下稱羿昇金融公司）（上述2家公司合稱羿昇集團）進行輔導，由方美克斯公司與羿昇集團簽署服務及顧問契約，但之後因未依約繳納輔導費用而遭解約，林茂唐、方瑞豐乃偕同張本源，於101年12月間前往新加坡與羿昇集團重新簽約，但重新簽約後需繳納3200萬元輔導費用，林茂唐、方瑞豐因而承前述共同意圖為自己不法所有而詐欺取財的犯意聯絡，要求張本源增加投資金額而負擔該筆費用，張本源則同因誤信方瑞豐所持有之文物確為古文物真品，具有相當之價值，足以作為其出資之擔保及方美克斯公司從事古文物證券化之標的，進而相信方美克斯公司前景可期，故陷於錯誤，答應再投資約3200萬元，林茂唐、方瑞豐則依張本源的要求，同意再給予張本源方美克斯公司3億股之股權（不包含前述㈠之5％原始股權），林茂唐並同意其先前以方美克斯公司名義向張本源所借用之附表二編號1至6所示款項，均算入前述投資數額內，之後陳麗卿亦承前述共同意圖為自己不法所有而詐欺取財的犯意聯絡，接續指示張本源將附表二編號7至13所示款項匯至其指定之帳戶，用以支付其前述投資款餘額（附表二編號1至13所示款項金額共計3240萬3625元），張本源並因此取得方美克斯公司股份3億股（之後轉讓部分持股給其親友，故其名下持股為2億7107萬4250股）。

二、方美克斯公司成立之後，方瑞豐於101年3月6日與該公司簽立合作備忘錄，由方瑞豐提供附表一所示文物供方美克斯公司使用，方美克斯公司則授權天暢公司在臺灣經營網路文物博物館及在實體博物館展覽該91件文物，方瑞豐因此可取得方美克斯公司3億股股權及美金100萬元作為版稅。之後天暢公司並於103年6月30日，以3000萬元價金，向方瑞豐購買1批數量為600件的文物（含買斷附表一編號1至79所示文物，但不含12生肖文物）。而天暢公司成立後，方瑞豐明知附表一所示文物絕大多數為贗品，林茂唐、陳麗卿則對附表一所示文物可能為贗品此一事項，均有所認識，卻仍利用一般民眾對於古文物之真偽判斷不易的機會，以古文物證券化為號召，以天暢公司名義招攬他人認購方美克斯公司股權，而曾秀英、林阿溪、曾敬翔、陳美幸、侯秋雲、張家豐等人，因分別於101年、102年間認購方美克斯公司股權，故而先後加入天暢公司，並陸續擔任附表A所示職務。而林茂唐、陳麗卿、方瑞豐、曾秀英、林阿溪、曾敬翔、陳美幸、侯秋雲、張家豐等人，均知悉方美克斯公司日後將發行之股票為有價證券，在天暢公司未向主管機關申報生效的情形下，不得從事募集、發行之行為，且天暢公司亦非經主管機關許可及發給許可證照的證券商，故不得從事證券業務，仍分別為下列行為：

　㈠方瑞豐、林茂唐、陳麗卿共同基於以詐欺行為募集、發行有價證券之犯意聯絡（方瑞豐為直接故意，林茂唐、陳麗卿則為不確定故意），其3人並與曾敬翔、林阿溪、曾秀英、陳美幸及吳洋銘、許水清（吳洋銘、許水清均經原審判處罪刑確定）共同基於違法募集、發行有價證券及違法經營證券業務之犯意聯絡，各自於附表A所載之參與期間，以附表A所載之分工方式，自101年4月間起，以天暢公司為方美克斯公司在臺灣之總代理商為名義，分別以：於邀請他人至天暢公司參觀時進行介紹、在天暢公司所出版之「天暢藏珍」、「清宮寶藏」書刊或S-1表（投資人可從網路下載閱覽）為文字說明等方式，對外向不特定人不實宣稱：屬方美克斯公司資產之附表一所示文物，其產製年代、品質、特色如附表五所載（以下為論述方便，均以真品稱之）；並時常於天暢公司（含其各地營業處）舉辦不特定人均可參加之投資說明會（或課程，主要主講人為林茂唐、曾敬翔2人），當場向不特定人鼓吹：「方美克斯公司即將在美國上市，股價上漲可期，屆時出脫持股將可賺取高額利潤」，且強調附表一所示文物皆為真品，價值不菲，足以擔保方美克斯公司投資人之權益，而公開招攬不特定人出資認購方美克斯公司之原始股股權，並經營證券承銷業務。而於招攬之初，是由投資人與天暢公司進行議價的方式認購方美克斯公司股權，之後天暢公司再以：「由投資人先行繳付1萬8千元或1萬5千元會員費購買天暢公司商品成為天暢公司會員，再自行或招攬他人購足共計4個會份後（含一開始購買之第1會份），即可成為天暢公司加盟商（天暢公司並依各時期的不同，會有是否贈送加盟商方美克斯公司股權的區別），而加盟商則依天暢公司所推出之A方案【以30萬元為一單位，認購方美克斯公司股權1萬5千股（或1萬8千股、2萬股）】、B方案【一次繳付90萬元，認購方美克斯公司股權5萬股（或6萬股）】」之方式，讓投資人認購方美克斯公司股權，且投資人（含天暢公司人員）於自行加入會員或另再招攬他人加入會員時，可獲得天暢公司所發給之獎金，另於自行認購股權或再招攬他人認購時，亦可獲贈方美克斯公司股權，天暢公司即藉此方式不斷鼓吹不特定人加入認購方美克斯公司股權。附件表1-1所示之人，因天暢公司前述招攬行為而陷於錯誤，誤認附表一所示文物為真品而具有相當之價值，足以作為其出資之擔保及方美克斯公司從事古文物證券化之標的，進而相信方美克斯公司前景可期，分別於101年間、102年年初，與天暢公司簽立股權認購協議書而出資認購方美克斯公司原始股股權，並將前述會員費、認購股款，分別匯（存）款或交付現金、支票、刷卡而轉存入天暢公司臺灣銀行大昌分行帳號：000000000000號帳戶（下稱天暢公司臺灣銀行帳戶）、天暢公司花旗銀行高雄分行帳號：0000000000號帳戶（下稱天暢公司花旗銀行帳戶）（詳附件表2-1編號1至63、表2-3編號1至52）、林茂唐臺灣銀行帳號：000000000000號帳戶（下稱林茂唐臺灣銀行帳戶，詳附件表3-2編號1至10）、方瑞豐合庫帳戶（詳附件表3-3），天暢公司則因募集、發行有價證券有詐欺行為而獲取共計3549萬5378元之款項，之後方美克斯公司再於收受股款後，製作發行該公司股票交付與如附件表1-1之人。

　㈡方美克斯公司於102年3月1日經董事會決議，預計再發行2.5億股之增資股，該等增資股全數由林茂唐以簽訂於102年11月到期之期票予以認購，但林茂唐並未實際出資而取得該等增資股的股權，只是由其取得、負責處理該等增資股相關事宜之權利、義務。之後林茂唐、陳麗卿即共同承前述以詐欺行為募集、發行有價證券之犯意聯絡，其2人並與曾敬翔、林阿溪、曾秀英、陳美幸、吳洋銘、許水清共同承前述違法募集、發行有價證券及違法經營證券業務之犯意聯絡，而侯秋雲、張家豐及劉嘉惠（經原審判處罪刑確定）亦加入而與上述人共同基於違法募集、發行有價證券及違法經營證券業務之犯意聯絡，於附表A所載之參與期間，以附表A所載之分工方式，自102年5月間起，仍以天暢公司名義及前述㈠所載方式，對附表一所示文物為不實宣傳，而公開招攬不特定人出資認購方美克斯公司之增資股股權，且經營證券承銷業務，並以前述「先成為天暢公司會員、加盟商再擇定A方案或B方案」及發給獎金、贈送方美克斯公司股權的模式，讓投資人認購方美克斯公司股權。附件表1-2所示之人，因天暢公司前述招攬行為而陷於錯誤，誤認附表一所示文物為真品而具有相當之價值，足以作為其出資之擔保及方美克斯公司從事古文物證券化之標的，進而相信方美克斯公司前景可期，於102年5月間至104年6月11日，與天暢公司簽立股權認購協議書而出資認購方美克斯公司增資股股權，並將前述會員費、認購股款，分別匯（存）款或交付現金、支票、刷卡而轉存入天暢公司臺灣銀行帳戶、天暢公司花旗銀行帳戶（詳附件表2-1編號64至340、表2-2、表2-3編號53至585）、林茂唐之花旗銀行帳號：0000000000號帳戶（下稱林茂唐花旗銀行帳戶，詳附件表3-1）、林茂唐臺灣銀行帳戶（詳附件表3-2編號11至16）、林茂唐另成立之大器內蘊文創藝術股份有限公司（原名：大器國際行銷有限公司，下稱大器公司）玉山銀行帳號：0000000000000號帳戶（下稱大器公司玉山銀行帳戶，詳附件表3-4）、大器公司臺灣銀行帳號：000000000000號帳戶（下稱大器公司臺灣銀行帳戶）（詳附件表3-5），天暢公司則因募集、發行有價證券有詐欺行為而獲取共計1億9711萬3000元之款項，之後方美克斯公司再於收受股款後，製作發行該公司股票交付與如附件表1-2之人。

三、之後因天暢公司於104年8月間無預警停止營業，且方美克斯公司遲未在美國上市，投資人始知受騙，並經調查局人員為附表一、三所示搜索並扣得附表一編號1至78、附表三所示之物後，並查扣附表六所示林茂唐等人之財產，因而查獲。

貳、關於審理範圍的說明：

一、對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決，刑事訴訟法第455條之27第1項前段有明文規定。原審參與人天暢公司雖未提起上訴，但本案既經上訴人即被告林茂唐（下稱林茂唐）、上訴人即被告陳麗卿（下稱陳麗卿）、上訴人即被告方瑞豐（下稱方瑞豐）、上訴人即被告曾敬翔（曾敬翔）、上訴人即被告林阿溪（下稱林阿溪）、上訴人即被告陳美幸（下稱陳美幸）、上訴人即被告張家豐（下稱張家豐）、上訴人即被告曾秀英（下稱曾秀英）、上訴人即被告侯秋雲（下稱侯秋雲）提起上訴，依據前述規定，其效力及於相關之沒收判決，故參與人天暢公司部分，應視同上訴（原審將此部分送執行，與上述規定有所不符，難認原判決關於參與人天暢公司部分已經確定）。

二、刑事訴訟法第348條第2項規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」，再參酌上述規定立法理由的說明，經一審判決於理由中敘明不另為無罪之諭知部分，若未經聲明上訴，即非屬二審法院之審理範圍。本件林茂唐、陳麗卿、方瑞豐3人被訴以「謊稱方美克斯公司即將在美國證券市場IPO上市，使不特定投資人陷於錯誤而認購方美克斯公司股權」之方式，而涉犯證券交易法第171條第2項、第1項第1款罪嫌部分，已經原審在判決理由中說明不另為無罪之諭知（該判決第96頁以下），且本案僅有林茂唐、陳麗卿、方瑞豐3人就其等經原審判決有罪部分聲明上訴，依據前述說明，上述不另為無罪諭知部分，應不在本院的審理範圍。至於原審在犯罪事實未有減縮的情形下而為前述「不另為無罪之諭知」，雖有未合（此部分應只是詐欺同時存在2個手段或僅存在1個手段的區別，至於行為期間、損害結果等事項，則均無不同），但檢察官既未就此提起上訴，基於新修正刑事訴訟法第348條所強調之當事人進行主義、尊重當事人設定攻防範圍等精神，自以將之排除在本審級的審理範圍之外，較為適宜，併予說明。

參、證據能力：本件作為證據使用的相關審判外陳述，除林茂唐、陳麗卿及其等辯護人外，其餘被告、其等辯護人及檢察官，在本院審判程序中都同意有證據能力（本院卷六第24、200至201頁）；而林茂唐、陳麗卿及其等辯護人，則表示同其等在原審審理中的主張（本院卷三第50頁、本院卷六第200頁，而其等在原審則是對證據能力表示不爭執，原審卷五第60頁）。本院並考量這些陳述作成時的情況正常，所取得的過程也沒有瑕疵，且與本案相關的待證事實具有關連性，並依法踐行調查證據程序，基於尊重當事人對於傳聞證據的處分權，及證據資料越豐富越有助於真實發現的理念，故認作為證據應屬適當，依照刑事訴訟法第159 條之5 的規定，這些審判外的陳述都應具有證據能力。

肆、認定犯罪事實所憑之證據及其認定的理由

一、被告對於犯罪事實的意見：

　㈠林茂唐部分：林茂唐就犯罪事實一、二部分，對於相關客觀事實均坦白承認，但否認有前述犯行，辯稱：我並不知道相關文物是贗品，方瑞豐說他是國際學術院的鑑定師、40年收藏家，並就12生肖文物提出鑑定證明書、提供其著作的天暢藏珍書刊、多張證照給我參考，且收取高額的授權費，我因而相信方瑞豐確實具有鑑定學識、能力。又我因認為古文物的真偽極難判定，且經營方式只是要舉辦古文物展覽以賺取門票費用，並非買賣古文物，所以該等文物的真假並不是我會去特別考量的事項，才會片面聽信方瑞豐的說詞，未積極求證就相信他，否則也不會支付他100萬元美金。再者，關於犯罪事實一部分，我未曾向張本源說12生肖文物是真品、未向其保證年代，至於張本源交付附表二所示款項，是為了取得方美克斯公司3億股股權，與詐欺無關。另關於犯罪事實二部分，我知道不可以對不特定人募集股票，但因為美國的證券交易所設有股權分散才能上市的要求，所以我才委託專業人士設計須先成為天暢公司加盟商，方可認購方美克斯公司股權的制度，且實際參與投資的人都是天暢公司的加盟商以及等親友，故只是限於特定少數人。另天暢公司實際上所經營的主要業務是以達成舉辦展覽、成立網路博物館為目標，並未透過經營證券業務獲取利益，故並未以經營證券業務為業。　

　㈡陳麗卿部分：陳麗卿就犯罪事實一、二部分，對於相關客觀事實均坦白承認，但否認有前述犯行，而為與林茂唐相同之辯解。

　㈢方瑞豐部分：方瑞豐坦承其有因張本源購買12生肖文物，而取得張本源交付之3200萬元，並就12生肖文物出具鑑定證明書給張本源；另其有擔任方美克斯公司及天暢公司的董事長，而方美克斯公司遭羿昇集團解約後，其於101年12月間，有與林茂唐、張本源一起前往新加坡與羿昇集團重新簽約，並約定由張本源負擔3200萬元之輔導費；又天暢公司人員有犯罪事實二㈠所載之客觀事實，而其有因提供附表一所示文物而獲得100萬元美金，及因販賣600件文物給天暢公司而取得3000萬元等事實。但否認有前述犯行，辯稱：附表一所示文物並非贗品，相關鑑定意見並不正確。而關於犯罪事實一部分，當時是林茂唐找張本源來跟我買12生肖文物，不是我找張本源來買。關於犯罪事實二部分，我只是被掛名為天暢公司的董事長，並未參與天暢公司任何的經營事務，又我對於方美克斯公司的持股為0，無從因他人認購該公司股權而有獲利，所以我跟相關行為人並無任何犯意聯絡。

　㈣曾敬翔部分：曾敬翔坦承其擔任天暢公司之業務副總，在天暢公司中負責附表A所示事務，且坦承有參與前述未經許可而經營證券業務的犯罪行為，但否認有觸犯證券交易法第174條第2項第3款規定之犯行，辯稱：投資人需成為天暢公司的加盟商，方可認購方美克斯公司股權，且天暢公司並未公開辦理方美克斯公司股權投資說明會，應不符合公開招募的要件。而且我也不知道我的行為是募集，因為方美克斯公司在美國早就成立了，我只是找人來購買林茂唐、陳麗卿等人的股票。

　㈤林阿溪、陳美幸、張家豐部分：其3人於本院審理中，對於前述犯行，均坦白承認。

　㈥曾秀英部分：曾秀英坦承其擔任天暢公司臺中營業處的協理，但否認有參與前述犯行，而在本院準備程序中辯稱：我雖掛名為天暢公司臺中營業處協理，但主要工作是協助導覽、介紹古文物及文創商品，並非販售方美克斯公司股票，若有投資人有投資意願時，相關投資條件、買賣方案都是與陳麗卿洽談，我並未從事招攬行為。且我不知道天暢公司銷售方美克斯公司股權未向主管機關申報生效，否則也不會自己投入資金認購。之後於本院審判程序中則辯稱：我雖然有找朋友來投資，但因為S-1表這些程序都很清楚，我並不知道這樣是違法的。

　㈦侯秋雲部分：侯秋雲坦承其擔任天暢公司高雄營業處的協理，但否認有參與前述犯行，辯稱：我雖掛名為天暢公司高雄營業處協理，但主要工作是協助導覽、介紹古文物及文創商品，並非販售方美克斯公司股票，若有投資人有投資意願時，相關投資條件、買賣方案都是與陳麗卿洽談，我並未從事招攬行為。且我不知道天暢公司銷售方美克斯公司股權未向主管機關申報生效，否則也不會自己投入資金認購。

二、本件依據下列各項證據，可以證明被告等人有犯罪事實欄所載之犯罪行為：

　㈠林茂唐、陳麗卿、方瑞豐、曾敬翔、林阿溪、陳美幸、張家豐、曾秀英、侯秋雲對本身犯行的供述、自白及對於同案被告的陳述（出處參見附表B）：證明被告等人前述承認之事實及同案被告對於本案的參與情形。

　㈡證人即告訴人張本源的陳述、證人即羿昇集團負責人林羿龍的陳述（出處參見附表B）、方瑞豐與張本源所簽立的投資承諾協議書（他四卷第9至11頁，由林茂唐擔任監證人）、張本源所提出之匯款單據（他四卷第12至13、27至34頁）、天暢公司花旗銀行帳戶綜合月結單（調二卷第147頁）、方瑞豐就12生肖文物所出具之國際學士院古文物鑑定證明書（他四卷第15至26頁）、方美克斯公司在美國設立之文件（偵三卷第236至245頁）、方美克斯公司向美國證券交易委員會所填交之S-1表（外放，下稱S-1表，以下關於S-1表之相關出處，均指其中文版而言）、方美克斯公司股東清單（原審院卷十一第485至508頁）、天暢公司設立登記表（偵三卷第248至250頁）：證明犯罪事實一之相關事實。

　㈢S-1表（第7至8、35至126頁）、天暢公司與方瑞豐所簽立之古文物買賣合約書（偵三卷第307頁）、林茂唐、陳麗卿所提出數量為600件之文物圖錄（偵一卷第149至156頁、併二案他卷第211至218頁）、方瑞豐簽立之收款簽收單及方美克斯公司匯款至天暢公司臺灣銀行帳戶之買匯水單/交易憑證（他五卷第33至51頁）、天暢公司臺灣銀行帳戶、方瑞豐合庫帳戶之交易明細（調三卷第1至191、215至237頁）、天暢公司現金日記帳（帳冊卷一、二）：證明方瑞豐於101年3月6日與方美克斯公司簽訂合作備忘錄，由方瑞豐提供如附表一所示文物供方美克斯公司使用，再由方美克斯公司授權天暢公司在臺灣展示，方瑞豐因而可取得3億股方美克斯公司股份及美金100萬元作為版稅。天暢公司另於103年6月30日，以3000萬元價金向方瑞豐購買文物1批（含買斷附表一編號1至79所示文物，但不含12生肖文物）。又上述美金100萬元版稅、3000萬元價金均已由方瑞豐收受等事實。

　㈣S-1表（第35至126頁）、方瑞豐所著作之「天暢藏珍」書刊（外放，該書刊乃天暢公司為了於101年7月1日至同年8月26日，在嘉義市立博物館就附表一所示文物舉辦展覽而出版，書刊上載明著作人為方瑞豐）、方瑞豐所著作之「清宮寶藏」書刊（外放，該書刊乃天暢公司為了於103年5月31日至同年8月31日，在臺中世貿舉辦展覽而出版，展覽文物包含部分附表一編號1至91所示文物，書刊上載明著作人為方瑞豐）、鑑定人盧泰康、邵慶旺在原審所陳述之鑑定意見、其2人所提出供參之文物資料、各文物及鑑定情形照片（原審院卷六第56至74、86至141、171至511頁，鑑定意見詳如附表五所載）、鑑定人楊淑銘（以中興動產鑑價有限公司出具鑑定報告，以下均以楊淑銘代稱）在本院所陳述之鑑定意見（本院卷五第302至338頁）及出具之鑑定報告（外放）、關於鑑定方式之書面說明（本院卷五第349至355頁）：證明天暢公司就附表一所示文物，對外宣稱其產製年代、品質、特色如附表五所載，但經原審及本院委請鑑定人鑑定結果，該等文物絕大部分之實際狀態與天暢公司對外所宣稱者不符，而屬俗稱之贗品。

　㈤原審同案被告吳洋銘、劉嘉惠、許水清、證人即天暢公司員工蔡侑珊、張芸熙、葉湘如的陳述（出處參見附表B）、天暢公司登記資料查詢結果（他一卷第12至13頁）、金融監督管理委員會104年11月20日金管證券字第1040048631號函及105年5月6日金管證發字第1050016180號函（調一卷第202至203頁）、天暢公司103年5月3日公告（他一卷第153頁）、曾秀英、曾敬翔、劉嘉惠、陳美幸、林阿溪、張家豐等人之天暢公司名片（他一卷第178頁）、方美克斯公司102年3月1日董事會董事決議、林茂唐簽立之期票及前述文件之中譯本（原審院卷九第373至383頁）、投資-經營預估時間獲利表（調一卷第84頁，證明A、B方案的內容）、扣案之認股會員名冊（他二卷第95至111頁）、陳麗卿所提供之FMAC增資股東明細（偵三卷第162至173頁）：證明林茂唐、陳麗卿、方瑞豐、曾敬翔、林阿溪、陳美幸、張家豐、曾秀英、侯秋雲及原審同案被告在天暢公司中之職位、分工；及天暢公司有以犯罪事實二所載之方式招攬投資人認購方美克斯公司之原始股、增資股；天暢公司並非經主管機關許可而發給許可證照之證券商，且未向主管機關申報募集、發行方美克斯公司股票等事實。

　㈥附表四「證據名稱及出處」欄所載之證據、方美克斯公司原始股東名冊、增資股東名冊（均見股東名冊卷）、S-1表（外放）、扣案之「天暢藏珍」書刊（外放）、「清宮寶藏」書刊（外放）、告訴人張本源提供之增資股股東名冊（調一卷第107至118頁）、陳麗卿所提出之創始股東明細及增資股東明細（調一卷第248至255頁、偵三卷第264至268頁）、天暢公司、林茂唐、大器公司之臺灣銀行帳戶交易明細、天暢公司、林茂唐及方瑞豐花旗銀行帳戶綜合月結單、方瑞豐合庫帳戶交易明細及其他附件表2-1至3-5「證據出處」欄所載證據（出處參見附件表2-1至3-5所載）：證明天暢公司有以犯罪事實二所載之方式招攬附件表1-1、1-2所示之人認購方美克斯股權並取得相關股款、會員費等事實。

　㈦本件搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警聲搜卷第14至47頁、他二卷第161頁）、扣案物品照片（調一卷第274至354頁）：證明本案扣得附表一編號1至78、附表三所示物品的情形。

三、關於附表一所示文物是否絕大多數（部分文物因已不存在或為告訴人張本源所持有而未經鑑定）均屬於贗品的判斷：方瑞豐雖辯稱：附表一所示文物，均是當時年代所製作之真品，並非贗品。然而：

　㈠所謂鑑定，乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判參考（最高法院95年度台上字第6648號刑事判決可為參考）。原審依刑事訴訟法第198條規定，指定盧泰康及邵慶旺為鑑定人，本院亦依上述規定，指定楊淑銘為鑑定人，分別為附表五所示之鑑定。而依據下列事證，可認上述3位鑑定人均就古文物具有特別知識經驗，具有本案之鑑定適格：

　⒈鑑定人盧泰康：現職為國立臺南藝術大學藝術史學系教授，學歷為文化大學學士、臺南藝術學院藝術史碩士、成大歷史所博士，專精於藝術創作及陶瓷製作，曾在臺中市、花蓮縣、臺東縣、臺南市等縣市政府文化局或文化處擔任文化資產審議委員，負責對古物進行甄別，且在我國推動文物普查及二階段調查研究之工作中，擔任文物調查研究、文物普查程序及操作原則之設計員，並曾獲國立故宮博物院藏品徵集審查委員聘書，負責對文物之年代、文化藝術之重要性及文化資產價值進行確認、甄別。此經鑑定人盧泰康於原審審理時陳明在卷（原審院卷六第48至50頁），並有相關聘書可以證明（原審院卷六第145頁）。

　⒉鑑定人邵慶旺：現職為國立臺南藝術大學博物館學與古物維護研究所之助理教授，學歷為國立藝專畢業、國立臺灣藝術大學造形藝術研究所碩士、國立臺北科技大學建築系博士班肄業，曾獲聘為澎湖縣政府文化局典藏管理委員會委員、第四屆臺中市古物審議委員會委員、第四屆臺南市古物審議委員會委員、第一屆臺南市傳統工藝、傳統表演藝術暨文化資產保存技術保存者審議會委員、高雄市政府古物審議會委員、屏東縣第三類文化資產審議委員、基隆市政府古物審議會委員、臺南市古物審議會委員、第二屆臺南市傳統公益暨文化資產保存技術及保存者審議會委員，審議委員之工作項目是針對古物之修復、古物之材料科學分析、材料檢測。此經鑑定人邵慶旺於原審審理時陳明在卷（原審院卷六第50至51頁），並有相關聘書可以證明（原審院卷六第149至165頁）。

　⒊鑑定人楊淑銘：其為中興動產鑑價有限公司之負責人，長期受各法院、公家機構委託鑑定古董真偽及製作各類古董文物之動產鑑定、鑑價報告，或民間個人、公司委託鑑定陶瓷、青銅器、石雕、木雕、玉器、書法字畫等藝術品之真偽與市值鑑價，或承做上市、上櫃公司或公家博物館、美術館及私人文物館、基金會收藏或接受民眾捐贈古董文物、藝術品之動產鑑價報告，供會計師作帳，列為公司資產或捐贈抵稅之憑證等。此有鑑定人楊淑銘所提出之「中興動產鑑價有限公司經歷」1份可以證明（附於其所出具之鑑定報告內）。

　㈡鑑定人盧泰康及邵慶旺於原審審理中，已敘明其等鑑定乃是依據以下6項基本程序及原則進行：⒈造形，⒉紋飾，⒊製作工藝，⒋銘款，⒌表面狀況，⒍儀器檢測；而儀器檢測之方法有以下3種：⑴X射線螢光分析儀，可辨識文物之成份，⑵紫外線燈，經照射產生螢光反應之物，通常是添加樹脂等人工物，有可能為現代仿品，⑶顯微鏡，可觀察文物本身表面之型態，判別是否有使用過之痕跡、是製作工藝或是機器打磨、人工打磨（原審卷六第51至55頁）。而鑑定人楊淑銘在本院審理中，也陳明其是以放大鏡、手電筒做為工具，依據受鑑文物之形體、光澤、表面紋路、磨損狀況、鏤款、銹痕、重量等特徵，予以綜合判斷是屬於真品或贗品（本院卷五第329、333頁）。由此可知，上述2組分屬學術界、實務界之鑑定人，其等所採取之鑑定方式、判別依據大致相同，且方瑞豐本身亦陳稱：我是依據古文物的圖騰、器形、材料、工法、落款及質變（風化）情形去辨識古董，憑藉的是我從事古董收藏40年的經驗（他一卷第145頁、偵一卷第32頁），亦與鑑定人前述所言相去不遠。從而，本案鑑定人所採者，應屬古文物界所普遍認可的鑑別方式。又本案鑑定人所為的鑑定結論，亦與本院依據卷內其他事證所為之判斷結果相符（詳後述），足認該等鑑定結論應可採認。　

　㈢就鑑定人盧泰康及邵慶旺2人所提出之鑑定意見，方瑞豐有下列質疑：

　⒈方瑞豐及辯護人主張：盧泰康及邵慶旺2人，乃檢察官於偵查程序中所委請之鑑定人，故於原審中所為的鑑定，不免有所偏頗。然刑事訴訟法第200條第1項明定：「當事人得依聲請法官迴避之原因，拒卻鑑定人。但不得以鑑定人於該案件曾為證人或鑑定人為拒卻之原因」，由此可知，鑑定人就同一案件曾為鑑定，並非得做為質疑鑑定人有偏頗之虞的適法事由。再者，依據本案卷內事證，盧泰康及邵慶旺2人與方瑞豐或本案其他被告，並無任何仇怨關係存在，在此情形下，其等有何必要承擔偽證罪責，而故意為不公正、不誠實的鑑定？且前述情狀，於本案偵查、審理過程中，均無不同。因此，方瑞豐及辯護人僅以盧泰康及邵慶旺2人曾於本案偵查程序從事鑑定，即主張其2人會有偏頗，實屬無據。

　⒉方瑞豐及辯護人另主張：盧泰康、邵慶旺之鑑定，都是以既有文物統計出來的數據做為判別標準，但該等數據會隨著新出土文物而進行更新調整，並不適合做為古文物鑑定的絕對標準。然而，「鑑定」原本就是以既存而普遍受肯認的專業知識做為判斷依據，故盧泰康及邵慶旺2人以既有文物之統計、歸納結果做為判別標準，並無任何不妥；反而是方瑞豐及辯護人在尚未有所謂新出土文物出現而可推翻既有專業知識的狀況下，即以日後有其他可能性為由而為上述主張，其無可採認之處，甚為顯然。

　⒊方瑞豐之辯護人又主張：鑑定人楊淑銘證稱：「目前科學儀器有放射性碳14斷代、熱釋光、顯微測試法這三種，但這三種都有很嚴重的缺陷，…以4000多年的彩陶來說，如果它有修補過，這拿去鑑定時，如果是鑽到修補的地方，就會變成是現代文物，如果鑑定時鑽到的是老的地方，就變成4000多年的文物」（本院卷五第307至308頁），故原審鑑定使用之科學鑑定方法亦無法完全斷定相關文物確為贗品。然鑑定人楊淑銘所稱上情，是以相關文物有經修補為前提，而依卷內事證，並未發現本案文物有此情形；再者，鑑定人盧泰康及邵慶旺2人所為之鑑定，均未單以科學儀器檢驗結果為其判定贗品的唯一依據（參見附表五所載鑑定意見）。從而，辯護人以此主張原審鑑定結果無從採認，尚屬無據。

　㈣就鑑定人楊淑銘所提出之鑑定意見，方瑞豐有下列質疑：

　⒈方瑞豐之辯護人主張：鑑定人之學經歷為其是否就鑑定事項具有特別知識經驗者之依據，為判斷該鑑定人有無特別知識經驗之入門磚，若無鑑定事項方面之相關學經歷證明，如何能證明鑑定人具有專業知識、擁有特別知識經驗。然楊淑銘並無任何藝術、考古、古文物之學經歷證明文件及相關執照；且楊淑銘稱其參與諸多法院或政府機構所委託之鑑定，且至今未受質疑，但臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第1886號刑事判決，即未採認其出具之鑑定意見，足認楊淑銘並非刑事訴訟法第198條第1款所稱，就古文物之年代及價值具有特別知識經驗之人。然而：

　⑴刑事訴訟法第198條第1款所稱「就鑑定事項有特別知識經驗者」，並未明定以具有相關之學歷證明為必要，至於鑑定人楊淑銘從事古文物鑑定之經歷，則已經本院論述如前。而其既從事古文物鑑定業務多年，且屢獲司法機關、其他政府機關、公司、民間個人委託鑑定古文物之真偽，實難謂其並非就本案鑑定事項具有特別知識經驗者。

　⑵本院於委請鑑定人楊淑銘進行鑑定之前，曾請方瑞豐及辯護人表示意見，而其等除表示：「張本源曾請楊淑銘就12生肖文物進行鑑定，再請其鑑定並無實益」、「楊淑銘是以目視方式進行鑑定，該鑑定方式容易受感官感受及主觀意見左右，誤判可能性高」等意見外，並未對「楊淑銘是否具有特別知識經驗」此一事項有所質疑（本院卷四第369頁、本院卷五第102頁）。故辯護人於楊淑銘進行鑑定甚至出具鑑定報告之後，才對其是否具特別知識經驗有所質疑，顯然只是因鑑定結果對方瑞豐有所不利才為如此主張，並非自始即對其鑑定適格有所疑義。

　⑶本件同案被告林茂唐、陳麗卿2人於尚爭執本案相關文物是否確屬贗品時，亦是主動聲請楊淑銘擔任鑑定人（本院卷一第121頁），由此更加證明：「楊淑銘就古文物之年代及價值，為具有特別知識經驗之人」此一事項，已受普遍認可，並無疑義。

　⑷鑑定人所出具之鑑定意見，只是做為法院參考判斷的事證之一，並非唯一依據，故法院依據其他事證而不採取鑑定人的鑑定意見，在司法實務上並非罕見，故無從以法院未採鑑定意見此項結果，做為論認鑑定人不具鑑定適格的依據。因此，辯護人以前述另案判決結果主張楊淑銘不具鑑定適格，自難採認。

　⑸綜上，辯護人此一主張，並不可採。

　⒉方瑞豐之辯護人另主張：刑事訴訟法第206條第1項規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。而所謂「鑑定之經過」，是實施鑑定之程序與步驟，包括鑑定之方法如何，因鑑定之必要所為資料、資訊之蒐集與其内容，為判斷之根據暨理由；又所謂「鑑定之結果」，即鑑定人就鑑定之經過，依其專業知識或經驗，對於鑑定事項所作之判斷及論證。欠缺鑑定必要之資料所作成之鑑定結果，因無從以科學方法驗證其依據及推論過程，不足以作為被告不利之認定依據。本案由鑑定人楊淑銘所出具之鑑定報告，未見其說明其實施鑑定之程序與步驟，包括鑑定之方法如何，因鑑定之必要所為資料、資訊之蒐集與其内容，為判斷之根據暨理由等内容，而僅有其主觀之自行推斷。其於接受交互詰問時，亦僅證稱：「我會根據實物的特徵、造型、文字綜合判斷。例如鎏金的部分會看他的老化程度，或它是礦物彩或化學彩，還有底部胎土老化的特徵去綜合判斷」，並未提出鑑定之方法為何？鑑定所必要之資料、資訊等為何？故其出具之鑑定報告顯無鑑定之經過，自有瑕疵。又其鑑定報告記載：「與清朝乾隆至今，歷經二、三百年自然使用，表面氣泡有破損之特徵，及表面色澤沉穩内斂之盈潤，經擦式呈現一層包漿，有玉質之美感，全然不同」，但所謂清朝乾隆至今，二、三百年自然使用所產生之「表面氣泡有破損之特徵」乙情，有何資料或資訊可為依據，而得推論出鑑定物與真品確有不同？另鑑定報告稱：「無掐絲琺瑯真品特徵」，則所謂「掐絲琺瑯真品特徵」為何？有何資料或資訊可供依據，亦未見鑑定人於書面或言詞說明。鑑定報告又記載：「内部以手電筒照之，光亮無比，反映出現代瓷器之特徵」。然其所稱「古瓷」内部一定不會光亮無比？是依據何種資料、資訊内容得知？亦未見鑑定人以書面或言詞說明。且楊淑銘於到庭陳述時，竟稱：「我有用手電筒照，所以我才會順便寫」，足見其所出具之鑑定意見，並非鑑定過程中鑑定得出之專業意見，而是其恣意所為，方會稱「順便寫」，故其鑑定流於輕率，欠缺嚴謹之專業性。況據鑑定人自稱，其鑑定工具僅有30倍之放大鏡，並無手電筒，則鑑定人既未利用手電筒照射鑑定物内部，如何得知其内部光亮無比？故其鑑定結果均為主觀恣意之判斷，不具客觀嚴謹之專業性，亦未說明鑑定之經過，致使其鑑定報告無從以科學方法驗證其依據及推論過程，自不足以作為不利於被告之認定依據。然而：

　⑴刑事訴訟法第206條第1項僅規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，至於該鑑定經過及結果如何以言詞或書面報告？所需詳盡程度如何？則未予明文規範，自應依鑑定事項之內容，依個案而為不同之判斷，尚難一概而論。再者，並非所有之鑑定事項，均可事後再以科學方法驗證其依據及推論過程，實務上常見之精神鑑定（尤其是再犯可能性、量刑鑑定等就未來事項的判斷），即是如此；又以本案情形而言，後述關於附表一編號4所示之「瓷胎畫琺瑯清高宗乾隆帝后像抱月瓶」此項文物真偽之判斷，只要依歷史文化之知識，即可判斷、驗證其鑑定結論，並不需以科學方法加以驗證。本案鑑定人楊淑銘就其鑑定之經過及其結果，已出具書面報告（詳如附表五所載），並於本院審理中以言詞報告（本院卷五第302至338頁），且其鑑定意見中所載之事項，如附表五編號4-6所稱：「表面或浮雕空隙内，沒有任何出土銅器真品之各種礦物鏽跡，此件表面之仿綠色鏽，以手觸摸平滑無層次，用30倍放大鏡觀看，沒有任何結晶鏽，就像上一層人工製作綠色化學漆鏽」此一結論，辯護人若認其以放大鏡目視之觀察結果有誤，亦非不可再以科學方法而予重新檢視。至於其他無從以科學方法予以驗證的事項，則屬古文物鑑定所無可避免，此由方瑞豐本身就12生肖文物所出具之國際學士院古文物鑑定證明書，其內記載：掐絲琺瑯如玉石之溫潤、珠寶之光輝、瓷器之細緻，整體工藝精整，表現細膩逼真，光燦耀眼，令人讚嘆。…此乃藝術觀賞，亦用於地理鎮煞避兇，配合年道、月令、日時相生相剋定位，為宮廷鎮煞擺見，珍稀非凡，堪稱一絕（他四卷第15頁），無一項目能以科學方法加以驗證，即可做為佐證。從而，本案尚無從以鑑定人楊淑銘所為之書面或言詞報告，未能全以辯護人所主張之方式記載其鑑定之經過及其結果，即認有違刑事訴訟法第206條第1項之規定。

　⑵就書面鑑定報告所提及之氣泡破損部分（此為附表五編號4-62的鑑定結果），鑑定人楊淑銘已於本院審理中以言詞說明：古代的琺瑯都是由礦物去提煉的，跟現在用化學方式調出來的琺瑯色澤不一樣，且燒出來時可能會有氣泡、會有破損，而且破損的邊緣也會不一樣（本院卷五第324頁）；又書面鑑定報告所提及之「光亮無比」（此為附表編號4-54的鑑定結果所提及），鑑定人楊淑銘亦於本院審理中以言詞說明：真品的瓷器使用後内部會有些積陳，或是因擦拭、清潔、年代老化所造成的磨損，但該瓷器内部是乾淨光亮，因此判斷是仿品的可能性較高（本院卷五第334至335頁），而已詳述其判別依據。至於書面鑑定報告所提及之「掐絲琺瑯真品特徵」（此為附表五編號4-62、4-63的鑑定結果所提及），於書面鑑定報告第三項中已經有所敘述，並非如辯護人所稱之未予提及。而辯護人若對鑑定人楊淑銘上述事項的說明認與事實不符，當可提出客觀事證予以駁斥。再者，上述各項文物的鑑定結果，亦非只有以辯護人所質疑之事項為即得出結論，而是鑑定人楊淑銘綜合許多事項後所為之判斷結果（詳見附表五所載）。故辯護人以書面鑑定報告所載前述文字質疑鑑定結果的可信性，尚屬無據。

　⑶鑑定人楊淑銘於本院審理中陳述：「我有用手電筒照，所以我才會順便寫」，乃是在說明其依文物的外觀特徵，已可判斷該文物是贗品，不需再查看其內部狀況，但因鑑定過程中有以手電筒照射而看到其內部狀況，故將此一事項一併載入鑑定報告中（本院卷五第327頁），辯護人僅擷取其中之隻字片語，即主張鑑定人流於輕率、欠缺嚴謹之專業性，自不可採。再者，鑑定人楊淑銘於書面鑑定報告中，雖僅提及其使用30倍放大鏡做為鑑定輔助工具，但於本院接受交互詰問時，已提及其有使用手電筒做為工具（本院卷五第327頁）。且鑑定人楊淑銘所為之鑑定，乃是在本院法庭中所進行，受命法官亦親見鑑定人楊淑銘所使用者，乃30倍放大鏡與手電筒結合為一體的工具，而該過程亦經本院拍攝成光碟附卷而可隨時檢視，且方瑞豐及其辯護人當時亦有到庭親見上述過程。故辯護人事後僅以上述書面鑑定報告未提及有手電筒此項工具，即主張：「鑑定人未利用手電筒照射鑑定物内部，如何得知其内部光亮無比？故其鑑定結果為主觀恣意之判斷，不具客觀嚴謹之專業性」，顯不可採。

　⑷綜上，辯護人此部分主張，均屬無從採認。　　　　

　⒊方瑞豐之辯護人又主張：鑑定人楊淑銘於鑑定過程中，並未製作筆記，也未對文物進行完整的拍照，且只是以放大鏡目視，並無使用其他科學儀器，即可製作鑑定報告，其鑑定意見之可信性實屬可疑。然而，不論是方瑞豐本身（原審院卷九第82至83、85頁）或方瑞豐再三聲請為鑑定人之魏成光（原審院卷七第444至445頁），均曾主張科學儀器鑑識對古文物鑑定之不足，因此，未使用科學儀器進行鑑定，就古文物的鑑定而言，尚屬正常，無從以此即可論認鑑定意見無從採信。再者，鑑定人楊淑銘為鑑定時，本院有就該過程拍攝成光碟，並提供該光碟供其製作鑑定報告參酌（本院卷五第131頁），故其可依上述光碟內容就本案製作鑑定報告，辯護人僅以鑑定人楊淑銘未製作筆記、拍攝之照片數量有限，即質疑其鑑定意見的可信性，尚無可採。　　

　⒋方瑞豐之辯護人另主張：鑑定人楊淑銘在網路上亦有販售古文物，而依據在網路上蒐集之評論，多有質疑楊淑銘販售者為現代仿古工藝品（本院卷六第517至537頁），如此缺乏誠信及職業道德之人所出具之鑑定報告，何以令人信服能夠公正客觀？又楊淑銘所涉獵之領域多為「民間品」，如何期待其能對本件之「宮廷器」做出正確之評價？且楊淑銘於網路上販賣古文物，與方瑞豐或有同業競爭之利害衝突，難期公正；另中興動產鑑價有限公司資本規模甚小，對價值不斐之古文物出具之鑑定報告不具公信力。然而：

　⑴辯護人所稱之網路評論，根本不知是何人所提出，亦無從瞭解其是基於何種原因、目的而為相關評論，毫無信憑性可言，辯護人以此不具信憑性的事證而為上述質疑，自不可採。

　⑵辯護人稱鑑定人楊淑銘涉獵領域多為「民間品」，並未提出任何佐證加以證明，而辯護人稱本案文物乃屬「宮廷器」，則除方瑞豐之空言主張外，亦無其他客觀事證可予佐證。故辯護人以無法證明之前提，據以質疑鑑定人所出具之鑑定意見，自屬無可採認。

　⑶鑑定人楊淑銘是經具結而為本案之結論，其若刻意為不實之鑑定，依法須負偽證罪責，在此情形下，實難想像其僅因與方瑞豐均從事古文物之販售業務，即有刻意為虛偽不實鑑定之動機。況且，方瑞豐既自稱其文物均屬「宮廷器」，而鑑定人楊淑銘僅涉獵、販售「民間品」，二者又有何同業競爭關係可言？故辯護人此部分主張純屬臆測，並不可採。

　⑷依據刑事訴訟法第198條第1款之規定，鑑定人是否具有鑑定能力，乃是以其就鑑定事項是否有特別知識經驗為判斷，與鑑定人所營事業規模大小無關。因此，辯護人僅以中興動產鑑價有限公司之資本規模甚小，即主張鑑定人楊淑銘所出具之鑑定意見不具公信力，亦無可採。 

　㈤方瑞豐雖提出新聞報導、證明文件、國際學士院111年4月26日函文等資料（本院卷二第355至365頁、本院卷六第335至401頁），主張其確實有鑑別古文物的能力、確信附表一所示文物均為真品，並就本案3位鑑定人所提出之鑑定意見，論述其認為不可採的理由（原審院卷九第82至頁，本院卷五第419至467頁、本院卷六第459至468頁）。但方瑞豐即使有鑑別古文物的能力，並不代表其不會以贗品詐欺他人，否則豈非謂具有相同知識、能力之人絕不可能觸犯此類犯罪？再者，方瑞豐所稱鑑定意見不可採理由，均只是以其個人角度對鑑定意見採取相反結論的不同論述，並未提出任何客觀事證做為佐證，甚至有明顯與卷內資料不符的情形（例如其於原審院卷九第90頁主張相關文物在嘉義市立博物館展覽時有經過他人鑑定，但顯與後述㈨所載證據不符）。而在方瑞豐本身為本案被告、將可能因本案而遭受刑事處罰的情形下，即使有其確有辨識古文物的特別知識經驗，亦無從期待其能依其特別知識經驗為與事實相符的供述，更遑論本案另有下述㈦所列各項事證，足以佐證方瑞豐之主張難以採認。因此，方瑞豐所提出之上述各項證據，並無從對其為有利之認定。

　㈥方瑞豐雖另提出魏成光所出具之4份鑑定評估報告書（原審院卷四第433至501頁、原審院卷五第183至265頁）、魏成光質疑盧泰康、邵慶旺2人鑑定意見的書面陳述（原審院卷七第425至465頁），及魏成光具有古物鑑定能力之相關證明（原審院卷七第187至201頁、本院卷二第545至549頁、外放之「魏成光的經歷與背景」一冊），而主張本案鑑定人所出具之鑑定意見不可採信。然而：

　⒈刑事訴訟程序上之「鑑定」可予採認的前提要件，除鑑定人就鑑定事項具有特別知識經驗而可予以分析、實驗並進行判斷外，尚以該鑑定人能為公正、誠實之鑑定為必要。依據方瑞豐自行提出的新聞報導資料，魏成光有在「世界收藏博物館鑒藏委員會」擔任首席微痕鑑定估價師（本院卷一第176頁），而依卷附其他新聞報導資料，方瑞豐乃是上述「世界收藏博物館鑒藏委員會」主委（本院卷二第273頁、本院卷六第343頁，後者為方瑞豐自行提出），由此可知方瑞豐與魏成光2人有在同一機構任職，且方瑞豐還是該機構的主要管理者，在其2人具有此等關係的情形下，已難期魏成光能以公正、誠實的立場為相關判斷。

　⒉前述魏成光所出具之4份鑑定評估報告書，方瑞豐主張其中有3份是就張本源所交付之附表一編號80、81、82所示文物而為之鑑定。但以魏成光對於「銅胎鎏金掐絲琺瑯十二生肖座像丑牛」（附表一編號81部分）所出具之鑑定評估報告書而言，依據「天暢藏珍」書刊（第17頁）、「清宮寶藏」書刊（第180至181頁）所拍攝之文物相片，該牛座手中所持的拂塵，乃是頂部朝牛座的右上方飄揚在空中，且拂塵柄部的長度超出牛座右手的衣袖；而依魏成光鑑定評估報告書中所拍攝的文物照片顯示，該牛座手中所持的拂塵，卻是頂部朝牛座的左下方而觸及牛座左手，且拂塵柄部與牛座右手衣袖齊長（原審院卷五第189頁），足見二者應是外型相仿但實則相異的2件文物，在此情形下，魏成光所出具之相關鑑定評估報告書，是否確實是就本案相關文物而為，即有甚大疑義，難認具有證據價值。且從方瑞豐能提出2件外型相仿的「銅胎鎏金掐絲琺瑯十二生肖座像丑牛」此一情形來看，更加顯示該文物應是現代工藝所大量產製的贗品。

　⒊此外，魏成光所出具之鑑定評估報告書對於附表一編號20、80至82所示文物的估價，與本案相關事實發展所呈現的實際狀況，亦顯有甚大出入（詳後述），更加顯示魏成光所出具之前述鑑定評估報告書、書面陳述，並無足夠之公正性、誠實性可性，而屬無從採認。　　

　㈦本案依據下列事證，亦可佐證方瑞豐所辯及魏成光之書面陳述無從採認，而以原審及本院鑑定人所出具之鑑定意見較為可採：

　⒈關於12生肖文物之來源部分：

　⑴方瑞豐於偵訊中供稱：12生肖文物不是我的，是林武委託我賣的，我不知道他的年籍資料，也不知道他住在哪裡，他常在國外，我只有電話，我有把錢給林武，我自己並沒有收佣金，我是分很多次交付現金給他，但我不記得分幾次，有錢就會給他，我到現在還有欠他錢（偵二卷第55至56頁）；於本院準備程序並供稱：林武是大陸人，他都是來臺灣時，分期向我拿出售12生肖文物的價金（本院卷二第256頁）。則依方瑞豐所為的供述，不但無法知悉林武的具體年籍資料，而無從查證林武是否確為12生肖文物的來源，且方瑞豐是否有將銷售12生肖文物的價金全數交付給林武，亦無任何客觀之金流資料可予佐證，則方瑞豐此部分所述是否屬實？已甚有所疑。

　⑵依據方瑞豐合庫帳戶交易明細所示，該帳戶於100年12月5日經張本源匯入購買12生肖文物部分價金即300萬元之前，其存款餘額僅有2千多元，而於張本源匯入該筆款項後，方瑞豐即分60多筆予以提領現金，且除其中7筆是1次提領10萬元以上之現金款項外，其餘部分均是以金融卡為1至3萬元的小額提領，直至101年2月3日時，在該帳戶有另筆大額款項匯入前，其存款餘額僅剩3萬多元（調三卷第218頁）。而方瑞豐若有將上述300萬元價金轉交給林武，其提領方式應是1次大額提領，而不會呈現絕大多數都是以金融卡小額提領的狀況，則由上述提領現金情狀判斷，張本源所匯入之前述300萬元價金，應是遭方瑞豐個人提領花用，由此更加顯示上述12生肖文物之來源，並非方瑞豐所稱之林武。至於方瑞豐於本案辯論終結後，雖提出由名為林武之人所出具、於100年12月5日收受方瑞豐所交付之400萬元的收據，但該收據上並未記載林武的年籍資料，而完全無從查證該收據之真實性；且該收據上所記載的收款日期、金額，亦與前述方瑞豐合庫帳戶交易明細所顯示之款項出入情形顯不相符；又如前所述，於100年12月5日當天，張本源是1次匯付1千萬元現金給方瑞豐，則何以方瑞豐又只有轉交400萬元給林武？故上述收據所顯示的情狀，亦與張本源匯款給方瑞豐的情形有所出入，自無從以上述收據為有利於方瑞豐的認定。

　⑶依據方美克斯公司股東名冊所示，該公司的原始股東中，即有名為林武之人（即附件表1-1編號76之股東），而方瑞豐於本院審理中，亦供稱該人即其所稱12生肖文物來源之林武（本院卷六第247頁）。但依據上述股東名冊所載，該林武有留存通訊地址為：「臺中市○○區○○○路000巷00號9樓之2」（股東名冊卷第2頁），則從此點來看，林武非但不是方瑞豐所稱之大陸地區人民，且方瑞豐要一次將販賣12生肖文物的價金轉交給林武，亦無任何困難，根本不需如方瑞豐所辯，需要利用林武來台時再分次轉交。方瑞豐於本院審理中雖又辯稱：上述通訊地址可能是林武丈母娘的住所（本院卷六第248頁）。但即使如此，林武在臺灣既有近親，則販賣12生肖文物的價金，亦應一次或分少次轉交給其近親，方合常理，亦無方瑞豐所辯，需利用林武來台再分次轉交的必要，故方瑞豐所言顯然違反常情，難以採認。

　⑷從而，方瑞豐顯然無法合理交代12生肖文物的來源，而12生肖文物若如方瑞豐所主張，確為清朝乾隆年間所製作、價值不斐之古文物，實無可能對其來源無法予以交代，由此已可佐證該等12生肖文物確如附表五鑑定意見所載，乃屬贗品無誤。

　⒉關於附表一編號1至79所示文物之來源部分：

　⑴方瑞豐於調詢及偵訊中稱：該79件文物均未取得年代鑑定證明，其中商代那4件（指附表一編號70、71、72、77）是我爸爸留下來的，其他都是從自由市場的古董攤買的，除其中銅嵌玉四龍升鼎（附表一編號75）是以160萬元購得，其餘購買價格大約在數10萬元（見他一卷第130、135頁）。由此可知，方瑞豐並非經由具公信力的途徑，取得附表一編號1至79所示文物，且絕大多數都是在國內市場的古董攤所購得。但附表一編號1至79所示文物若全屬S-1表、「天暢藏珍」、「清宮寶藏」書刊所宣稱之真品，即使有足夠之財力，是否能在全世界的古文物交易場合中予以全數購得，尚有疑問，但方瑞豐卻能在國內市場的古董攤輕易購得該等為數眾多的文物，所言已屬有違常理。

　⑵依據方瑞豐自行提出之魏成光鑑定評估報告書所載（本院非採用其就本案文物的判斷意見，而是該報告書中所載關於類似文物的拍賣資料），與附表一編號20相同時代的類似古文物，其於95年間的拍賣成交價格為310萬元人民幣（原審院卷四第473頁）；另依「天暢藏珍」書刊的記載，汝窯三羊尊真品（附表一編號51所示文物）先前拍賣成交價格為5000萬港幣（該書刊第99頁）。由此可知，方瑞豐所陳述其購入附表一編號20、51所示文物的價格（各自為數10萬元），顯然遠不及該等古文物真品所應有的價格，但方瑞豐卻能一而再、再而三的以甚為低廉的代價，僅從國內市場的古董攤商中，即大量購得市面上流通甚少的古文物真品，其所言不合常理之處，至為顯然，由此更加顯示其所述內容難以採信。

　⑶陳麗卿於原審審理中證稱：方瑞豐說相關文物是長江三峽大水壩開挖的時候，一船一船過來的，他就一船一船收，所以他有2百個貨櫃的文物（原審院卷九第173頁）。故方瑞豐向陳麗卿所陳述其取得相關文物的方式，與其案發後所言不相一致，足見其說詞反覆，無法交代相關文物的真正來源。

　⑷綜上事證，方瑞豐顯然無法合理交代附表一編號1至79所示文物的來源，而該等文物若如方瑞豐所主張，確均為真品，其實無可能對其來源無法予以交代，由此應可佐證該等文物確如附表五鑑定意見所載，乃屬贗品無誤。

　⒊方瑞豐於103年6月30日，將包含附表一編號1至79所示文物在內的600件文物，以3000萬元的價格，販賣給天暢公司，此有前述二、㈣所載證據可以證明。方瑞豐雖辯稱此次買賣之標的物，並不包含附表一編號1至79所示文物，並主張是林茂唐、陳麗卿2人私吞該等文物（偵二卷第57、59頁、本院卷六第645頁）。然其所言不但與林茂唐、陳麗卿2人的陳述不符（偵二卷第342、420頁）；且依林茂唐、陳麗卿所提出數量為600件之文物圖錄，確包含該79件文物在內（偵一卷第149至156頁、併二案他卷第211至218頁），而雙方於交易上述600件文物時，有簽立古文物買賣合約書，依該合約書所載，雙方當時有以附件記載該600件文物為何（偵三卷第307頁），故林茂唐、陳麗卿所提出之上述文物圖錄若屬不實，方瑞豐當可提出前述附件資料予以駁斥，但其卻始終未予提出前述附件資料，甚至不實供稱並無記載出售品項的明細存在（他一卷第131頁），足認方瑞豐此部分所言並不可信。從而，方瑞豐乃是以平均1件5萬元的代價，將包含附表一編號1至79所示文物在內的600件文物加以出售。再查：

　⑴如前所述，附表一編號1至79所示文物中的汝窯三羊尊，其真品拍賣成交價格為5000萬港幣，並經方瑞豐在「天暢藏珍」書刊中予以載明、強調，而方瑞豐若認該汝窯三羊尊為真品，又豈可能以3000萬元價格將該汝窯三羊尊與其他文物予以合併出售。

　⑵方瑞豐就附表一編號20所示文物，主張其乃是同時取得一對，其中1件雖遭扣案，但另1件仍為其所持有（原審院卷四第430頁），而經其將該另件文物送魏成光鑑定結果，魏成光出具鑑定評估報告書判斷該文物確為戰國時期文物，且價值達3000萬元人民幣（原審院卷四第473頁）。而同前所述，附表一編號20所示文物若屬真品而有前述魏成光所鑑認之價值，方瑞豐豈會僅以3000萬元價格將該文物與其他文物予以合併出售？

　⑶依據前述事證，不但可以證明方瑞明知附表一編號1至79所示文物並非真品，方會以前述價格出售，且可佐認魏成光所出具之鑑定評估報告書，並不具有可信性。

　⒋方瑞豐在原審審理中，有與告訴人張本源達成和解，和解內容略為：方瑞豐願給付張本源2800萬元，分35期給付，自106年11月1日起，按月於每月1日給付80萬元，至清償完畢為止。而張本源則於方瑞豐每償還320萬元時，按12生肖順序依序返還12生肖文物1件，此有和解筆錄在卷可證（原審院四卷第503至504頁）。而於和解之後，方瑞豐僅給付14期、合計1120萬元，於108年3月20日後就未再清償，尚積欠張本源1680萬元，而張本源則依據方瑞豐的清償進度，將附表一編號80至82所示文物返還方瑞豐，此有張本源出具之刑事陳報狀及檢附之存摺影本、方瑞豐簽立的收據可以證明（原審院卷十一第465至481頁），而方瑞豐於本院審理中，亦自承其至今僅有給付張本源1120萬元（本院卷六第248頁）。又如前所述，方瑞豐曾將附表一編號80至82所示文物送由魏成光進行鑑定，而魏成光鑑認：附表一編號81、82此2項文物的價值，均應遙遙凌駕11億港幣，但考量如今市況低迷，故與附表一編號80所示文物相同，給予該3項文物各1.1億人民幣的參考估值（原審院四卷第439頁、原審院卷五第188、228頁）。故魏成光就附表一編號80至82所示文物的估值，高出方瑞豐積欠張本源未清償的1680萬元甚多，但方瑞豐卻在自陳已有託人出售附表一編號80至82所示文物的情形下（本院卷六第248頁），歷經超過4年的時間，仍無法將該3項文物售出而對張本源為清償，足見該3項文物確為贗品，而魏成光所出具之上述鑑定評估報告書在古文物界亦不具可信性、參考性，方會有前述情形發生。至於張本源於與方瑞豐達成和解時，雖肯認魏成光所出具鑑定評估報告書之結論（原審院卷十三第153頁），但張本源自承其對古文物並不瞭解（調一卷第89頁），故其意見自無從做為相關文物是屬真品或贗品的判斷依據，併予說明。

　⒌附表一編號4所示之瓷胎畫琺瑯清高宗乾隆帝后像抱月瓶此項文物，其底側記載「乾隆年製」，而兩側則分別書寫有「清高宗乾隆皇帝」、「清高宗后孝賢純皇后」等字樣（原審院卷六第270至272頁）。但稍具歷史知識者皆知，乾隆皇帝乃是清朝的第五位皇帝，而「乾隆」是其在位時的「年號」，至於「清高宗」則是其「廟號」，又所謂的「廟號」，乃是君王過世之後，用於在太廟中享用奉祀時被稱呼的名號。因此，於乾隆皇帝在位期間（即乾隆年間）所產製的物品，當無可能在該物品上出現乾隆皇帝死後才賦予的「廟號」（即清高宗）。但上述文物卻在記載「乾隆年製」的狀況下，同時以「清高宗」稱呼乾隆皇帝，單就此而言，即可判斷該文物不可能是清朝乾隆年間所產製。而此可輕易判別上述文物屬真品或贗品的方式，亦為鑑定人盧泰康、邵慶旺在原審時所陳明（詳如附表五編號4-4部分），但方瑞豐卻無視於此，仍以其個人意見，任意批判鑑定人所為鑑定乃屬不可採信（原審院卷九第88頁），足見方瑞豐所為主張純屬推卸自己罪責的不實說詞，並無可採之處。

　㈧方瑞豐於本院最後一次審判期日，雖提出中信國際拍賣有限公司就名稱與附表一編號51、57、59相同之文物所為之估價資料（分別估價800萬港元至1千萬港元、400萬港元至600萬港元、300萬港元至400萬港元，本院卷六第585至587頁），而欲證明該等文物價值極高。但上述估價資料，並無法證明是就附表一編號51、57、59所示文物而為（只是名稱相同），又本案爭點並非相關文物之真品是否具有極高價值，而是方瑞豐所提出之附表一所示文物是屬真品或贗品，故前述估價資料，自無從為有利於方瑞豐之認定。且依據上述估價資料，反而可以佐證前述方瑞豐自稱取得附表一編號51、57、59所示文物的代價、出售該等文物給天暢公司的價格，均顯然有違常情，更加顯示本案相關文物確屬贗品無誤。

　㈨天暢公司雖於101年7月1日至同年8月26日（參見調一卷第61頁之開展照片），曾在嘉義市立博物館展覽附表一所示文物，但依嘉義市政府文化局107年6月6日嘉市文博字第1070051902號函所載，嘉義市立博物館受理前述展覽，是以教育展示為主要推廣目的，故未就參展文物之真偽、年代及價值等事項進行鑑定（原審函稿卷第112頁）。因此，自不得因附表一所示文物曾在嘉義市立博物館展覽，而認該等文物乃屬真品。

　㈩綜上，附表一所示文物絕大多數均為贗品，而方瑞豐乃是提供該等文物之人，且無法交代該等文物來源為何，顯非因誤信或主觀上不確定之認知而取得該等贗品，又其再三主張其具有鑑別古文物真偽的能力，則其對於上述文物絕大多數均為贗品乙事，主觀上應屬明知。方瑞豐之辯護人雖以方瑞豐與張本源所簽立之投資承諾契約書中約定：「乙方（張本源）有權於取得方美克斯公司在美國股票市場上市登記成立之前，若經乙方聘請專業人士，鑑定該古物非爲古物真品時，乙方有權聲明立即停止與甲方（方瑞豐）之投資關係，甲方並應同時返還乙方所有已交給甲方之價款及支票，甲方同時亦應補貼乙方已繳價款之利息年息5%計到返款日止」（他四卷第10頁），據以主張：方瑞豐是因確信12生肖文物為真品，方會與張本源有上述約定。然而，上述約定內容，只是將張本源法律上的本就享有的求償權約定在契約內容中，對張本源並無額外之保障可言。再者，就本案情形而言，張本源乃是已實質交付大筆資金給方瑞豐，而上述就張本源既有權利的約定，甚或是方瑞豐當初有承諾給予張本源額外之保障，其日後能否獲得實現，根本無從因前述雙方有所約定而獲得確保，此由張本源至今仍未能完全取回其上述3200萬元，即可做為佐證。從而，本件尚無從以張本源與方瑞豐間有前述約定，即認方瑞豐主觀上確信12生肖文物為真品，辯護人前述主張，並不可採。　　

四、關於林茂唐、陳麗卿2人對於附表一所示文物乃屬贗品之主觀認知部分：林茂唐、陳麗卿雖均辯稱其等是因信任方瑞豐，且古文物難以判斷真偽，而其2人亦無相關背景，故相信方瑞豐所提供之文物均屬真品。然而：

　㈠林茂唐曾供稱：這些文物是真品或贗品，還需經過專家鑑定，我目前無法確認（偵一卷第6頁）；因為鑑定要花很多錢，而且我們當初的設定就是要用來展覽，沒有要買賣，所以就沒有去做鑑定；「（問：因為只是要展覽，所以即使不是真品也沒有關係？）是。是以藝術品的角度去展覽，仿品也是有它藝術品的價值」（偵一卷第23頁）。而陳麗卿則曾供稱：我們是把它當藝術品來看，沒有真假，用藝術品的角度來欣賞。如果有投資人問我這些文物的真偽，我對外都是強調這些是古藝術品（他二卷第169頁）。足見被告林茂唐、陳麗卿2人主觀上均未確認附表一所示文物乃屬真品，並非如其2人於審理中所辯，對於方瑞豐的說法深信不疑。

　㈡方瑞豐提供附表一編號1至79所示文物時，均未檢附相關之鑑定證明，而方美克斯公司或天暢公司，亦均未將該等文物送交他人進行鑑定等事實，此經林茂唐自承在卷（偵一卷第23至24頁）；而就附表一編號80至91所示之12生肖文物部分，依據卷內事證，則除方瑞豐自己出具給告訴人張本源的前述鑑定證明書外，亦無其他任何鑑定證明。而林茂唐、陳麗卿2人既要將附表一所示文物做為展覽使用，從事所謂古文物證券化的事業，且不論是在S-1表或「天暢藏珍」、「清宮寶藏」書刊中，均對外宣稱附表一所示文物之產製年代、品質、特色如附表五所載，則該等文物是否確為真品，當是他人是否願意出資參與方美克斯公司之經營、一般社會大眾是否願意購票參觀展覽最為重要之事。但在此情形下，其2人卻對該有關方美克斯公司營運最為重要的事項，未曾嘗試以要求方瑞豐提出第三人鑑定證明或以自行尋求鑑定的方式確認其中任何一件文物的真偽，如此已顯示其2人對該等文物之真偽毫不在乎之心態。

　㈢林茂唐於原審審理中陳稱：方瑞豐是我嘉義的同鄉，我大概是92年間認識他，認識後雙方往來期間，他一直講到他文物收藏得很困難，資金都有缺口，沒有辦法改變，過了幾年我遇到林羿龍，因而有成立方美克斯公司的念頭。之後大家決定合作時，方瑞豐說他資金短缺，希望在合作之前，張本源能夠跟他認購12生肖文物，也可以加強公司的實力。又方瑞豐說他的文物，至少價值數百億（原審院卷九第292、296、358頁）。則方瑞豐所持有之文物若確有其所自稱的高額價值，且方瑞豐自己所出具之鑑定證明在古文物交易市場上又具有公信力，何以其坐擁價值數百億元的古文物，卻仍長久無法解決其資金缺口？而此一望即知的可疑之處，身為要尋求與方瑞豐共同合作事業的林茂唐、陳麗卿2人，卻自稱未感到懷疑，反而是毫無客觀憑據的一昧相信方瑞豐，由此更加顯示其2人只是想要經由方瑞豐取得徒具古文物外觀之物做為方美克斯公司的營運工具，至於該等文物是否確為其等對外所宣稱之真品，根本不是其2人關心的事項。

　㈣如前所述，附表一所示文物中，有頗具知名度且價值甚高之「汝窯」此項文物，而林茂唐、陳麗卿2人既要從事古文物證券化事業，實難對此基本事項推稱不知（且「天暢藏珍」書刊中，亦已載明該文物真品之前的拍賣成交價格為5000萬港幣）。又天暢公司在嘉義市立博物館辦理展覽時，有展出前述「汝窯」文物，此有前述「天暢藏珍」書刊可予證明。而眾所皆知，貴重文物辦理展覽，勢必會投保相關保險，避免文物在展覽過程中因發生遺失、遭竊、受損等情事所造成的鉅額損失。因此，單就「汝窯」此項文物而言，即有在展出前送鑑確認其價值的必要，否則林茂唐、陳麗卿2人將要如何與保險公司接洽投保事宜？但其2人卻未曾有鑑定確認上述文物真偽及其價值之舉，由此更加證明其2人已經認識到相關文物可能為贗品，且對此事項抱持著即便如此亦不違反其本意之心態，方會甘冒展覽過程所可能遭受損失的風險，卻連「汝窯」此一顯然具有高額價值的古文物（指真品而言），都不願送鑑確認其真偽及價值。

　㈤方瑞豐提供上述文物給方美克斯公司，雖經方美克斯公司支付方瑞豐100萬元美金做為版稅，且之後天暢公司購入含附表一編號1至79所示文物在內的600件文物時，亦有支付3千萬元給方瑞豐。然而：

　⒈依據方瑞豐所簽立之收款簽收單及方美克斯公司匯款至天暢公司臺灣銀行帳戶之買匯水單/交易憑證（他五卷第33至51頁），方瑞豐是於102年8月間之後，才開始分期取得上述100萬元美金；另如前所述，天暢公司購入上述600件文物的時間，乃是103年6月30日。故方瑞豐取得上述款項的時間，並非在方美克斯公司成立之初，而是在天暢公司已經向不特定人招攬認購方美克斯公司股權、取得鉅額認購股款之後。換言之，該等支付給方瑞豐的款項，並非來自於林茂唐、陳麗卿2人的本身的私有資金，而是投資人所給付的股款，則在本身未有受損的狀況下，已無從以方瑞豐有收受上述款項，而謂林茂唐、陳麗卿2人是因相信相關文物為真品，故而願意支付該等款項。

　⒉就本案犯罪模式而言，林茂唐、陳麗卿2人要取得以假亂真的文物做為其等從事古文物證券化事業的標的，原本就需要支付取得該等文物的對價，更遑論本案尚須藉由方瑞豐身為收藏家之名氣，方能順利遂行其等創立方美克斯公司的目的，而使告訴人張本源願意投入資金合作經營方美克斯公司，及使一般大眾願意投入資金認購方美克斯公司的股權。因此，林茂唐、陳麗卿2人支付前述款項給方瑞豐，亦屬本案犯罪模式必然之結果。

　⒊如前所述，林茂唐曾陳稱：方瑞豐曾表示其文物價值數百億元；而陳麗卿亦曾供稱：方瑞豐曾經向我表示他的91件收藏品價值好幾百億元（偵二卷第351頁），且其2人又都主張其等在主觀上認為方瑞豐具有鑑定學識、能力，在此情形下，即使方瑞豐有資金需求，亦大可以其名義出具鑑定證明而將附表一所示任一件文物出售以解燃眉之急，又豈會願意以顯不相當之3000萬元代價，將包含附表一編號1至79所示文物在內的600件文物，出售給天暢公司？而上述顯而易見的可疑之處，林茂唐、陳麗卿2人卻絲毫未有質疑，反而是以每件平均5萬元此一應屬購買贗品的對價，大量向方瑞豐購入上述文物，此舉顯然與其等主張對方瑞豐之說詞深信不疑的辯解相互矛盾。從而，天暢公司花費3000萬元向方瑞豐購入上述600件文物之舉，不但無法為有利於林茂唐、陳麗卿2人的認定，反而更加凸顯其2人對於方瑞豐所提供之文物可能為贗品已有認識，但卻對此事項抱持著即便如此亦不違反其本意的主觀心態。

　㈥林茂唐、陳麗卿之辯護人雖主張：被告2人主觀上確信相關文物為真，否則其等何須將方瑞豐所編製之「天暢藏珍」書刊内所記載相關文物之主要論述及附載清晰照片，供投資人等閱覽，使該等投資人得憑藉個人之知識、經驗從中判斷其内容之正確性。然而，辯護人上述主張得以成立之前提，是須「投資人藉由閱覽『天暢藏珍』書刊上述內容，即可判斷相關文物的真偽」，但此與林茂唐、陳麗卿2人所主張之「古文物的真偽極難判定」此一事項，已經有明顯矛盾之處。況且，「天暢藏珍」書刊内所拍攝的文物照片，是就各文物僅拍攝1張，拍攝的角度、燈光、所呈現之細節等事項，又都是拍攝者單方決定，一般投資大眾如何僅以該等呈現面向有限的照片，即可判斷相關文物的真偽？故辯護人此一主張，顯不可採。

　㈦林茂唐、陳麗卿之辯護人另主張：證人林羿龍於原審審理中證述：「我們評估方美克斯公司有這個前途及生意，…，第三點是因為方瑞豐他們提供的資料，方瑞豐是一個古董專家，這就有差別了，…，因為方瑞豐說日本皇宮發給他1個狀，說他是古董專家，所以他是個有經驗的專業人士來看這個文物」（原審院卷五第304至305頁），亦與被告2人所稱該公司之人均不具有古董鑑定專業，皆是信賴方瑞豐提供之文物判斷乙節相符，足以佐證被告2人所辯可信。然而，林羿龍的身分乃是輔導業者、並非方美克斯公司內部人員，則依其身分、所從事的業務，當僅能從方美克斯公司所提供的書面說明資料進行判斷，此與林茂唐、陳麗卿2人乃是要直接藉由方瑞豐所提供的文物從事古文物證券化的事業，甚至藉此招攬投資人認購方美克斯公司股權、藉此獲取大量資金，二者在相關文物的認知、判斷上，豈可相提並論？更遑論林茂唐、陳麗卿2人在要成立方美克斯公司之前，早已與方瑞豐有所接觸、往來，而得以瞭解方瑞豐個人狀況如何，之後更與方瑞豐共同經營事業，而得親見親聞方瑞豐如何看待、處置其所謂的古文物真品，此與僅身為輔導業者的林羿龍，亦有明顯不同。因此，尚無從以林羿龍對相關文物的認知，而佐證林茂唐、陳麗卿2人的辯解為可信。

　㈧綜上，林茂唐、陳麗卿2人對於方瑞豐所提供之文物可能為贗品此一事項，在主觀上有所認識，但卻基於該等文物縱使為贗品亦不違反其等本意的不確定故意，邀約告訴人張本源出資投資方美克斯公司，及招攬他人認購方美克斯公司股權等事實，應可認定。

五、就犯罪事實一之相關論認

　㈠方瑞豐既明知附表一所示文物，絕大部分均屬贗品，而林茂唐、陳麗卿2人對此一事項，亦有所認識，但其3人卻仍在此情形下，共同決議成立從事古文物證券化事業的方美克斯公司，並在該公司成立之前，由林茂唐、陳麗卿介紹張本源與方瑞豐認識，並共同對張本源遊說稱：方瑞豐對於古董方面屬內行，擁有許多古文物，其等即將在美國成立公司，要用方瑞豐收藏之文物推動古文物證券化，2年內即可在美國上市。方瑞豐則邀約張本源購入12生肖文物，做為方美克斯公司之資產，並同意在該公司成立之前，先以12生肖文物做為張本源出資之擔保。致使張本源陷於錯誤，誤認方瑞豐所提供之文物乃屬真品，不但方美克斯公司日後獲利可期，且12生肖文物亦可做為其出資之擔保，因而同意出資3200萬元投資方美克斯公司，並依約將3200萬元投資款轉為購入12生肖文物的價金而交付給方瑞豐，足認方瑞豐乃是基於詐欺取財的直接故意，而林茂唐、陳麗卿則是基於詐欺取財的不確定故意，在有犯意聯絡的狀況下，以前述分工方式共同對張本源為詐欺取財犯行。再者，於張本源投資前述3200萬元後，方美克斯公司因需與羿昇集團重新簽約而出現資金缺口，而林茂唐、陳麗卿、方瑞豐3人在知悉「張本源不瞭解方瑞豐提供的文物絕大部分均為贗品，誤認方美克斯公司日後獲利可期，其投資有古文物真品可做為擔保」的情形下，要求張本源負擔需支付給羿昇集團的費用、陸續匯款至指定帳戶，足見其3人乃是承前述犯意聯絡，利用張本源已經陷入錯誤的情狀，接續要求張本源增加投資金額，致張本源又因此交付附表二所示之款項，故其3人此部分亦有共同對張本源為詐欺取財犯行，甚為明確。

　㈡方瑞豐雖辯稱其未邀約張本源購買12生肖文物，但方瑞豐所言，不但與證人張本源於原審審理中證述：12生肖文物是方瑞豐說要賣我，不是我要買，我沒有看過這種東西，我不可能主動說要買（原審院卷五第439至440頁），並不相符，且與林茂唐於偵訊中證述：是方瑞豐叫張本源買12生肖文物（偵二卷第340至第341頁），亦有出入，故方瑞豐此部分所辯是否屬實，已經令人感到懷疑。再者，依據方瑞豐就12生肖文物所出具之國際學士院古文物鑑定證明書的記載，其不但表示該12生肖文物為清朝乾隆年間製品，並為與「天暢藏珍」書刊中大致相同之描述（詳如附表五所載），甚至特別強調該12生肖文物珍稀非凡、價值甚高、一極珍品、極具價值、珍貴難得、極具收藏價值（他四卷第15至26頁），而若非方瑞豐有主動邀約張本源購買12生肖文物，其又何需在該等鑑定證明書中再三強調12生肖文物價值不斐？由此更加顯示方瑞豐所言難以採信。此外，依據方瑞豐與張本源所簽立的投資承諾協議書，其內容乃是記載：乙方（張本源）幫甲方（方瑞豐）購得12生肖文物（他四卷第9頁），而若非方瑞豐先行邀約，張本源豈有可能無故表示要幫方瑞豐購入12生肖文物。綜上事證，足證張本源及林茂唐前述所言，方屬事實，而方瑞豐此部分所辯，則屬無從採信。

　㈢證人張本源於調詢中，雖曾有：「當時因我對古董不甚瞭解，所以我提議先由我出資3200萬元將12生肖文物購入，之後再以方美克斯公司股票5千萬股交換」之陳述（調一卷第88頁）。但綜觀其該份調詢筆錄意旨及張本源在原審中證述：我認識林茂唐、陳麗卿2人後，他們有5、6次以上到臺中來找我，說到美國去成立IPO可以很賺錢，我本來是沒有興趣，但經過他們多次遊說後，我開始心動，他們就介紹我去認識方瑞豐，說古董這方面方瑞豐很內行，也有很多古文物。認識方瑞豐後，他介紹我買12生肖文物，我一開始沒有要買，之後林茂唐、陳麗卿就跟我說，到美國成立將古文物證券化的公司時，如果公司需要展覽古文物的話，這是一套很難得的古文物，希望我能夠幫忙公司先買下來，我因而同意幫忙買下該12生肖文物，等於是代公司買下來，但之後要用公司的股權5千萬股把12生肖文物換回去，且如果2年內方美克斯公司沒有上市的話，方瑞豐也要把12生肖文物買回（原審院卷五第425至426頁），及方瑞豐與張本源所簽立的投資承諾協議書中記載：「甲方（方瑞豐）爲方美克斯公司負責人，願接受乙方（張本源）以3200萬元幫助甲方購得12生肖文物後，甲方願讓乙方取得方美克斯公司原始股東董事資格1席，同時取得持有公司5％之原始股權。乙方應於100年12月5日前匯頭期款1千萬元至甲方指定帳戶，待甲方於1個月後取得12生肖文物之同時，甲方應同時出具該文物之真品證明書，連同12生肖文物共同交給乙方保管，當作乙方尚未取得該公司股票前之抵押保證品。乙方若取得該公司在美國股票上市之登記並持有該公司5％原始股權及董事席位後，乙方應同時返還甲方12生肖文物，甲方應同時將該12生肖文物納入為公司財產之一部分」（他四卷第9頁）。綜合上述事證可知，張本源為前述陳述之真意，乃是在林茂唐、陳麗卿邀約其出資投資方美克斯公司的過程中（此時該公司尚未成立），其原本並無依方瑞豐邀約而購入12生肖文物之意，但因方瑞豐、林茂唐、陳麗卿欲將12生肖文物納為方美克斯公司展覽之資產，而其則是為了確保其之後能取得其出資金額所可分配取得的5千萬股股權及1席董事席位，故提議以「12生肖文物先由其取得、保管而做為抵押保證品，待取得5千萬股股權及1席董事席位後，再將12生肖文物交還方瑞豐並納入為方美克斯公司財產」之方式，做為其出資之保障，而非由其直接出資參與投資，致在未有任何保證的情形下，任由林茂唐、陳麗卿、方瑞豐等人使用其所投入的資金。從而，張本源前述調詢陳述的重點，乃是在於該出資保障的方式是其所提議，尚無從以此認定其是主動要向方瑞豐購入12生肖文物。

　㈣林茂唐、陳麗卿2人之辯護人雖主張：張本源是為了取得方美克斯公司5千萬股股權，方決定購買12生肖文物，且約定方美克斯公司若未於2年內上市，不但方瑞豐需買回12生肖文物，且需給付年利率5％的利息，足見張本源是自行評估可賺取高額利潤而投入資金。又張本源是在未見過12生肖文物的狀況下即決定購買，且是簽立投資承諾協議書後才要求方瑞豐開立鑑定書，可知12生肖文物是否為真品，並非張本源決定出資與否的原因，其並無陷於錯誤而購買的情形。此外，林茂唐、陳麗卿2人並未取得此部分之3200萬元款項，故即使張本源有遭詐欺，亦難認林茂唐、陳麗卿有參與此部分犯行。然而：

　⒈如前所述，張本源出資3200萬元的目的，乃是在於投資方美克斯公司，並非意在收藏、取得12生肖文物的所有權，故其在未見過12生肖文物的狀況下即同意出資，尚屬正常。但張本源願意出資3200萬元投資方美克斯公司、取得該公司股權，乃是著眼於該公司從事古文物事業的前景，又林茂唐、陳麗卿2人並強調12生肖文物將是該公司用以展覽的重要資產，且張本源又特意約定以12生肖文物做為其出資的擔保，則該12生肖文物是否為真品，對方美克斯公司所擁有之資產價值高低、張本源出資所獲擔保的充足與否，均屬至為重要，自會影響張本源的出資意願。再者，張本源經林茂唐、陳麗卿2人多次遊說後，既然已經願意出資投資方美克斯公司，足見其已為林茂唐、陳麗卿2人的說詞所說服，而相信方瑞豐確為古文物專家、收藏有許多古文物真品，在此情形下，由方瑞豐本身所出具之鑑定書，只是將其被說服的結果行諸於文字，作用僅在增添擔保，尚難以鑑定書出具在後而認張本源並非陷於錯誤而出資該3200萬元。

　⒉依據方瑞豐與張本源所簽立的投資承諾協議書的記載，雙方當時確有：「若方美克斯公司未能順利於簽訂本協議書之時起2年內在美國股票市場完成上市，乙方有權要求甲方停止本投資協議，甲方並應同時返還乙方所有已繳之價款，亦應同時補貼乙方已繳價款年利率5%之利息，直至返還價款之日止，乙方應同時將12生肖文物返還甲方」之約定（他四卷第11頁）。但上述約定內容，張本源僅是於方美克斯公司未能於預期時間上市時，將其原本投入之資金取回，並按法定利率取得其無法使用該等資金之期間的利息，故僅屬最為基本之補償，並無可賺取高額利潤可言。因此，辯護人稱張本源是自行評估可賺取高額利潤而投入資金，顯屬無據。

　⒊行為人基於犯意聯絡及行為分擔，共同對他人為詐欺取財犯行，即使事後未分取詐得款項，仍應共負詐欺取財罪責。因此，林茂唐、陳麗卿2人未分取張本源所交付之3200萬元款項，亦無從以此即認定其2人未參與此部分之詐欺取財犯行。況如前所述，林茂唐、陳麗卿2人需由方瑞豐提供以假亂真的文物，方有得以從事古文物證券化事業的標的，亦需要藉由方瑞豐身為收藏家之名氣，方能順利遂行其等創立方美克斯公司的目的，故其2人亦顯有為獲取方瑞豐之配合而共同詐欺張本源的動機，由此更加顯示本案無從以林茂唐、陳麗卿2人未分取上述3200萬元款項，而認其2人未參與此部分犯行。 

　㈤林茂唐、陳麗卿2人雖辯稱：我們未曾向張本源說12生肖文物是真品、未向其保證年代。並以張本源在原審證稱：12生肖文物是方瑞豐提供出來的，他自己應該不會說他這些東西是假的，他也沒有跟我說這些是真品或假品吧（原審院卷五第433頁），做為其等此一主張之佐證。然而：

　⒈林茂唐、陳麗卿2人於100年間，介紹張本源認識方瑞豐，由林茂唐、陳麗卿多次向張本源遊說稱，方瑞豐對於古董方面屬內行，且擁有許多古文物，進而邀約張本源出資投資方美克斯公司，此經證人張本源陳述明確（出處參見附表B）。且林茂唐於偵訊中亦供稱：一開始是我與陳麗卿於100年年中開始，去找張本源接洽投資方美克斯公司的事，我們跟他說要用方瑞豐的文物證券化，要去美國股票市場上市，申請IPO，要找他合作，且是我介紹張本源認識方瑞豐（偵二卷第340至341頁），陳麗卿於原審審理時也供述：我們是透過林羿龍得知文物可以在美國上市，才會安排張本源認識方瑞豐（原審院卷九第138頁）。足見一開始積極邀約張本源投資方美克斯公司者，乃是林茂唐、陳麗卿2人。

　⒉林茂唐、陳麗卿2人對於方瑞豐所提供之文物可能為贗品此一事項，在主觀上有所認識，已如前述，而其2人卻於邀約張本源投資以古文物證券化為業務之方美克斯公司時，未將方瑞豐所提供之文物可能為贗品此一事項告知張本源，足見其2人乃是有意隱瞞此一狀況，以使張本源在不知情的狀況下同意出資，故本案無從以其2人未特意向張本源宣稱12生肖文物為真品、保證其年代，而為有利於其2人之認定。

　㈥林茂唐、陳麗卿之辯護人另以：依據被告2人所述，張本源有因提供12生肖文物給天暢公司展覽，收到360萬元的版權費（本院卷六第245至246頁），故張本源亦有受益，其遭詐欺與林茂唐、陳麗卿2人無關。然張本源是否有因提供12生肖文物給天暢公司展覽而獲得收益，乃是其交付上述3200萬元款項後才發生的事情，與其是否因遭詐騙、陷於錯誤而交付該3200萬元款項並無相關，故辯護人此部分主張實屬無從採認。

　㈦林茂唐、陳麗卿2人雖另辯稱：是張本源自己要求支付附表二所示款項取得方美克斯公司3億股的原始股股權，該等款項與跟羿昇集團重新簽約這件事沒有關係。然而：

　⒈林茂唐、陳麗卿前述辯解，與證人張本源所證：101年10月間，我因天暢公司員工的告知，知道方美克斯公司沒有依約交付輔導費用給羿昇集團而被解約，就於101年12月20日左右，與方瑞豐、林茂唐一起前往新加坡與羿昇集團重新簽約，且與方瑞豐、林茂唐商議後，我同意重新簽約後的費用全部由我負擔，金額共約3200萬元，但我可以取得3億股方美克斯公司的股權。而因為我先前就曾經借錢給林茂唐，讓他用來支應方美克斯公司的資金需求，所以當時有將先前出借的款項當作我所需負擔費用的一部分，至於其他的款項，我有於101年12月間匯3筆款項到羿昇集團的海外帳戶，後續再依陳麗卿的要求匯款到指定帳戶，以補足上述約3200萬元的金額（調一卷第88頁、他四卷第182至183頁），顯然有所出入，則林茂唐、陳麗卿2人此部分辯解是否屬實，已經令人感到懷疑。

　⒉林茂唐曾於偵訊中陳稱：「（問：101年12月在新加坡和羿昇重新簽約時，是否張本源同意出資3200萬元，你跟方瑞豐同意給他3億股？）是。張本源本來只有5％股份，重新簽約時，他說太少，他說要3億股」（偵二卷第341頁），而與張本源前述證詞相符合，由此更加證明張本源的證詞應較為可信。

　⒊若是張本源自行要求要認購方美克斯公司的原始股3億股，表示其顯有資力可以一次繳付全部股款，何以其會如附表二所載，分13次匯付該等款項，且時間甚至有在天暢公司開始招募他人認購方美克斯公司增資股後甚久之103年4月9日？且如附表二編號7至9所示，張本源確有匯款給羿昇集團，足認張本源後續出資之款項，確實是為了負擔方美克斯公司與羿昇集團重新簽約之費用。因此，從張本源匯付附表二所示款項的情形而言，亦顯示張本源所為陳述較為可採。

　⒋綜上，林茂唐、陳麗卿2人前述所辯，顯與事實不符，無從予以採認。

六、就犯罪事實二之相關論認

　㈠關於方美克斯公司股份情形之認定：

　⒈依據S-1表的記載，方美克斯公司於102年5月31日時，共有199位股東，總持有股份為11億5277萬8396股，而該199位股東除附件表1-1（附件表1-1之編號為5至199，且缺編號16即卷附方美克斯公司原始股東名冊編號16之陳麗卿）所載之投資人外，另有林茂唐（持有5.5億股）、陳麗卿、張本源及羿昇集團之2家公司，至於方瑞豐則未列為方美克斯公司股東，但載明日後會交付3億股股權給方瑞豐（該表第8、21至26頁）。因此，若加計方瑞豐可獲得的股權，方美克斯公司總股份為14億5277萬8396股。

　⒉依據卷附方美克斯公司原始股東名冊所載，林茂唐出現在編號1、202等2個欄位，其中編號1部分，記載其持有之股權為3億股，而編號202部分，持股數量則空白，又該名冊並記載林茂唐持有之全部股權，就方美克斯公司的股份占比為37.858％（股東名冊卷第2至3頁）；另在同一名冊中，張本源出現在編號2、3、4等3個欄位，持有股權共為2億7107萬4250股，就方美克斯公司的股份占比為18.659％（股東名冊卷第2至3頁），而由張本源的占比數值可知，該名冊的占比，是以方美克斯公司總股份為前述之14億5277萬8396股而予計算，再以此回推計算林茂唐所持有而占比37.858％的股份，林茂唐所持有的方美克斯公司股權應為5.5億股，故上述編號202部分之林茂唐持股，即應是2.5億股的增資股。再者，方瑞豐亦列載在前述方美克斯公司原始股東名冊中，編號為203，但未記載其所持有股權數量為何，僅記載其持股占比為20.650％，而以前述14億5277萬8396股加以計算，該占比即前述方瑞豐可獲得之3億股。

　⒊綜合上述事項可知，所謂方美克斯公司的原始股，其股份總數應為12億0277萬8396股（計算式：14億5277萬8396股-2.5億股增資股），且其中包含林茂唐、方瑞豐所持有之各3億股。

　㈡關於本案違反證券交易法行為主體之認定：

　⒈本案投資人成為天暢公司加盟商，會簽立契約承諾協議書，認購方美克斯公司股權時，則會簽立FMAC普通股權收購投資確認書，而不論是契約承諾協議書或FMAC普通股權收購投資確認書，與投資人簽立契約者，均是天暢公司。且在FMAC普通股權收購投資確認書中，並載明天暢公司為方美克斯公司在臺灣的業務總代理，天暢公司會依約撥出投資人認購的方美克斯公司股權給投資人（參見附表四投資人所提出之上述契約）。足見本案招攬投資人認購方美克斯公司股權的行為主體，乃是天暢公司，而非相關自然人。

　⒉檢察官於本院審理中，就投資人認購方美克斯公司增資股部分，以該等增資股是先由林茂唐認購，之後再由相關行為人招攬投資人認購林茂唐名下之股權為由，主張此部分之行為主體為相關自然人。然而，所謂方美克斯公司增資股是先由林茂唐認購部分，依據本案卷內事證，實際上只是由林茂唐取得、負責處理該等增資股相關事宜之權利、義務，而非其已取得該等增資股的股權，該等增資股仍是於附件表1-2的投資人所繳納的股款累積到一定程度後，才由方美克斯公司製作並交付股票給投資人（理由詳如後述），故檢察官為上述主張之前提事實，並不存在。況且，未向主管機關申報生效而公開招募出售個人名下有價證券的行為，亦屬觸犯證券交易法第174條第2項第3款規定之違法行為，且仍有同法第179條規定之適用，故有關犯行之行為主體是法人或自然人，並非是以募集、發行、出售之客體（有價證券）而為判斷，而應以行為人從事募集、發行、出售等行為的模式予以認定。本案是以天暢公司名義而非相關自然人名義對外招攬投資人認購方美克斯公司股權，並無疑義，依據前述說明，有關犯行之行為主體，自為天暢公司，故檢察官前述主張，尚難採認。　　

　㈢關於天暢公司行為時間的認定：

　⒈招攬認購原始股部分：依據林茂唐（偵二卷第343頁）及證人蔡侑珊（偵二卷第36至37頁）的陳述，天暢公司是於101年5月間開始招攬投資人認購方美克斯公司原始股。又依據天暢公司臺灣銀行帳戶交易明細所示，該帳戶於101年4月間開始有原始股股東匯入款項的情形（參見附件表2-1），此與林茂唐、蔡侑珊所述時間點甚為接近，足認天暢公司開始招攬投資人認購方美克斯公司原始股的時間，應為101年4月間。　　

　⒉招攬認購增資股部分：依據林茂唐的陳述，天暢公司是於102年5月間開始招攬投資人認購方美克斯公司增資股（偵二卷第343頁），且其此一陳述，與方美克斯公司增資股東明細所載內容相符（偵三卷第162至173頁），應屬事實。至於附件表1-2所載之方美克斯公司增資股股東中，其簽約日期雖有於101年間、102年1至3月間者，但該等股東之股權來源，均為「贈股」，而非認購，參照前述天暢公司之招攬制度，上述贈股應是該等股東成為天暢公司加盟商時之贈股，故就此部分股東所載之簽約日期，應是指其等簽約成為天暢公司加盟商的日期，並非因認購方美克斯公司增資股而簽立FMAC普通股權收購投資確認書的時間。　　

　㈣關於天暢公司以對非特定人公開招募的方式，招攬他人認購方美克斯公司股權此一事實之認定

　⒈本案附件表1-1、1-2所載之投資人，分別約有200人、700人，人數眾多，且依據卷內資料，並未顯示該等參與認購方美克斯公司股權者，與本案相關行為人均具有特殊之親誼關係。再者，依據卷附天暢公司內部之獎金說明表所載，天暢公司乃是以上、下線的組織架構，及對直接上線、隔代上線均給予獎金的方式，鼓勵已受招攬的投資人再不斷擴展招攬對象而認購方美克斯公司股權（他三卷第18至20頁）；且除位於高雄的設立地址外，天暢公司更成立臺南營業處、臺中營業處進行招攬業務，足見天暢公司乃是有組織性、有計畫性的從事招攬他人認購方美克斯公司股權的行為。從而，天暢公司顯非只是向少數親友或具有一定信賴關係之特定人招攬加入，而是有不斷擴張招攬對象的情形，且因此招攬數百位投資人認購方美克斯公司股權，故本案有向非特定人招攬的情形，甚為明確。

　⒉依據證人即投資人杜玲（他一卷第183頁）、曾郁婷（他一卷第348頁）、蔡麗瓊（他一卷第356頁）、林子緁（他三卷第4、5頁）、田玉齡（他三卷第60頁）、曾之瑩（他一卷第237頁）、莊邑瑄（他三卷第78頁）、邱騰發（他三卷第102頁）、王品淳（偵三卷第14頁、原審院卷四第209頁）、李瑞菁（調一卷第131頁）、田玉華（調一卷第156頁、原審院卷四第143頁）、朱昇龍（調一卷第179至180頁）、吳雅臻（偵三卷第223頁、偵四卷第6頁）等人之證述，天暢公司會時常在各處舉辦方美克斯公司股票的投資說明會、課程，主要是由林茂唐、曾敬翔負責講授，內容會提及方美克斯公司未來的發展、願景很好、將在美國上市、股價會很高，並鼓勵參加的人找親友來參加說明會或課程，進而加盟天暢公司認購方美克斯公司股權等事項。而上述投資人的證述內容，與林阿溪（他二卷第83頁）、張家豐（偵二卷第237頁）、曾秀英（他二卷第90頁）、同案被告吳洋銘（偵二卷第228頁）、劉嘉惠（偵四卷第26頁）等人的陳述內容相符；且經原審勘驗天暢公司說明會、課程之錄音光碟結果，曾敬翔確實有當眾表示：方美克斯公司文物證券化很簡單，就是古董變股票、股票變鈔票，我們八大願景實現的時候就會水漲船高，股票變成鈔票的一天即將到來...我猜方美克斯公司股票會1股美金100元（原審院卷三第98至141頁），足認前述投資人的證述內容確屬事實。

　⒊天暢公司所主辦之方美克斯公司股票投資說明會、課程，並未限定參加對象，甚至鼓勵投資人找人前來參加之事實，亦經證人即投資人曾郁婷（他一卷第348頁）、蔡麗瓊（調一卷第80頁、他一卷第356頁）、林子緁（偵二卷第91至92頁）、陳美蓮（他三卷第28頁）、田玉齡（他三卷第60至61頁、偵二卷第85頁）、黃新晟（原審院卷四第70至71頁）、邱騰發（他三卷第102、104頁）、王品淳（偵三卷第15頁、原審院卷四第210頁）、張家榕（調一卷第120至121頁）、李瑞菁（調一卷第131頁）、蘇秀娥（調一卷第150頁）、田玉華（調一卷第157頁）、朱昇龍（調一卷第179頁）、吳雅臻（偵四卷第7頁）證述明確。而上述投資人的證詞，也與林茂唐（偵一卷第26頁）、陳麗卿（他二卷第184頁）、侯秋雲（他二卷第53頁）、原審同案被告吳洋銘（偵二卷第225、228頁）的陳述內容相符，足認上述投資人的證述內容確屬事實。從而，天暢公司既有舉辦未限定參加對象、甚至鼓勵他人前來參與之方美克斯公司股票投資說明會、課程，並在過程中講述方美克斯公司未來的展望，藉此鼓勵參加者認購方美克斯公司股權，則該公司有公開招攬非特定人認購方美克斯公司股權之事實，自可認定。至於曾敬翔辯稱：「天暢公司並未公開辦理方美克斯公司股票投資說明會」，則顯與事實有違，無從採認。

　⒋林茂唐、陳麗卿、曾敬翔雖均以天暢公司設有「投資人需成為天暢公司加盟商，方可認購方美克斯公司股權」之制度，而辯稱天暢公司並非以對非特定人公開招募的方式，招攬他人認購方美克斯公司股權。然而：

　⑴依據證人即天暢公司員工張芸熙、蔡侑珊的證詞，其2人均稱投資人認購方美克斯公司原始股，並不以成為天暢公司加盟商為必要（他二卷第2、30頁）。而依據本案卷內事證，雖非每位方美克斯公司原始股股東均為相同陳述，但亦有證人即投資人陳美蓮（他三卷第27頁）、溫英竹（他一卷第198頁、原審院卷五第47至49頁）的說法與張芸熙、蔡侑珊相同，甚至連林茂唐（偵二卷第276、343至344頁）、陳麗卿（偵二卷第355頁）亦均曾肯認此一說法，足見「投資人需成為天暢公司加盟商，方可認購方美克斯公司股權」之作法，並非適用於附件表1-1、1-2之所有投資人。

　⑵林茂唐、陳麗卿、曾敬翔3人前述辯解所稱之加盟商，乃是天暢公司的加盟商，與方美克斯公司並無任何關係，此經林茂唐自陳在卷（本院二卷第487至488頁），故以天暢公司與方美克斯公司乃屬不同法人而言，投資人並不會因成為天暢公司的加盟商，就成為方美克斯公司的特定人。

　⑶依據陳美幸於偵訊中供稱：加盟天暢公司沒有資格限制（他二卷第154頁），原審同案被告許水清於偵訊中亦陳述：只要繳錢就可以成為天暢公司的加盟商，沒有資格限制（偵一卷第222頁反面），可知非特定人要成為天暢公司的加盟商，並無任何資格限制。因此，前述先繳錢成為天暢公司加盟商的制度，對於天暢公司是招攬非特定人認購方美克斯公司股權此一事實的認定，並不生任何影響。更有甚者，依據證人杜玲所證：「（問：陳美幸或其他人有無說成為加盟商後，有何權利、義務？）沒有說，只有說要買股票就要加盟」（他一卷第183頁）、「陳美幸要我先成為加盟商，才可以規避法律的一些責任」（原審院卷四第345頁）；及投資人於成為天暢公司加盟商時所簽立之契約承諾協議書，與認購方美克斯公司股權時所簽立FMAC普通股權收購投資確認書，乃是制式化的合併在一起（此由該2份契約下方的頁碼是前後接續相連，並非各自獨立，即可得知，出處參見附表四），根本未加以區分。由此更加顯示所謂的「投資人需成為天暢公司加盟商，方可認購方美克斯公司股權」，只是為規避證券交易法規範所設計之徒具形式的制度，天暢公司實質上仍是欲直接招攬非特定人認購方美克斯公司股權。

　⒌林茂唐、陳麗卿2人雖又辯稱：投資人認購方美克斯公司股權的流程，精確而言乃是：「客戶先購買1萬8千元的文創商品（天暢公司亦皆給予市值1萬8千元之文創商品，並開立購物發票）成為會員，取得銷售天暢公司文創商品的資格。之後客戶如購買達7萬2千元的文創商品（自行購買或與另外3人共同購買均可），即可成為加盟商，此時天暢公司會贈與2千股的方美克斯公司股票，客戶並取得認購方美克斯公司股票的資格。故本案只是將股權分散、轉售給原本獲贈股票的股東，並非向不特定人募集。然而：

　⑴林茂唐、陳麗卿2人前述所辯贈送方美克斯公司股權的制度，並未適用於所有認購方美克斯公司股權的投資人，此由附件表1-2記載，有部分股東未曾獲得贈股即可知悉。況且，原審同案被告許水清（偵一卷第196、222頁，就原始股部分為陳述）、證人即投資人黃新晟（他三卷第87頁）、林子緁（他三卷第3頁），亦均陳述其等成為天暢公司會員或加盟商時，並未獲得贈股，而是直接認購方美克斯公司股權。而曾秀英亦陳稱：天暢公司雖曾有加盟商繳7萬2千元，可以拿到商品並贈送2千股股權的作法，但贈送股權的部分，後來就沒有了（他二卷第119頁）。因此，並非所有認購方美克斯公司股權的投資人，均於認購之前即因獲得贈股而成為方美克斯公司的股東。　　　　

　⑵前述所謂贈股的行為，投資人既需支付達到一定數額的價金，方能獲得所謂的贈股，而非全然無償，故雖有贈股之名，但整體而言，仍是與銷售文創商品相互結合之有對價性的行為。因此，林茂唐、陳麗卿2人所稱之贈股，本身就是未向主管機關申報生效之向非特定人公開招攬認購方美克斯公司股權的一種行為，自無從以此不法在先的行為，而主張後續之招攬認購行為為合法。

　⑶如前所述，天暢公司之「加盟商方能認購方美克斯公司股權」此一制度，只是為規避證券交易法規範而設計，且關於設計該制度的緣由，依據林茂唐所述：一開始原始股東要購買方美克斯公司股票時，並沒有加盟商才能認購的規定，後來會計師有警告我們不能以公開方式招募股東，所以才會要求先取得加盟商的資格，才可以投資購買方美克斯公司的股權（偵二卷第276頁）。由此可知，林茂唐已經明知向非特定人公開招攬認購方美克斯公司股權乃屬違法行為，卻仍選擇不向主管機關申報生效，反而特地設計上述制度行向非特定人公開招募之實，足見其目的乃是要迴避主管機關的監管，而非將股權分散、轉售給原本獲贈股權的股東。

　⑷從而，林茂唐、陳麗卿2人前述所辯，自屬難以採認。

　⒍林茂唐、陳麗卿雖又辯稱：本案是由林茂唐、方瑞豐、張本源等3位發起人邀請員工、親友或經發起人之親友介紹進行認購，故對象是特定人，並非向不特定人招募。然而，經本院曉喻林茂唐、陳麗卿具狀陳明附件表1-1、1-2所載之各投資人與林茂唐、方瑞豐、張本源等3人的關係（本院卷二第493頁、本院卷三第47頁），但其2人只有陳報方美克斯公司原始股股東部分，增資股股東則未能予以陳報（本院卷三第167至183頁）；且方美克斯公司的原始股股東中，僅少數與林茂唐、方瑞豐、張本源有近親等特殊親誼關係，而絕大多數的多數股東，根本看不出與上述3人關係之親疏遠近，且更有為數眾多的投資人，乃是上述3人的朋友或朋友的朋友甚或更多層的朋友關係所招攬。足見天暢公司顯非只是向林茂唐、方瑞豐、張本源等3人之少數親友或具有一定信賴關係之特定人招攬加入，反而是有不斷擴張招攬對象的情形，故天暢公司招攬認購方美克斯公司股權的對象，確為非特定人，林茂唐、陳麗卿2人上述主張，實屬無從採認。

　⒎至於林茂唐、陳麗卿2人所辯：「因為美國的證券交易所設有股權分散才能上市的要求，方會招攬他人認購方美克斯公司股權」部分。此部分僅為其2人的犯罪動機，而其2人既然要在我國招攬他人認購方美克斯公司股權，自應遵守我國證券交易法的規定，其2人選擇不向主管機關申報生效而以前述非法方式為招攬他人認購方美克斯公司股權，自應依法處以刑責，無從以美國的證券交易所設有股權分散才能上市的要求，而為有利於其2人的認定。

　⒏刑事法律所稱之業務，是指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，至於是否藉此營利或為主要營利項目，則非所問。因此，林茂唐、陳麗卿2人辯稱：「天暢公司並未透過經營證券業務獲取利益，故未以經營證券業務為業」，自屬無從採認。　　　

　㈤方瑞豐雖否認其有參與天暢公司招攬他人認購方美克斯公司原始股的行為，然而：

　⒈關於方瑞豐雖辯稱其只是被掛名為天暢公司的董事長，未曾實際參與天暢公司的經營部分。經查：

　⑴曾敬翔於原審審理中證稱：我曾有1、2次看過林茂唐、方瑞豐、張本源在開會，但開會的內容我不知道（原審院卷七第274頁）；證人蔡侑珊於調詢中亦陳述：方瑞豐有參加天暢公司的高層會議（他二卷第30頁），且依卷附天暢公司103年9月16日之董事會議紀錄，亦顯示方瑞豐有出席並親自簽名的情形（併二案他卷第221頁）。再者，依據方瑞豐、張本源、林茂唐3人所簽立之合作協議書，方瑞豐就天暢公司的盈餘紅利可分得3分之1（偵三卷第251頁）。綜上事證，足見方瑞豐並非完全未參與天暢公司的營運事務，且顯有動機參與（可參與分配該公司之盈餘）。

　⑵方瑞豐於天暢公司營運期間，會審核天暢公司的會計報表，並會在天暢公司動支費用時簽字核章等情，分別經林茂唐（偵一卷第4頁）、陳麗卿（他一卷第172頁）、證人張芸熙（他二卷第3、22頁、本院卷四第260至262頁）陳述明確，而方瑞豐亦曾自承：天暢公司要出帳或需要開支票或匯款至美國時，張芸熙拿支票或報表給我蓋負責人個人私章（調一卷第12頁）。由此亦可佐認方瑞豐對於天暢公司的營運事務有實際參與，而對於天暢公司的經營情形有所瞭解。

　⑶證人朱麗宸於原審審理中雖證稱：「（方瑞豐之辯護人問：妳到公司去，有無曾經在公司泡茶時，聽到陳麗卿向在座的人說：『董事長沒那麼好當，方瑞豐只是出一些古董也要當董事長，他只是一個人頭而已，我隨時都可以把他換掉』？）有聽過，她都會講」（原審院五卷第385頁）。但朱麗宸此一證述內容，為陳麗卿所否認（原審院五卷第396頁），且依據朱麗宸前述所證，陳麗卿是在許多人在場的狀況下為前述陳述，若其所述屬實，自應有許多人見聞此事，然遍閱卷內事證，僅朱麗宸提及此事，則朱麗宸所言是否可信？已經讓人感到十分懷疑。再者，林茂唐、陳麗卿2人若是在方瑞豐絲毫未參與天暢公司經營的情形下，刻意將方瑞豐掛名為天暢公司負責人，其2人必然是別有所圖，陳麗卿又豈會在許多人可見聞的狀況下，公然宣稱方瑞豐只是人頭、隨時可將之替換？故朱麗宸所言顯然違反常情，且其所言，又與前述⑴、⑵事證不符，足證朱麗宸上述證詞，乃是附和方瑞豐辯解的不實陳述，無從予以採信。

　⑷方瑞豐及辯護人雖以證人杜玲曾陳稱：我們問陳麗卿，她說階段性的任務已經完成了，因為方瑞豐予取予求，每天恐嚇他們，讓他們沒有辦法好好的經營，所以必須要與跟方瑞豐切割，要把天暢公司關掉，另成立大器公司（原審院卷三第192頁），而欲佐證方瑞豐此部分答辯屬實。但杜玲上述陳述，充其量只能證明林茂唐、陳麗卿2人在無法繼續與方瑞豐合作的狀況下，選擇關掉天暢公司，另以大器公司經營業務，並無法反推得出：「方瑞豐只是被掛名為天暢公司董事長，未曾實際參與天暢公司的經營」此一結論。更有甚者，此部分反而可以證明方瑞豐顯非單純掛名為負責人的「人頭」，否則，林茂唐、陳麗卿2人何以不直接解除方瑞豐在天暢公司的董事長職務，改安排其他人擔任該職務即可，又何需另起爐灶，改以大器公司經營業務？故方瑞豐及辯護人此部分主張，並不可採。

　⑸本案雖有林阿溪（他二卷第60至61頁）、張家豐（偵二卷第258頁）、證人張芸熙（他二卷第1頁），曾為「天暢公司實際負責人是林茂唐、登記（人頭）負責人是方瑞豐」的證述內容，但所謂實際負責人、登記（人頭）負責人的意涵為何？登記負責人是否完全未參與公司業務？登記負責人是否就是指單純被掛名的「人頭」？均因各人的認知不同而有所差異，此由曾敬翔陳稱：每次董事會議方瑞豐都與林茂唐、張本源一起開會，說他是人頭負責人，完全不參與天暢公司經營，我無法認同（偵二卷第149頁、原審院卷七第271、274頁），而張芸熙在本院審理中亦證述：我所謂的登記負責人就是登記表上的負責人，實際負責人是現場Handle的人（本院卷四第257頁），即可做為佐證（依據張芸熙此一證述，其所稱之登記負責人是否負責公司政策決定等重要事項，乃屬無從得知，而其所稱之實際負責人，亦可能只是總攬業務執行事項即一般公司總經理層級之人）。因此，本案無從因相關天暢公司人員以登記（人頭）負責人稱呼方瑞豐、以實際負責人稱呼林茂唐，即可論認方瑞豐只是被掛名為天暢公司董事長、未曾參與該公司相關業務。　　

　⑹方瑞豐及辯護人另主張：林茂唐、陳麗卿在天暢公司甫成立8個月後，就於101年11月22日成立大器公司，方瑞豐對此並不知情，且林茂唐、陳麗卿2人在天暢公司營運過程中，即陸續將款項匯往林茂唐個人帳戶或大器公司帳戶（即附件表4-1至4-3、5-1至5-2部分），如果方瑞豐確實有參與天暢公司的決策，怎可能任由天暢公司匯付上述鉅額款項至林茂唐或大器公司帳戶。然而，方美克斯公司於102年3月1日經董事會決議，發行2.5億股之增資股，該等增資股全數由林茂唐以簽訂於102年11月到期之期票予以認購（但實際上只是由林茂唐取得、負責處理該等增資股相關事宜之權利、義務），而當時方瑞豐亦有參與該董事會決議之事實，有方美克斯公司102年3月1日董事會董事決議、林茂唐簽立之期票及前述文件之中譯本（原審院卷九第373至383頁）在卷可證。從而，依據方瑞豐的認知，於有投資人認購上述先由林茂唐認購之方美克斯公司增資股而將股款匯入天暢公司帳戶時，該等認購股款再轉至林茂唐個人帳戶或其所指定之大器公司帳戶，尚屬正常，亦無從反對。再者，依據陳麗卿所述：大器公司（即我本人）有推廣天暢公司的業務，會有業務獎金，所以天暢公司有將款項匯到大器公司帳戶的情形（他二卷第187頁），而陳麗卿此一陳述，與天暢公司日記帳（記載天暢公司有發放獎金給大器公司、林茂唐的支出，如帳冊卷一第10頁）、扣案之認股會員名冊（有以大器公司、陳麗卿、林茂唐為推薦人的情形，如他二卷第96、101頁）的記載內容均相符合，故天暢公司亦顯有因發放業務獎金而匯款至林茂唐個人帳戶或大器公司帳戶的需求，而此亦屬天暢公司經營的正常支出，無從為方瑞豐所反對。因此，本案尚無從以天暢公司將款項匯往林茂唐個人帳戶或大器公司帳戶的情形，而認方瑞豐此部分主張為可採。

　⑺方瑞豐及辯護人又主張：依據卷附臺灣高雄地方檢察署新聞稿（本院卷一第157至159頁）及該署檢察官起訴書（本院卷二第275至323頁），林茂唐、陳麗卿2人於本案後，又以大器公司及大巴馬公司繼續非法吸金，由此可見，天暢公司之實際營運者為林茂唐、陳麗卿2人，經營決策亦為其2人，方瑞豐只是被其等話術蒙騙而出面擔任名義負責人。然而，林茂唐、陳麗卿2人於本案發生後，是否以大器公司、大巴馬公司名義從事其他非法犯行，與方瑞豐於本案發生期間，是否會與林茂唐、陳麗卿2人共同以天暢公司名義從事前述犯行，乃屬二事，並無邏輯上的必然關係，故方瑞豐及辯護人此部分主張，亦不可採。

　⑻綜上，方瑞豐辯稱其只是被掛名為天暢公司的董事長、未曾參與該公司業務，並不可採。

　⒉方瑞豐雖然辯稱其未參與天暢公司招攬他人認購方美克斯公司原始股股權的行為，然而：

　⑴方瑞豐曾於調詢中供稱：我有招攬朱麗宸及郭豐碩2人，並與該2人簽訂股權認購協議書（偵二卷第34頁）；於偵訊中亦曾供稱：原始股部分，我與張本源、林茂唐、陳麗卿各人招募各人的，我招募的沒有幾個，約10個左右（偵二卷第58頁）。故方瑞豐於本院審理中所辯，與其先前的供述有所矛盾，則其辯解是否屬實？已經令人感到懷疑。

　⑵證人張芸熙於調詢及本院審理中證稱：方瑞豐有招攬原始股的股東，他招攬的投資人所做的協議書顏色與其他不同，方瑞豐做的協議書好像是紫色或藍色的，封面也長得不太一樣，其他的協議書封面則是黃色的（他二卷第2頁、本院卷四第270至272頁）。而此與原審同案被告許水清證述：方瑞豐是董事長，有在招攬他人購買方美克斯公司股票，因為我進去公司的時候，有一些人說有跟方瑞豐買一些股權（原審院卷七第76、83頁）；原審同案被告吳洋銘陳稱：方瑞豐也有在賣原始股（偵二卷第226頁）；證人張本源證稱：方瑞豐有招募原始股東（他四卷第184頁）；證人蔡侑珊陳述：方瑞豐也有在銷售方美克斯公司的股票（他二卷第39頁），均相符合。且曾秀英也證稱：我知道方瑞豐有在賣自己的股權（他二卷第121頁）；我是經由楊惠雄介紹而參與本案投資，而楊惠雄跟我說，方瑞豐那邊也有方美克斯公司的股票，可以跟方瑞豐買，跟方瑞豐買古董他就會送方美克斯公司的股票，所以我這邊所招攬的原始股東，就因此匯款到方瑞豐個人帳戶，我這邊有相關資料，但之後是由天暢公司將股權撥給我們（原審院卷七第108至109、112頁），並提出張佳霖、黃子芮、劉易璁、羅銘清、羅道修等人之存款至方瑞豐合庫帳戶之存款憑條做為佐證（原審院卷一第96至98頁，其中羅銘清、羅道修2人，雖未列在附件表1-1的原始股東中，但依據曾秀英於本院審理中所述，此乃是其2人之後退出，而由曾秀英取得其2人認購之股權所致，本院卷六第66頁）。依據上述事證，更加證明方瑞豐應有招攬他人認購方美克斯公司股權的情形。

　⑶依據陳麗卿於偵查時所提出FMAC第一階段創始股東投資明細（偵三卷第264頁）及林茂唐、陳麗卿2人的言詞陳述（他二卷第172頁）及書面陳述（本院卷三第167至183頁），其2人陳稱方美克斯公司之原始股東林阿溪、郭永渝、吳逸群、林廖美玉、黃政義、王家安、郭豐碩、吳宗興、陳敬元、林武、葉鐘靜美、劉景德、吳駿逸、黃敏瑞、陳麗紅、蕭季慧、洪秀花、洪力立、李玉枝、周志明、黃秀麗、陳俊明、陳山林、蔡炎山、劉鎮宇、張佳霖、劉育彤、莊金達、莊淑芬（即莊邑瑄）、吳綉玫、朱麗宸、陳聰禮、張慶雲、藍敏慈、陳美幸、陳麗萍、郭志烜、洪連枝、吳美玲、賴櫻花等人，都是經方瑞豐所招攬。經查：

　①如前所述，方瑞豐曾自承郭豐碩、朱麗宸是其所招攬，而證人朱麗宸在原審審理中，亦證稱其認購方美克斯公司股權的款項是交付給方瑞豐（原審院五卷第395頁）。且方瑞豐在本院審理中，亦不否認郭永渝、王家安、郭豐碩、林武、洪力立、李玉枝、劉鎮宇、朱麗宸、陳美幸等人的原始股權是來自其本人（本院卷六第247頁，但其辯稱是贈與）。

　②陳美幸陳稱：我是經由朱麗宸及林阿溪的介紹而投資方美克斯公司，第一次我是投資30萬元，錢後來轉交到方瑞豐那邊，當時我的股權是方瑞豐給我的，方瑞豐還給我1個磁碗跟1張古文物鑑定證明書（他二卷第129頁、原審院卷七第36至37、45、49頁）。

　③證人莊邑瑄證稱：我是受陳美幸招攬而認購方美克斯公司股權，而陳美幸的上線是朱麗宸，所以我認購的款項是交給朱麗宸，而朱麗宸說會把錢交給方瑞豐，所以依照我的認知，我是向方瑞豐認購，當時方瑞豐還有給我1個文物跟1張算是認購的證明（本院卷三第403、410至411頁）。

　④依據方瑞豐合庫帳戶之交易明細所示，確有方美克斯公司原始股之股東匯款至該帳戶（情形及證據出處詳如附件表3-3所載），而前述之黃秀麗、郭永渝、張佳霖、張慶雲等人，均名列其中。方瑞豐就此部分雖辯稱：該等匯入我帳戶的款項，都是跟我買文物的錢，那些人都是郭永渝找來的（本院卷二第536頁）。但依據前述曾秀英、陳美幸、莊邑瑄所為的陳述內容，將文物與方美克斯公司股權合併搭售，乃是方瑞豐所慣用之招攬他人認購方美克斯公司股權的方式，則方瑞豐透過郭永渝以該慣用的手法招攬他人認購方美克斯公司股權，並無礙於其有參與招攬行為的認定。

　⑤綜上事證，林茂唐、陳麗卿2人陳稱前述方美克斯公司原始股東均是方瑞豐所招攬，實屬有據，而可佐證方瑞豐有招攬他人認購方美克斯公司股權的行為。

　⑷方瑞豐於調詢中曾供述：林茂唐、陳麗卿、張本源等人曾到我家找我，拿出一張協議書要求我簽名，該協議書内容主要是表示，方美克斯公司成立時各人招攬之原始股東由招攬人各自負責善後處理，至於方美克斯公司後來增資股部分，因是由林茂唐個人所為，所以由林茂唐全權負責，經我同意後，林茂唐、張本源及我均在協議書簽字（他一卷第136頁），並有方瑞豐、林茂唐、張本源3人於105年6月27日所共同簽署的天暢公司股東協議書在卷可證（偵三卷第317頁）。而方瑞豐若未曾參與招攬方美克斯公司之原始股東，其又有何需負責善後處理之原始股東可言？故由上述事證，亦可佐認方瑞豐確有招攬他人認購方美克斯公司原始股股權的行為。

　⑸陳美幸於偵訊中證稱：我剛進公司的時候，方瑞豐有向我招攬進來的人介紹方美克斯公司股票（他二卷第152頁）。而陳美幸此一陳述內容，與證人即方美克斯公司原始股東陳美蓮陳稱：我到天暢公司參觀文物時，方瑞豐有提及方美克斯公司將來發展的願景（他三卷第28、30頁、偵二卷第78、79頁），乃屬相符，足見方瑞豐於不特定人前往天暢公司參觀文物時，會以相關說詞促成投資人投資認購方美克斯公司原始股股權的意願。因此，方瑞豐就天暢公司其他人員招攬投資人認購方美克斯公司原始股的行為，亦有犯意聯絡及行為分擔。　　

　⑹方瑞豐雖以S-1表上記載其持股為0股、無股權可供買賣，而主張其並無招攬他人認購方美克斯公司股權的行為，然關於S-1表的記載內容及方美克斯公司實際股權分配情形，已經本院論認如前述㈠所載。而方瑞豐若無分配取得方美克斯公司股權，何以方美克斯公司原始股東名冊會有方瑞豐持股比例的記載？方瑞豐又如何如其所述，可將其股權送給他人。故無從以該S-1表的記載，而為有利於方瑞豐的認定。

　⑺方瑞豐之辯護人雖以方瑞豐於原審審理中陳稱：我不招攬啦，如果有簽約的，是他們簽好，來找我說要我簽一下，從我這邊分割出來再給公司抵，因為公司要把錢給我，就是陳麗卿有跟我說，看我是要3000萬股還是要3000萬元，因為1股1塊錢，之後有抵公司帳，所以算是3000萬元（原審院卷七第387頁），據以主張：陳麗卿擅自將應給付予方瑞豐之權利金100萬元美金即約3000萬元，隨意改以方美克斯公司股權給付，任意登載股東名冊，難謂陳麗卿所主張該些原始股股東皆為方瑞豐招攬而來，乃屬事實。然而，方瑞豐於原審審理中的前述陳述，僅是其本人的供述，並無其他證據可佐，其真實性已屬有疑。再者，依據S-1表的記載，給予方瑞豐100萬元美金及方美克斯公司股權，乃時同時存在的事項（第8頁），且如前所述，依據方美克斯公司原始股東名冊所載，以方瑞豐之持股占比換算，其登載的股權是3億股，並非方瑞豐前述所稱之3千萬股。此外，依方瑞豐簽立之收款簽收單所示，其實際取得的上述100萬元美金款項，折合新臺幣為2984萬2900元（他五卷第33至42頁），幾乎即為美金直接兌換新臺幣的結果，未有減少之情，由此更加證明方瑞豐此部分所述與事實不符，難以採信，而辯護人此一主張，亦屬無從採認。

　⑻綜上所述，方瑞豐此部分所辯並不可採，其有參與天暢公司招攬他人認購方美克斯公司原始股股權之行為，足以認定。

　⒊方瑞豐之辯護人雖以林茂唐、陳麗卿、曾敬翔、林阿溪、陳美幸、張家豐、曾秀英、侯秋雲、原審同案被告劉嘉惠、許水清、吳洋銘、證人張本源、林羿龍、蔡侑珊、杜玲、王治中、潘德桂、黃新晟、田玉華、田玉齡、王品淳、游秀琴等人之陳述，而主張本件古文物證券化的方案是由林茂唐、陳麗卿2人所規劃，方美克斯公司的取名、設立登記及註冊地點均是由林茂唐負責，而天暢公司實際之經營規劃、人事任免、財務、投資人於參與本案投資前之招攬、參與後之管理，也都是由林茂唐及陳麗卿2人全權處理，其2人方為天暢公司之實際負責人，並進而主張方瑞豐的辯解應屬可信（本院卷一第133至143頁、本院卷六第633至642頁）。但公司總經理負責總攬、處理公司營運的規劃、執行等絕大部分事務，而非由董事長親自為處理，原本就是現代公司經營的常態。林茂唐身為天暢公司總經理，陳麗卿為林茂唐配偶且擔任天暢公司財務長，且其2人又均有參與本案犯行，則其等全權處理上述事務，自屬正常。至於所謂公司實際負責人，並不一定只限於1人，而未親自處理公司絕大部分事務之人，亦不必然不會參與以公司名義所為之非法行為。本案依據前述事證，已可證明方瑞豐有參與天暢公司招攬投資人認購方美克斯公司原始股之行為，自無從以方瑞豐未親自處理前述事務、林茂唐及陳麗卿2人可認屬天暢公司實際負責人等事項，而為有利於方瑞豐之認定。

　⒋方瑞豐之辯護人又主張：方瑞豐曾於104年7月14日向調査局檢舉林茂唐、陳麗卿2人有本案不法之行為，如其與天暢公司其他人員有任何犯意聯絡、行為分擔，或知其古文物為赝品，當不可能為該檢舉行為。然而，依據方瑞豐104年7月14日調詢筆錄所載，其當時所為之檢舉內容，乃是：「林茂唐、陳麗卿2人私下招攬會員認購方美克斯公司股票，並藉此方式吸金」，並強調林茂唐、陳麗卿2人從不讓其知曉吸金之事，且方瑞豐檢舉時，也全然未提及相關文物是屬真品或贗品的問題（他一卷第18至19頁）。故方瑞豐顯然是以將自己置身事外的角度為上述檢舉，自無從因此反推其未有參與相關犯罪行為。從而，辯護人所為前述主張，並不可採。　　

　㈥曾秀英、侯秋雲2人雖分別以前述辯解辯稱其未有招攬他人認購方美克斯公司股權之行為，然而：

　⒈關於曾秀英部分：

　⑴曾秀英於調詢中自承：我因於101年間投資方美克斯公司的股票專案而成為業務，開始向親友介紹該股票投資方案，之後於103年5月間，天暢公司成立臺中營業處，聘請張家豐擔任處長，我則擔任協理，協助推廣股票投資專案業務。我直接推薦的投資人有詹曾秀霞、黃子芮、余劉珮甄、潘德桂等10多人，他們又去招攬其他投資人，其中潘德桂又找了他的家人加入，余劉珮甄有找詹棨媛加入，黃子芮有找阮歆寓加入，我及我旗下業務招攬的投資人約100多人，總投資金額約6、7千萬（他二卷第88、90頁），於偵訊中亦自承有從事招攬他人認購方美克斯公司股權的業務（他二卷第118頁），並陳稱：天暢公司的業務單位就是在招攬認購方美克斯公司股權（他二卷第121頁），故曾秀英否認招攬他人認購方美克斯公司股權的辯解，顯與其先前的供述不符。

　⑵證人詹棨媛（他一卷第94頁）、阮歆寓（調一卷第182頁）、潘德桂（原審院卷三第199頁）、辜宏裕（偵三卷第213頁）均證稱其等是受曾秀英之直接或間接招攬而認購方美克斯公司股權。又依據扣案之認股會員名冊（他二卷第95至111頁）及陳麗卿所提供之FMAC增資股東明細（偵三卷第162至173頁）所載，黃子芮、詹曾秀霞、余劉珮甄、張玉燕、賴宛郁、黃秀滿、林信雄、冉齡軒、詹彩娟、洪毓羚、潘德桂、徐金里、王聖堯、李麗屏、詹劉阿九、鍾淑華等投資人，都是由曾秀英直接招攬。此等事證均可佐證曾秀英於調詢及偵訊中的供述較為可採。

　⑶證人杜玲在原審中證述：我會購買方美克斯公司的股票，是因為103年9月間，我朋友陳彩草聽到該公司的訊息，請我陪她一起去瞭解，我們先到天暢公司在臺中的辦公室，當天接待我們的是協理曾秀英，她向我們介紹購買方美克斯公司股票有兩個方案，就是投資獲利表裡面的A方案及B方案，而為了進一步瞭解，我和陳彩草又一起到高雄的公司。當天接待我們的是高雄營業處的處長陳美幸，她和她一些協理、業務員圍著我們不斷的跟我們遊說，其中一個就是侯秋雲（原審院卷四第310至311頁）；證人張芸熙亦證稱：臺中地區是由處長張家豐及協理曾秀英負責增資股的招攬業務，高雄地區是由處長陳美幸、協理侯秋雲及顧問林阿溪負責增資股的招攬業務（他二卷第2頁）。此等事證亦可佐證曾秀英於調詢及偵訊中的供述方屬事實。

　⑷依據附件表8-1「證據出處」所載證據，天暢公司於102年至103年間，曾多次匯款到曾秀英郵局帳戶，金額總計41萬2590元，且依該等證據中的天暢公司現金日記帳所載，該等款項的性質乃是「獎金」。又天暢公司人員招攬他人成為會員、加盟商時，該招攬者均可獲得獎金，已如前述，而曾秀英若無招攬行為，豈會無故獲得前述高額獎金，由此更加證明曾秀英確有招攬行為無誤。曾秀英於本院審理中雖辯稱：天暢公司雖有匯款到我的帳戶，但這是我以自己及兒子盧岱祺投入資金成為加盟商，天暢公司回饋給我的獎勵金，並不是招募他人認購方美克斯公司股權所得的獎金。然而：

　①曾秀英於偵訊中自稱其因本案而投資25萬元（他二卷第118頁），之後於本院審理中，就其投資金額又分別有800萬元（本院卷二第65頁）、915萬元（本院卷二第330頁）、268萬6500元（本院卷二第475頁）等各種不同的主張，且均無法提出確切證據證明其實際投資款項為何，故其本身是否確有投入可獲得前述41萬2590元「回饋獎勵」的資金？已經令人感到懷疑。

　②依據附件表1-1編號71、表1-2編號439所示，曾秀英所取得的原始股為15萬股，而認購增資股部分，其則僅於103年10月31日、同年12月30日認購共8萬股（其餘增資股均為贈股或承接他人股份，而此等股份均無可獲得曾秀英所稱「折讓款項」的問題，以下均同，不另贅述）；另依據附件表1-1編號133、表1-2編號610所示，盧岱祺所取得的原始股為5萬股，而增資股則無認購情形。從而，曾秀英本身投入資金所認購的方美克斯公司股權，數量共為28萬股，以前述A、B方案中每一單位加盟商可認購最少股權的1萬5千股計算，其只要加入約19單位的加盟商（即76會份）即可購足前述股份。再者，依據曾秀英（本院卷二第52頁）、侯秋雲（本院卷二第52頁）、曾敬翔（本院卷二第154頁）、林阿溪（本院卷二第175頁）所述，天暢公司給予投資人加入成為會員的獎金，是除每位投資人第一會份外，其餘每會份可獲得3千元獎金。則依此方式計算，曾秀英加入19單位的加盟商可獲得的「回饋獎勵」僅為22萬5千元【計算式：（19單位×4會份-1會份）×3千元＝22萬5千元】，此金額實與前述41萬2590元相差甚多，足證曾秀英此部分所辯難以採認。

　③此外，曾秀英於本院審判程序自承：我是有找朋友參與，但就只是要賺錢而已，並不知道這樣有違法（本院卷六第67頁），足認曾秀英確有因招攬他人而獲得附件表8-1所示之獎金。

　④綜上，曾秀英前述所辯，與事實顯不相符，並不可採。

　⑸從而，本案應以曾秀英於調詢及偵訊中的供述為可採，而曾秀英非但自己直接招攬10多人，且又透過其下線組織不斷擴張招攬對象，並在天暢公司臺中營業處負責前述招攬業務，則曾秀英有公開招攬非特定人認購方美克斯公司股權之行為，甚為明確。　

　⒉關於侯秋雲部分：

　⑴侯秋雲於調詢及偵訊中自承：我曾介紹友人曾郁婷及妯娌古淑慧購買方美克斯公司股票（他二卷第44、53頁）；於偵訊中並供稱：我的協理職稱只是虛有其名，陳麗卿是要我作業務，招攬客戶入股，說我們在美國古董證券化的業務，希望他們入股（他二卷第52頁）；於原審審理中供稱：我有因介紹古淑慧、曾郁婷成為會員而拿到6千元的業務獎金（原審院卷一第22頁）；在本院審判程序中供稱：古淑慧、孔湘萍、曾郁婷、胡君如、廖金鳳、潘映興、侯正彥等投資人，都是我招攬的，但他們都是我的家人、親戚與朋友（本院卷六第64至65頁）。故侯秋雲否認招攬他人認購方美克斯公司股權的辯解，顯與多次所為的供述內容並不相符。

　⑵證人曾郁婷證稱其乃是受侯秋雲招攬而認購方美克斯公司股權（他一卷第278、347頁）。又依據扣案之認股會員名冊（他二卷第95至111頁）及陳麗卿所提供之FMAC增資股東明細（偵三卷第162至173頁）所載，投資人古淑慧、孔湘萍、曾郁婷、潘玉衢、胡君如、潘應添、廖金鳳、侯正彥、潘昱宏、潘應興等人，都是由侯秋雲所直接招攬。此等事證均可佐證侯秋雲於前述自承有招攬投資人的供述，應較為可採。

　⑶依據前述⒈⑶所載之證人杜玲、張芸熙證述內容，及曾秀英所述：天暢公司在高雄設立的營業處所，是由處長陳美幸、協理侯秋雲及顧問林阿溪負責招攬他人投資購買方美克斯公司股票業務（他二卷第89頁），亦可佐證侯秋雲在天暢公司中所負責的職務內容，確實是招攬他人認購方美克斯公司股權無誤。

　⑷依據附件表8-1「證據出處」所載證據，天暢公司於102年至103年間，曾多次交付款項給侯秋雲，金額總計38萬9370元，且依該等證據中的天暢公司現金日記帳所載，該等款項的性質乃是「獎金」。又天暢公司人員招攬他人成為會員、加盟商時，該招攬者均可獲得獎金，已如前述，而侯秋雲若無招攬行為，豈會無故獲得前述高額獎金，由此更加證明侯秋雲確有招攬行為無誤。侯秋雲於本院審理中雖辯稱：天暢公司雖有給我上述款項，但這是我以自己、我先生潘應添、我兒子潘昱宏、潘玉衢投入資金成為加盟商，天暢公司回饋給我的獎勵金，並不是招募他人認購方美克斯公司股權所得的業績獎金。然而：

　①侯秋雲於偵訊中自稱其因本案而投資100多萬元（他二卷第53頁），之後於本院審理中，又分別有投資金額為550萬元（本院卷二第65頁）、120萬元（本院卷二第331頁）、233萬9000元（本院卷二第477頁）等各種不同的主張，且均無法提出確切證據證明其實際投資款項為何，故其本身是否確有投入可獲得前述38萬9370元「回饋獎勵」的資金？已經令人感到懷疑。

　②依據附件表1-1編號165、表1-2編號239所示，侯秋雲所取得的原始股為6萬5499股，而增資股則無認購情形；另依據附件表1-1所載，潘應添、潘昱宏、潘玉衢3人均非方美克斯公司的原始股股東，而依據附件表1-2編號567、571、578所示，潘玉衢、潘昱宏、潘映添3人分別認購增資股2萬股、6萬股、2萬股。從而，侯秋雲本身投入資金所認購的方美克斯公司股權，數量共為16萬5499股，以前述A、B方案中每一單位加盟商可認購最少股權的1萬5千股計算，其只要加入約12單位的加盟商即可購足前述股份。又依照前述天暢公司給予投資人加入成為會員的獎金，是除每位投資人第一會份外，其餘每會份可獲得3千元獎金的方式計算，侯秋雲加入12單位的加盟商可獲得的「回饋獎勵」僅為14萬1千元【計算式：（12單位×4會份-1會份）×3千元＝14萬1千元】，此金額實與前述38萬9370元相差甚多，足證侯秋雲此部分所辯難以採認。

　③侯秋雲於調詢及偵訊中供稱：我每介紹一個新會員、加盟商，公司會給我1至3千元不等的「車馬費」，但詳細金額及總共領過多少我都忘記了，錢是匯到我合庫的帳戶，會於隔月15日發（他二卷第44至45、52至53頁），由此亦可證明侯秋雲確有因招攬他人而獲得附件表8-1所示之獎金。

　④綜上，侯秋雲前述所辯，與事實顯不相符，並不可採。

　⑸從而，本案應以侯秋雲自承有招攬他人投資的供述為可採。至於侯秋雲在本院審理中供稱：古淑慧是我小嬸、孔湘萍是我朋友、曾郁婷也是我朋友、胡君如是我姪媳婦、廖金鳳是我表妹、侯正彥是我三哥、潘應興是我大伯（本院卷六第65頁），辯護人因而主張：侯秋雲只是私下跟親朋好友講到投資方美克斯公司股票的事情，並未對非特定人公開招攬。然而，侯秋雲非但自己直接招攬上述多名投資人，並在天暢公司高雄營業處負責前述招攬業務，而對如杜玲此等不特定至該處參觀、瞭解投資事宜之人，亦為積極遊說的行為（參見前述杜玲證詞），則侯秋雲有公開招攬非特定人認購方美克斯公司股權之行為，甚為明確，故辯護人前述主張，並不可採。

　⒊曾秀英、侯秋雲之辯護人就附件表8-1所示款項，雖具狀為其2人主張：因為陳麗卿向被告2人表示如果能取得滿10單位的加盟商資格，公司就會再回饋贈送2萬股的方美克斯公司股票，被告2人為賺取上述回饋，在部分客戶僅繳付1萬8千元而未購足7萬2千元時，會自行湊滿而取得加盟商資格，而附件表8-1所示款項就是被告2人自行湊滿取得加盟商資格的回饋金（本院卷六第150至151頁），並提出陳麗卿簽名之投資彙整資料做為佐證（本院卷六第155至156頁）。但該所謂陳麗卿簽名之投資彙整資料，只是記載人名（含曾秀英、侯秋雲2人及數名投資人）、持股情形及方美克斯公司股票轉成大器公司股票應需要再繳付多少金額等資訊，根本看不出有所謂曾秀英、侯秋雲自行支付款項補足7萬2千元而使其他客戶成為加盟商的相關記載。而上述陳麗卿簽名之投資彙整資料，雖有記載其他投資人姓名，但如前所述，曾秀英、侯秋雲2人均有招攬他人認購方美克斯公司股權，在此情形下，其2人與受其等招攬的投資人一同與陳麗卿商議處理方美克斯公司股權轉換為大器公司股權事宜，尚屬正常，並無從以此即認曾秀英、侯秋雲有自行支付款項補足7萬2千元而使該等投資人成為加盟商。而此由與侯秋雲記載在同一頁的投資人胡君如、與曾秀英記載在同一頁的投資人孫玉英，均經天暢公司有單獨發給其獎金（參見帳冊卷一第18、23頁的天暢公司現金日記帳），即可做為佐證。從而，辯護人前述主張，並無證據可佐，自屬難以採認。

　⒋曾秀英、侯秋雲雖又辯稱：若有投資人有投資意願時，相關投資條件、買賣方案都是與陳麗卿洽談，錢也是交給陳麗卿，故其2人所為並非招攬行為。然而：

　⑴曾秀英、侯秋雲2人此部分辯解，與前述⒈⑴所載曾秀英於調詢、偵訊中的供述、前述⒈⑶所載之證人杜玲證述內容，均有歧異之處，故其2人此部分所辯是否屬實？已經令人感到十分懷疑。

　⑵證人即受曾秀英招攬之投資人辜宏裕證稱：曾秀英跟張家豐都是我之前公司的同事，我是受其2人招攬而參與投資購買方美克斯公司股票，他們2人說投資37萬2千元可以取得1萬8千股的方美克斯公司股票，以及兌換商品的抵用券，而我投資的37萬2千元是交給他們2人，由他們幫我處理後續參與投資的程序（偵三卷第213至214頁）；而證人即受侯秋雲招攬之投資人曾郁婷亦證稱：我是因友人侯秋雲的積極鼓吹，向我表示方美克斯公司要在美國申請上市，獲利可期，我才會投資購買方美克斯公司股票，我先後2次投資的30萬元，都是交給侯秋雲，再由她幫我轉交（他一卷第278至279頁），故曾秀英、侯秋雲所辯亦與上述2位證人的證詞不符，更加證明其2人所辯難以採信。

　⑶如前所述，曾秀英、侯秋雲2人均領有附件表8-1所載之業績獎金，而若相關招募行為都是由陳麗卿獨自所為，則天暢公司又何需給與曾秀英、侯秋雲2人前述業績獎金，當由陳麗卿自行取得即可。足證曾秀英、侯秋雲2人此部分所辯並非事實，無從採認。

　⒌曾秀英、侯秋雲雖均辯稱：我並不知道天暢公司銷售方美克斯公司股權未向主管機關申報生效，否則也不會自己投入資金認購。然而：

　⑴曾秀英於調詢及偵訊中供稱：「（問：美商方美克斯公司委託天暢公司在台灣募資、發行股票與股票交割過戶，有無向金管會申報許可？）我不知道」（他二卷第93頁）、「（天暢公司有向主管機關金管會申報可以募集、發行股票嗎？）我不知道」（他二卷第122頁）；而侯秋雲於調詢中亦供稱：「（問：方美克斯公司委託天暢公司在台灣募資、發行股票與股票交割過戶，有無向金管會申報許可？）高層只告訴過我們，美國證管會有嚴格把關，至於有沒有經過臺灣金管會許可我則不清楚」（他二卷第47頁）。由此可知，在曾秀英、侯秋雲2人行為過程中，天暢公司並無給予錯誤資訊或有其他特別情事存在，而使其2人主觀上誤認天暢公司已經就「招攬他人認購方美克斯公司股權」此一事項向主管機關申報生效，先予指明。

　⑵陳麗卿於原審審理中證稱：曾秀英、侯秋雲在進來公司的過程中，我有跟他們提到股東要找特定人士（應指加盟商），不然會違反國內法律規定，他們都知道（原審院卷九第170頁），足證曾秀英、侯秋雲2人經由陳麗卿的告誡，已經知悉天暢公司就「招攬他人認購方美克斯公司股權」此一事項並未向主管機關申報生效，否則天暢公司大可堂而皇之的招攬非特定人認購方美克斯公司股權。至於曾秀英、侯秋雲2人本身雖亦有認購方美克斯公司股權，但此與其2人是否認知「天暢公司未就『招攬他人認購方美克斯公司股權』此一事項向主管機關申報生效」，實屬二事。換言之，其2人雖知悉天暢公司在我國從事非法招募行為，但方美克斯公司既是在美國成立的公司，日後是要在美國上市、從事股票交易，故其2人只要相信方美克斯公司能依預定時程順利上市、獲利可期，自有動機認購方美克斯公司股權，此與社會上常有投資人明知金融商品未經主管機關核可、存在高度風險，卻仍爭相投入資金以求取高額獲利的心態，並無不同。因此，尚無從以曾秀英、侯秋雲2人本身亦有認購方美克斯公司股權，而為有利於其2人的認定。

　⑶綜上，曾秀英、侯秋雲2人此部分辯解，並不可採。

　㈦被告等人參與本案行為期間的認定

　⒈林茂唐、陳麗卿於天暢公司成立時，就擔任附表A所載職務、從事附表A所載之分工事務，且依據卷證資料，其2人並無中途退出或特別就某部分行為未予參與的情形，故其2人就天暢公司招攬他人認購方美克斯公司原始股及增資股的行為，乃是始終均有參與。

　⒉方瑞豐於天暢公司成立時，就擔任附表A所載職務、從事附表A所載之分工事務，但依據卷證資料，其就天暢公司招攬他人認購方美克斯公司增資股的行為並未參與（詳後述不另為無罪諭知部分），故其應是就天暢公司招攬他人認購方美克斯公司原始股的行為，始終均有參與。

　⒊曾敬翔為方美克斯公司的原始股股東（附件表1-1編號21），且依扣案之認股會員名冊（他二卷第95至111頁）及陳麗卿所提供之FMAC增資股東明細（偵三卷第162至173頁）所載，包含原審同案被告許水清（附件表1-1編號20）在內等多名方美克斯公司原始股股東，均是曾敬翔所直接招攬。又依許水清所提出之方美克斯公司股票，其所取得的股票是101年12月12日所印製（偵一卷第213頁），足見曾敬翔在101年12月12日前即開始參與本案。又依據卷證資料，曾敬翔於天暢公司停止招攬認購前，並無中途退出或特別就某部分行為未予參與的情形，故其應是從101年12月12日前某日開始，參與天暢公司招攬他人認購方美克斯公司原始股及增資股的行為，直至天暢公司停止招攬為止。

　⒋林阿溪為方美克斯公司的原始股股東（附件表1-1編號5），且依扣案之認股會員名冊（他二卷第95至111頁）及陳麗卿所提供之FMAC增資股東明細（偵三卷第162至173頁）所載，包含陳美幸（附件表1-1編號155）在內等多名方美克斯公司原始股股東，均是林阿溪所直接招攬。而依陳美幸遭扣獲之方美克斯公司股票所示，該股票是101年12月12日所印製（調一卷第104頁）。又依據卷證資料，林阿溪於天暢公司停止招攬認購前，並無中途退出或特別就某部分行為未予參與的情形，故其應是從101年12月12日前某日開始，參與天暢公司招攬他人認購方美克斯公司原始股及增資股的行為，直至天暢公司停止招攬為止。

　⒌陳美幸為方美克斯公司的原始股股東，已如前述，且依證人即方美克斯公司原始股股東莊邑瑄（原名莊淑芬，附件表1-1編號149）所述，其是受陳美幸招攬而認購。而依莊邑瑄在陳美幸處遭扣獲之方美克斯公司股票所示，該股票是101年12月12日所印製（調一卷第106頁）。又依據卷證資料，陳美幸於天暢公司停止招攬認購前，並無中途退出或特別就某部分行為未予參與的情形，故其應是從101年12月12日前某日開始，參與天暢公司招攬他人認購方美克斯公司原始股及增資股的行為，直至天暢公司停止招攬為止。

　⒍張家豐並非方美克斯公司的原始股東，而只是增資股股東，第一次認購日期為102年9月25日（附件表1-2編號312）。又依扣案之認股會員名冊（他二卷第95至111頁）及陳麗卿所提供之FMAC增資股東明細（偵三卷第162至173頁）所載，未見張家豐有直接招募方美克斯公司原始股東的情形，而其第一位招募之方美克斯公司增資股東乃是於102年10月15日為認購的投資人吳雅臻（附件表1-2編號312）。又依據卷證資料，張家豐於天暢公司停止招攬認購前，並無中途退出或特別就某部分行為未予參與的情形，故其應是從102年10月15日開始，參與天暢公司招攬他人認購方美克斯公司增資股的行為，直至天暢公司停止招攬為止。

　⒎曾秀英為方美克斯公司的原始股股東（附件表1-1編號71），又如前所述，投資人黃子芮是由曾秀英所直接招攬，而黃子芮乃是方美克斯公司原始股東（附件表1-1編號138），且依附件表2-1所示，黃子芮於101年4月17日就有交付認購股款的情形。而依據卷證資料，曾秀英於天暢公司停止招攬認購前，並無中途退出或特別就某部分行為未予參與的情形，故其應是從101年4月間開始，參與天暢公司招攬他人認購方美克斯公司原始股及增資股的行為，直至天暢公司停止招攬為止。

　⒏侯秋雲雖為方美克斯公司的原始股股東（附件表1-1編號165），但依扣案之認股會員名冊（他二卷第95至111頁）及陳麗卿所提供之FMAC增資股東明細（偵三卷第162至173頁）所載，未見侯秋雲有直接招募方美克斯公司原始股東的情形，而其第一位招募之方美克斯公司增資股東乃是於102年8月1日為認購的投資人古淑慧（附件表1-2編號59）。又依據卷證資料，侯秋雲於天暢公司停止招攬認購前，並無中途退出或特別就某部分行為未予參與的情形，故其應是從102年8月1日開始，參與天暢公司招攬他人認購方美克斯公司增資股的行為，直至天暢公司停止招攬為止。　　

　㈧本案招攬投資人認購方美克斯公司股權行為之性質認定

　⒈證券交易法第6條第1、2項規定：「本法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券」、「新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券」。再者，證券交易法先前之主管機關財政部證券管理委員會，於76年9月12日以(76) 臺財證 (二) 第00900號函，依證券交易法第6條第1項核定：「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範」，故外國公司股票乃屬證券交易法第6條第1項規定所稱經主管機關核定之有價證券。本件天暢公司招攬他人認購屬外國公司之方美克斯公司的股權，依據前述規定及說明，乃是招攬他人認購證券交易法所稱有價證券之行為，自應受證券交易法的規範。

　⒉曾敬翔之辯護人雖主張：依據美國證券交易委員會國際事務處109年8月17日的回函資料（中譯本見原審院卷十第381至421頁），方美克斯公司股票的登記聲明書並未生效，無法依據登記聲明書出售證券，且因證券未經登記，故不能公開發行或出售。又該回函表示無從得知方美克斯公司是否符合豁免規定，則該公司股票是否得於臺灣出售？於臺灣地區之出售或轉讓，其法律行為性質及效力為何，均有疑義。另依據同份回函資料，方美克斯公司原始股東可否出售股票？可否增資發行？閉鎖期間出售股票效力是否仍符合公開發行要件？是否影響方美克斯公司股票出售效力？亦有所疑，難認曾敬翔所為觸犯證券交易法第174條第2項第3款之規定。然而，方美克斯公司股票是否得依美國法令而在美國為公開發行、增資發行或出售、轉讓，均無礙於其屬有價證券的認定。又如前所述，方美克斯公司股票既屬有價證券，其在我國的募集、發行、買賣或從事相關之投資服務，均應受我國證券交易法的規範，故本件天暢公司招攬他人認購方美克斯公司股權其行為性質、效力為何，自亦應依我國證券交易法而為認定（此部分之認定詳如後述），並無辯護人所稱之疑義存在，故辯護人此部分主張，尚難採認。

　⒊證券交易法第7條第1項規定：「本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為」；同法第8條第1項則規定：「本法所稱發行，謂發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為」。經查：

　⑴關於方美克斯公司原始股部分：

　①依據S-1表的記載，該等原始股是於101年3月6日、同年12月4日、同年12月12日、同年12月30日、102年1月25日、同年2月27日逐次發行（該表第163頁）。其中於101年3月6日所發行之數量為1千萬股，且全數由張本源1人取得，此有張本源所提出的方美克斯公司股票在卷可證（調一卷第98頁）；而於101年12月4日所發行之數量為1億5339萬8120股，且全數交付給羿昇集團做為輔導費用（S-1表第163頁）。

　②如前所述，天暢公司是於101年4、5月間就開始有招攬投資人認購方美克斯股權的情形，而此時點是在方美克斯101年12月12日第3次發行股票（即首次非發行股票交付給特定人，此次發行數量為2.5億股）之前，再佐以林茂唐陳稱：認購原始股的股東，是由他們先繳交認股的金額後，再由公司直接把股份分配給他們（原審院卷九第341頁），而陳麗卿亦供稱：方美克斯公司的股票，都是做好股權確認後，等錢匯到方美克斯公司帳戶後，才在美國那邊印製的（本院卷四第142頁、本院卷六第248至249頁）。足認天暢公司就附件表1-1所載之投資人，是於方美克斯公司股票發行之前招攬其等認購，並於該等投資人繳交認購款項後，再製作股票交付給該等投資人。又依附表四所載，部分投資人有提出方美克斯公司股票做為其等確實有出資認購的證據（其中陳美蓮、林子緁、田玉齡、陳志憲、洪定承、陳少芃等原始股東所持有之股票，其印製日期均為101年12月12日，而陳耀東、洪宥騰等原始股東所持有之股票，其印製日期均為102年2月27日，均為前述S-1表所記載的發行日期），足見方美克斯公司確實有製作並交付該公司股票給投資人（故方美克斯公司就該公司股票的發行方式，並非採帳簿劃撥而為交付之方式，併予指明）。

　③綜上所述，天暢公司招攬他人認購方美克斯公司原始股的行為，應屬證券交易法前述規定所稱之募集、發行。至於曾敬翔及其辯護人僅以S-1表上所記載之林茂唐、張本源、陳麗卿、羿昇集團等人之持股數量，即主張天暢公司所招攬他人認購之方美克斯公司原始股，是林茂唐等人將已經完成募集、發行而由其等已經取得方美克斯公司股份轉售他人，故不符合募集、發行之要件。但該主張顯然未慮及前述方美克斯公司股票逐次發行日期、各次發行數量、交付對象等事項，自無可採。

　⑵關於方美克斯公司增資股部分：

　①依據方美克斯公司102年3月1日董事會董事決議、林茂唐簽立之期票及前述文件之中譯本（原審院卷九第373至383頁），名義上雖是由林茂唐以簽立200萬元美金期票的方式先行認購該等增資股。但卷內並無林茂唐簽立之期票已經兌現的相關事證；且依天暢公司現金日記帳記載：「102年6月11日：入林茂唐（花旗）另轉美國大通USD100000」（帳冊卷一第8頁），及證人張芸熙證述：我曾以林茂唐個人帳戶、大器公司帳戶匯款至方美克斯公司在美國大通銀行的帳戶，而這是因為林茂唐負責增資股的部分，所以收的股款會由他的帳戶匯出（本院卷四第265頁），顯示林茂唐並未以自己資金支付增資股股款，方會有上述將其他投資人繳付的股款先匯到其個人帳戶（或大器公司帳戶），再轉匯至方美克斯公司帳戶的情形。另林茂唐於原審審理中陳稱：上述200萬元美金的增資款，其實是來自股東所交付的股款（原審院卷九第363頁），而陳麗卿於調詢中亦曾陳述：方美克斯公司增資股的資金來源，是以股票專案向投資人募得的資金來支應，並非林茂唐自行出資（偵二卷第350至351頁）。此外，卷內又無方美克斯公司已經發行、交付增資股股票給林茂唐的相關證據存在。綜上事證可知，於附件表1-2所示投資人認購增資股之時，林茂唐並未以自身資金繳納股款，而應無已取得之增資股股權可出售給該等投資人。

　②依據前述①所載證據，林茂唐所簽立認購增資股的期票，是於102年11月間才到期，但附件表1-2的投資人，有甚多是於102年11月之前，就已經簽約認購該等增資股，甚至已經將認購股款繳付完畢（參見附件表2-1、2-2），足見於林茂唐簽立的前述期票到期之前，就已經有為數甚多的投資人完成認購增資股股權的程序。再佐以本案增資股股東所提出方美克斯公司股票，其印製日期分別為104年8月10日、105年3月10日（出處參見附表四），並非方美克斯公司董事會決議發行增資股的日期，亦非林茂唐所簽立期票到期的日期，足見該等增資股應是於附件表1-2所示投資人所繳納的股款累積到一定程度後，才由方美克斯公司製作並交付股票給投資人，此由張家豐陳述：投資人認購方美克斯公司股權時，會先給他們股權確認協議書，之後天暢公司在認購截止日後會先確認每個會員的股數，再將結果送到美國，由美國將股票送到公司，再分到各營業處（偵二卷第258頁），亦可做為佐證。

　③綜上，所謂的林茂唐認購增資股，只是由其取得、負責處理該等增資股相關事宜之權利、義務，而非其已實際取得該等增資股的股權。

　④林茂唐、陳麗卿之辯護人雖主張：卷附FMAC之增資股股東名冊表頭記載「MAO-TANG LIN'S SHARE TRANSFER OF FANGMAXARTIFACTS CORP.（按：林茂唐所有之方美克斯股份轉讓）」（原審院卷九第241至261頁），而主張就增資股部分，林茂唐乃是轉讓其名下的股份。但辯護人所稱之上述資料，乃是原審法院請求法務部向美國司法部國際事務辦公室提出司法協助之英文譯本，而其上的前述註記，乃是原審法院所為的認定，並非證據，故辯護人以非屬證據之上述資料而為前述主張，自不可採。另陳麗卿雖陳稱：方美克斯公司有製作2億5千萬股的增資股股票交付給林茂唐，之後等到投資人認購之後，再從該等增資股中切割出來給投資人，而林茂唐的2億5千萬股的增資股股票則寄到美國進行更正（本院卷六第249至250頁）。但陳麗卿此一陳述內容，與其另外所述：方美克斯公司的股票，都是做好股權確認後，等錢匯到方美克斯公司帳戶後，才在美國那邊印製的（本院卷四第142頁、本院卷六第248至249頁），顯然有所出入（如前所述，林茂唐未曾以自己資金支付增資股股款，相關股款乃是來自招募的投資人，故林茂唐不可能一次支付增資股款200萬元美金，方美克斯公司亦無從先製作1紙2億5千萬股的增資股股票給林茂唐），且卷內亦無其他方美克斯公司有發行、交付該2億5千萬股增資股股票給林茂唐的證據存在，故陳麗卿此部分所述，應非事實，無從採信。

　⑤綜上所述，天暢公司招攬他人認購方美克斯公司增資股，應是在該等增資股發行之前，故此部分的行為，仍屬證券交易法前述規定所稱之募集、發行，並非出售林茂唐的增資股股票。

　⑶曾敬翔雖辯稱：我不知道我的行為是募集，因為方美克斯公司在美國早就成立了，我只是找人來購買林茂唐、陳麗卿等人的股票。然而，依照證券交易法第22條第3項、第174條第2項第3款規定，未向主管機關申報生效而公開招募出售有價證券，同屬觸犯該法第174條第2項第3款規定之犯罪行為，故曾敬翔即使誤認其所招攬之方美克斯公司股權在美國已經完成發行、而屬出售既有股東股權之行為，對其具有違法性認識部分，亦無影響，先予指明。再者，曾敬翔本身亦為方美克斯公司原始股東，而投資人認購方美克斯公司股權，會先簽立FMAC普通股權收購投資確認書，之後再由方美克斯公司製作股票交付給投資人，均如前述，且該等股票所記載之股東姓名，亦是該投資人的姓名（參見附表四投資人所提出之方美克斯公司股票）。曾敬翔既經歷此等歷程，當可知悉方美克斯公司雖然已在美國成立，但天暢公司所招攬認購的股權，其股票則是尚未發行，而是在投資人認購、交付股款後才印製、交付，故不至於就此產生誤認，其此部分所辯，無從予以採認。

　㈨法人行為負責人的認定

　⒈依據證券交易法第179條規定，關於違反該法第171條、第174條、第175條等規定者，區分其違反者為自然人或法人而異其處罰，自然人違反上述規定，逕依該法第171條、第174條、第175條等規定處罰；法人違反上述規定時，則處罰其行為負責人。證券交易法關於法人違反上述規定時，既明定處罰其行為負責人，基於刑罰罪責原則，依犯罪支配理論，所謂行為負責人應解釋為法人內居於主導地位，得透過對法人運作具有之控制支配能力，而故意使法人犯罪之自然人，例如：制定或參與相關違法行為之決策與指揮、執行之負責人。至於其他具犯意聯絡而參與相關違法行為之人，如與法人之行為負責人共同實行犯罪，則應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯。

　⒉證券交易法第179條規定所稱之行為負責人，就公司而言，依公司法第8條第1、2項的規定，不但包括股份有限公司的董事，在執行職務範圍內的經理人，亦屬之。因此，經理人在其執行職務範圍內，實際參與公司就特定違法行為之決策或執行，透過其支配能力而使法人犯罪，亦屬上述規定所稱之法人行為負責人。且關於經理人的認定，並不限於形式上已辦理登記之經理人，職稱為何亦非所問，而是依其所實際從事之事務內容而為認定（最高法院110年度台上字第1486號、第4524號、第4374號等刑事判決意旨可為參考）。　

　⒊林茂唐為天暢公司董事兼總經理，在該公司中具有主導地位，且依其所自承之附表A所載分工內容，其顯然是天暢公司以犯罪事實二所載方式招攬他人認購方美克斯公司股權此項業務之決策與指揮、執行之負責人；而陳麗卿雖非天暢公司的董事，且在天暢公司的職稱形式上亦無「經理」2字，但依其所自承之附表A所載分工內容，其所擔任的財務長一職，實質上即是天暢公司的財務經理，對於天暢公司的財務事項具有主導地位，並與林茂唐同為天暢公司從事前述招攬他人認購方美克斯公司股權此項業務之執行負責人；另方瑞豐為天暢公司的董事長，乃該公司職位最高之人，雖其對於天暢公司招攬他人認購方美克斯公司股權的業務執行層面，參與程度不如林茂唐、陳麗卿2人，但如前所述，方瑞豐是於102年8月間之後，才開始分期取得上述100萬元美金，足見林茂唐、張本源等人於方美克斯公司成立之初所出資的資金，並不足以支付方瑞豐上述100萬元美金，故天暢公司能否順利招攬他人認購方美克斯公司原始股而取得股款，乃方瑞豐能否取得上述100萬元美金之關鍵，故其自有動機共謀以犯罪事實二所載方式，招攬他人認購方美克斯公司原始股權，而林茂唐、陳麗卿2人亦均陳明方瑞豐有參與天暢公司招募他人認購方美克斯公司股權之決策（偵一卷第26頁、他二卷第184頁），足認方瑞豐乃是天暢公司以犯罪事實二所載方式招攬他人認購方美克斯公司股權此項業務之決策負責人之一。從而，依據上述說明，林茂唐、陳麗卿、方瑞豐3人，均屬天暢公司從事犯罪事實二所示違法行為之法人行為負責人。

　⒋曾敬翔、林阿溪、陳美幸、張家豐、曾秀英、侯秋雲等6人，雖均有參與本件犯行，但依據卷內事證，並無證據顯示其等在天暢公司內居於主導地位，而對該公司之運作具有之控制支配能力，自難認定其等屬於前述規定所稱之法人行為負責人。然其6人既參與天暢公司招攬他人認購方美克斯公司股權之行為，而與天暢公司之行為負責人即林茂唐、陳麗卿、方瑞豐有犯意聯絡而共同實行犯罪，依據前述⒈之說明，其6人仍依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯。　

　⒌曾秀英、侯秋雲之辯護人雖主張：所謂經營證券業務者，應為承擔證券銷售盈虧及風險之人，或對於公司有經營決策權之負責人或受公司聘任擔任重要職務之人或高階管理階層之人；又證券交易法第174條第2項第3款規定所要處罰的主體為發行人，應是公司名義上或實際上的負責人、對公司發行有價證券有主控力，而可從中獲得利益之人。被告2人既非為天暢公司之負責人，未承擔證券銷售之盈虧，亦未在天暢公司擔任重要職務，故其2人所為並未違反證券交易法第174條第2項第3款、第175條第1項規定。然辯護人此一主張，只能說明曾秀英、侯秋雲2人並非天暢公司之行為負責人，但依據前述⒋之說明，其2人仍依刑法第31條第1項規定同負刑責。　

七、關於林茂唐、陳麗卿、方瑞豐3人就犯罪事實二有詐欺行為及其等因犯罪獲取之財物或財產上利益金額之認定

　㈠關於詐欺部分

　⒈投資人前往天暢公司參觀文物或受招攬認購方美克斯公司股權時，分別經天暢公司人員告以相關文物都是真品、價值不菲（價值數億、上百億元、媲美故宮的翠玉白菜或肉形石等）、足以擔保投資人之投資等情，此經證人杜玲、溫英竹、陳合昇、曾郁婷、蔡麗瓊、林子緁、田玉齡、阮歆寓、黃新晟、邱騰發、王品淳、王治中、蘇秀娥、陳福星、林意萍、朱昇龍、吳雅臻、莊邑瑄陳述明確（出處參見附表四），且與原審同案被告吳洋銘於偵訊中陳述：我會介紹方美克斯公司的文物年代等等，說價值都很高，所以該公司很值得投資（偵二卷第225頁）；原審同案被告劉嘉惠於偵訊中所稱：在臺中參觀天暢公司展覽時，天暢公司的發言人吳洋銘有上台向參觀的人介紹這些文物有經過專家鑑定，都是真品（偵四卷第26頁）；侯秋雲於本院審理中以證人身分證稱：林茂唐及曾敬翔在上課時，都曾提到方美克斯的文物是真的，具有很高的價值，陳麗卿也有說這些文物是真的（本院卷三第393、397頁）；陳麗卿陳稱：方瑞豐說他的古董都是真的，附表一所示91件文物共價值好幾百億元，所以我有將他說的話向投資人轉述（偵二卷第351頁、原審院卷九第156頁）；張家豐陳述：林茂唐常常跟公司幹部及會員提及相關文物屬於商周年間至明清時代，也說過這些文物是真品、價值不斐（偵二卷第238頁）；曾敬翔陳稱：相關文物的訊息都是方瑞豐單方面提供的，他並向我們保證是真品，我當時也是確信這些文物都是真的（偵二卷第144頁）、方瑞豐及林茂唐都說文物是真的，非常的稀有、價值不斐（原審院卷七第249至250頁），均相符合，而可採信。

　⒉依張家豐（偵二卷第241頁）、證人陳合昇（他一卷第385頁）、曾郁婷（他一卷第349頁）、蔡麗瓊（他一卷第356頁）、林子緁（偵二卷第92頁）、陳美蓮（偵二卷第79頁）、田玉齡（偵二卷第86頁、原審院卷四第189頁）、黃新晟（原審院卷四第73、87頁）、王品淳（原審院卷四第219頁）、王治中（原審院卷四第364頁）、蘇秀娥（原審院卷四第103頁）、吳雅臻（原審院四第8頁）、杜玲（他一卷第頁184頁）所述，其等是因相信方美克斯公司有許多價值不斐的古文物，才會投資認購該公司股權，若知悉相關文物為贗品，其等即不會參與投資。可知對於投資人而言，天暢公司人員所宣稱用以證券化之文物是否為真品，至關重要，因牽涉到該等文物的價值（不論是販售或展覽）、公司資產是否充足雄厚及得否作為投資人投資之擔保等事項，而足以左右投資人投資認購方美克斯公司股權之意願及決定。雖證人黃謝美蘭（本院卷四第117頁）、黃甘安（本院卷四第130頁）陳稱其等參與認購方美克斯公司股權，並不在意相關文物的真假。但其等所述不僅與常情有違，且其2人都是在本案發生後又再經林茂唐轉讓大巴馬公司（即前述另案起訴書所載之涉案公司）股權做為補償之投資人（分別參見黃謝美蘭、黃甘安2人於本院卷四第119、132頁的陳述），可信性實屬可疑。再者，黃謝美蘭於調詢中陳稱：我成為加盟商的目的是要推展保護古物（他三卷第99頁），並於本院審理中證述：「（問：妳印象中方美克斯及天暢公司要展覽的文物，是在歷史中的文物，還是現代仿冒的文物？）我們看的當然是歷史中的文物」（本院卷四第122至123頁）；黃甘安於調詢中陳述：當初我會投資方美克斯公司股票，是因為我看到方瑞豐擁有很多的古文物（調三卷第55頁），並於本院審理中證稱：我當初投資是為了藝術，也是為了歷史文化，歷史是我投資的重要因素之一（本院卷四第135頁）。而相關文物若屬贗品，不但與古文物無關，更無歷史文化可言，故黃謝美蘭、黃甘安2人所為「不在意文物真假」的陳述，顯然多有自相矛盾之處，而屬無從採認。

　⒊附表一所示文物絕大多數既均為贗品，而方瑞豐對此乃屬明知，林茂唐、陳麗卿2人則是可得而知，其3人卻仍親自或透過天暢公司其他人員向不特定投資人宣稱相關文物均為真品，或藉由S-1表、「天暢藏珍」、「清宮寶藏」書刊的介紹說明中散布上述訊息，使投資人誤認該等文物價值不菲，足以作為投資之擔保，且方美克斯公司要以該等文物進行古文物證券化，前景可期，日後在美國上市股價有望大幅上漲，因而認購方美克斯公司股權，則方瑞豐、林茂唐、陳麗卿3人在天暢公司招攬投資人認購方美克斯公司股權的過程中，自有詐欺之客觀行為及主觀犯意。

　⒋林茂唐、陳麗卿之辯護人雖主張：方美克斯公司是以展覽文物、販售門票及文創商品做為營業項目，故方瑞豐提供的文物即使並非真品，仍有高度的展覽價值及可製作成文創商品販賣。另依證人林羿龍於原審審理中所證，其亦認方美克斯公司具有投資價值（原審院卷五第301頁），而方美克斯公司的營運模式也為美國投審會所接受，於美國OTCBB成功交易。從而，本案投資人所重視者乃是相關文物的展覽價值，而林茂唐、陳麗卿稱方美克斯公司有多數可供展覽之藝術品、公司資產不需擔心、前景可期，皆有其依據，與投資人所認知的營運模式亦無不符，難認其2人有何施用詐術行為（本院卷二第235頁）。然而：

　⑴依據美國證券交易委員會國際事務處109年8月17日函文所載，方美克斯公司於提交S-1表後，並未依審查意見書提出修正，而經美國證券交易委員會發出放棄命令，故方美克斯公司股票無法為公開發行或出售（中譯本見原審院卷十第385頁）。因此，辯護人所稱：「方美克斯公司的營運模式為美國投審會所接受，在美國OTCBB成功交易」，與事實並不相符。況且，方美克斯公司所提交的S-1表內，同樣有隱瞞附表一所示文物為贗品的訊息，故即使其有通過美國證券交易委員會審核，亦是在有所欺瞞狀況下的結果，無從為有利於林茂唐、陳麗卿2人的認定。

　⑵依據天暢公司與投資人所簽立的契約承諾協議書（出處參見附表四）及天暢公司銷售總表所載（帳冊卷六即「會員費」此一帳冊資料中），天暢公司銷售的商品，除「天暢藏珍」書刊是介紹附表一所示文物外，其餘商品均與該等文物無關。而曾敬翔亦陳稱：天暢公司販售的文創商品為畫家柳青松的一筆觀音、達摩及彌勒佛等畫作、澳大利亞的白玉石頭枕，王誠一大師的書法、蕭季慧雙管大師的書法，都不是複製品（偵二卷第143頁、原審院卷七第247頁），故天暢公司並無所謂將方瑞豐提供的文物製作成文創商品販賣再從中營利的情形。至於林茂唐及陳麗卿所提出之「大器內蘊博館2016文創商品型錄」（本院卷三第189至200頁），並非本案行為期間所販售之商品，且販賣該等商品之公司亦非天暢公司，自無從予以審酌，併予說明。

　⑶林茂唐於偵訊中自承：天暢公司所辦的展覽是虧損的（偵一卷第23頁）；曾敬翔於偵訊中陳述：據我所知，天暢公司在嘉義歷史博物館、臺中的展覽，都是入不敷出（偵二卷第190頁）；證人即天暢公司員工蔡侑珊於偵訊中亦證稱：天暢公司辦理文物展覽的收入不多（他二卷第39頁）。又依據天暢公司現金日記帳所載，天暢公司雖曾於103年5至8月間，在臺中世貿辦理展覽，但將相關與展覽有關之收入加總結果，其金額約僅有190萬元（帳冊卷二第27至33頁），而該次展覽光是開辦費、場地費的支出，就達300萬元（帳冊卷一第29頁，此金額尚不含其他項目所支出的費用）；另天暢公司103年9月16日董事會議紀錄，亦明白記載該次展覽支出大於收入、一場展覽最少要支出3000萬元（併二案他卷第221至222頁）。由此可知，天暢公司辦理展覽的營收，與其所收取的會員費、認購股權股款相較，實屬九牛一毛，且難以創造盈餘。從而，天暢公司所舉辦之文物展覽，在未揭露相關文物是贗品的狀況下，已難以對投資人的投資帶來回報，更遑論於辦展時若據實表明該等文物只是贗品，其可得獲取之營收勢將更為減少，故辯護人主張相關文物具有高度的展覽價值，與事實顯然有所出入。再者，方美克斯公司辦理文物展覽時所獲取的門票收入，乃是在未據實告知大眾展覽品真實狀況的情形下所為，自無從以參觀者不知悉展覽物是贗品的狀況下所獲得的收入，主張林茂唐、陳麗卿可藉由展覽贗品的營收而達到其等所宣稱之方美克斯公司營運展望。從而，前述文物展覽的辦理，充其量只是製造天暢公司有營運的外觀，使對於實際營運收入、費用支出狀況根本不瞭解的不特定投資人，誤認為天暢公司可藉此創造盈餘，進而行該公司招攬不特定投資人認購方美克斯公司股權之實，自無從以此論認林茂唐、陳麗卿2人未有施用詐術之行為。

　⑷證人林羿龍在原審審理中雖曾證述：「…我們最重要的是，這個生意有沒有希望，剛才我講它是全世界第一個網路博物館，第二是因為他給我的資訊，是91樣文物都有歷史，這看起來非常不得了，我說這個是一個前途非常大的生意，當然這是網路他要怎麼做。後來他也有講說他要去展覽，所以我們看到他們在嘉義市政府有展覽，後來他們又通知我們說在台中有展覽，所以我們看到的是一個生意他在做了…」（原審院卷五第301頁）。然而，林羿龍所為前述證詞的前提，乃是附表一所示之91件文物「都有歷史」，此與本案實際情形並不相符（即附表一所示文物絕大部分均屬贗品，並無歷史文化可言），故林羿龍前述證詞，無從為有利於林茂唐、陳麗卿2人的認定。

　⑸綜上，辯護人此部分主張，顯無可採。

　⒌林茂唐、陳麗卿之辯護人另主張：故宮等世界知名的博物館，為了保護展出的文物，或有其他安保需求，也多有展出複製品、仿品的情形，每年仍吸引多數遊客購買門票觀賞，故難認林茂唐、陳麗卿2人有施用詐術之行為。然而，知名博物館於展示複製品時，均會據實告知大眾其所展出者乃是複製品，讓大眾自行決定是否購票觀賞，且其館內亦不可能只有展示複製品，而是仍會同時展示其他真品，以提高大眾購票觀賞的意願，此與本案並未據實告知他人展覽品真實狀況，且展出者絕大多數均屬贗品的情形，實無法相互比擬。故辯護人此一主張，亦難採認。

　⒍林茂唐、陳麗卿之辯護人又主張：依據林茂唐所述，其是以藝術品的角度去看待方瑞豐所提供的文物，認為該等文物具有藝術品的價值（偵一卷第23、31頁）；而陳麗卿也供述，其認為相關文物即使是工藝品，也有相當價值，一件也要幾十萬元(原審院卷九第127頁），難認其2人有詐欺之主觀犯意。然林茂唐、陳麗卿若認知附表一所示文物只是藝術品、工藝品，於招攬他人認購方美克斯公司股權時自應依其等認知據實以告，而非對外為如附表五所示之名實不符的宣傳；況陳麗卿上述所謂幾十萬元的價值，與前述投資人所接受到的「相關文物價值數億、上百億元、媲美故宮的翠玉白菜或肉形石」等資訊，存在天差地別的價值落差，自會嚴重影響投資人判斷是否認購方美克斯公司股權的決定。因此，本案無從以林茂唐、陳麗卿2人前述供述內容，認定其2人未有詐欺之主觀犯意。

　⒎曾敬翔、林阿溪、陳美幸、張家豐、曾秀英及侯秋雲等天暢公司人員，雖亦有向投資人宣稱附表一所示文物均為真品，然其等乃是依據林茂唐、陳麗卿、方瑞豐等人所提供之資訊而為轉述，且其等亦因此投入資金認購方美克斯公司股權（詳見附件表1-1、1-2所載），足見其等主觀上均是相信林茂唐、陳麗卿、方瑞豐等人的說詞，且卷內亦無其他積極證據足認其等知悉該等文物絕大部分均為贗品，自難認其等有共同參與此部分之詐欺行為，併予說明（檢察官起訴意旨亦為相同認定）。

　㈡本案因募集、發行有價證券有詐欺行為而獲取之財物或財產上利益的認定

  ⒈林茂唐於原審陳稱：購買方美克斯公司股票的投資款，我要求投資人匯到天暢公司的帳戶及我個人的帳戶（原審院卷九第364頁），此與證人張芸熙於調詢中證稱：增資股招募的投資款項主要進入林茂唐的帳戶，一開始也有進到天暢公司臺灣銀行帳戶（他二卷第5頁）相符，且有相關帳戶交易明細及扣案之天暢公司帳冊資料在卷可證（詳下述），足認天暢公司招攬他人認購方美克斯公司股權的股款，會匯（存）入天暢公司及林茂唐帳戶內。而依卷附天暢公司臺灣銀行帳戶、天暢公司花旗銀行帳戶、林茂唐花旗銀行帳戶、林茂唐臺灣銀行帳戶等帳戶交易明細及天暢公司帳冊資料所示（出處參見附件表2-1、2-2、3-1、3-2），附件表2-1、2-2、3-1、3-2「匯款人」欄所載之人，分別有匯（存）款至上述4帳戶的情形，且其等分別為方美克斯公司原始股或增資股之股東，足認該等款項為該等股東認購方美克斯公司股權的股款。又上述4帳戶的交易明細中，就附件表2-1、2-2、3-1、3-2所載之部分款項，雖有未顯示匯（存）款人為何人的情形，但對照天暢公司帳冊資料之記載內容（顯示為資金匯入、資金轉入）、帳冊資料性質（帳冊卷三部分，全為原始股股東支付股款的資料）及前述投資人認購方美克斯公司股權之A、B方案投資金額，足認各該未顯示匯款人、但匯入數額為30萬元或其倍數之金額，或帳冊卷三所記載之收入款項，亦應是股東認購方美克斯公司股權的股款。而前述股款，均為天暢公司因募集、發行有價證券有詐欺行為而獲取之財物。

  ⒉林茂唐以大器公司代表人身分於原審審理中陳稱：認購方美克斯公司增資股的款項，有部分會進入大器公司的帳戶（原審院卷十第77頁），足認天暢公司招攬他人認購方美克斯公司的股款，部分會匯（存）入大器公司帳戶內。而依卷附大器公司玉山銀行帳戶交易明細、大器公司臺灣銀行帳戶交易明細及天暢公司帳冊資料所示（出處參見附件表3-4、3-5），附件表3-4、3-5「匯款人」欄所載之人，分別有匯（存）款至上述2帳戶的情形，且其等為方美克斯公司增資股之股東，足認該等款項為該等股東認購方美克斯公司股權的股款。又上述2帳戶的交易明細中，就附件表3-4、3-5所載之部分款項，雖有未顯示匯（存）款人為何人的情形，但對照天暢公司帳冊資料之記載內容，有記載各該款項為「S2-天暢國際藝術股份（入）」，且證人張芸熙於調詢中證稱：S1是指原始股，S2是指增資股（他二卷第2頁），又如前所述，投資人認購方美克斯公司股權，是以30萬元為1單位，足認各該未顯示匯（存）款人名稱、但數額為30萬元或其倍數之金額，亦應是股東認購方美克斯公司股權的股款。而前述股款，亦均為天暢公司因募集、發行有價證券有詐欺行為而獲取之財物。

  ⒊天暢公司前述「先成為天暢公司會員、加盟商再擇定A方案或B方案認購方美克斯公司股權」的制度，雖只是為規避證券交易法規範所設計之徒具形式的制度，天暢公司實質上仍是直接招攬非特定人認購方美克斯公司股權，故投資人因成為天暢公司會員、加盟商所繳交之會員費（為1萬8千元或1萬5千元），與天暢公司之招攬行為乃屬密不可分、無從分割。但如前所述，投資人於繳交之上述會員費時，天暢公司同時會販賣、交付投資人所選購之文創商品，且該等文創商品，幾乎全與附表一所示文物無關。因此，投資人所繳交之上述會員費，既尚可購得與詐欺行為無關之文創商品，自難論認投資人選購該等文創商品的對價，亦屬天暢公司因詐欺行為而獲取之財物或財產上利益。又依據本案卷內事證，無法就投資人所繳交之上述會員費，區分其「文創商品之對價」、「獲贈方美克斯公司股權之價值（如前所述，不必然所有投資人均有獲贈）」、「取得認購方美克斯公司股權資格之花費」等項目之金額各自為何，依據罪證有疑、利於被告之法則，就投資人所繳交之會員費部分（情形及證據出處詳如附件表2-3、3-1、3-2、3-4所載），均不予列入因詐欺行為而獲取之財物或財產上利益的認定金額中。

  ⒋方瑞豐因參與招攬投資人認購方美克斯公司原始股股權，而經投資人將認購股款匯入方瑞豐合庫帳戶（詳附件表3-3），已如前述，但如前所述，將私人文物與方美克斯公司股權合併搭售，乃是方瑞豐所慣用之招攬他人認購方美克斯公司股權的方式。又方瑞豐用以搭售之私人文物，與附表一所示文物無關，故投資人匯入方瑞豐合庫帳戶內的認購股款中，關於與詐欺行為無關之購買方瑞豐私人文物的對價部分，自非天暢公司因詐欺行為而獲取之財物或財產上利益。又依據本案卷內事證，無法就投資人所匯入之上述股款，區分其「方瑞豐私人文物對價」、「認購方美克斯公司股權價額」之金額各自為何，依據罪證有疑、利於被告之法則，就附件表3-3之款項，均不予列入因詐欺行為而獲取之財物或財產上利益的認定金額中。

  ⒌依上所述，本件天暢公司因募集、發行有價證券有詐欺行為而獲取之財物，關於招攬他人認購方美克斯公司原始股部分，金額應如附件表9-2所載，即3549萬5378元；而關於招攬他人認購方美克斯公司增資股部分，金額應如附件表9-3所載，即1億9711萬3000元，二者合計金額則如附件表9-1所載，即2億3260萬8378元。起訴書就投資人認購方美克斯公司原始股、增資股的金額，雖分別記載為4941萬7990元、2億5367萬1000元，但依據起訴書所載論認此部分事實之事證（證據清單編號42），上述金額應是投資人之應繳股款金額，並將會員費計入的結果，但會員費部分不宜計入，已如前述，而應繳股款事後是否確有如數繳納，亦非無疑，故本院認宜以前述方式計算天暢公司因募集、發行有價證券有詐欺行為而獲取之財物，併予說明。

  ⒍林茂唐、陳麗卿之辯護人雖主張：共同參與犯罪之行為人之犯罪所得，應不能計入證券交易法第171條第2項所稱之「犯罪獲取之財物或財產上利益」。且本案於計算該項金額時，應扣除支付給方瑞豐的版權費、向方瑞豐購買前述600件文物的價金、向方瑞豐購買其他文物的價金、支付給羿昇集團的輔導費用、支付給張本源之12生肖文物展覽版權費、清宮寶藏展覽版權費、員工薪資等管銷費用、辦理展覽的支出、展覽周遭商品的製作費用等成本，共計2億3230元，故本件獲取之財物或財產上利益未達1億元。然而：

　⑴本案共犯證券交易法第171條第1項第1款之罪者，僅為林茂唐、陳麗卿、方瑞豐3人。而在前述金額的計算過程中，本院並未將林茂唐、陳麗卿、方瑞豐3人認購方美克斯公司股權的款項計入（例如林茂唐因認購增資股而開立的期票金額），而辯護人亦未提出任何證據說明上述計入的款項中，有何者是由林茂唐、陳麗卿、方瑞豐3人所繳付，故本案並無計入共同正犯投資認購方美克斯公司股權款項的問題。至於林茂唐、陳麗卿、方瑞豐3人以外之其他同案被告，其等雖有共同參與證券交易法第174條第2項第3款、第175條第1項之犯行，但並未共犯證券交易法第171條第1項第1款之罪，且為此一犯罪之被害人，故其等因認購方美克斯公司股權款項所繳付的款項，自應於計算前述金額時予以計入。

　⑵關於是否扣除犯罪成本部分：

　①本件方瑞豐因提供相關文物所收取的版權費100萬元美金，及因販售包含附表一編號1至79所示文物所獲得的價金，乃是共同正犯就「因犯罪獲取之財物或財產上利益」予以分配，而由個別行為人所取得之犯罪所得，與犯罪成本無關。

　②天暢公司向方瑞豐購買其他文物所支付的費用，因該等其他文物並未用以從事本件犯行，故與本案無關，並非犯罪成本。

　③如前述犯罪事實一所述，本件支付給羿昇集團的輔導費用，有相當部分是詐騙張本源支付，並非天暢公司所支付，就此而言，亦無支出犯罪成本可言。

　④最高法院刑事大法庭108年度台上大字第4349號裁定，雖認就證券交易法第171條第1項第1 款之內線交易罪，於計算因犯罪獲取之財物或財產上利益時，應扣除證券交易稅及證券交易手續費等稅費成本，但其理由乃是基於「依現行證券交易市場之款券交割機制，買賣股票者，不論其原因、動機為何，均應依法繳交前述稅、費，不能拒繳或免除此部分支出，且係由證券經紀商結算後，直接將扣除應繳稅、費之餘額匯給股票出賣人，股票投資人並未實際支配過前述稅、費。從而，實務上對於因內線交易罪獲取之財物或財產上利益之範圍，向來多採『差額說』（或稱『淨額說』），即應扣除證券交易稅與證券交易手續費，以貼近真實利得之計算方法」，故屬於就內線交易罪此一個別犯罪型態所採取之見解。但就本案情形而言，林茂唐、陳麗卿2人乃是以犯罪事實二所載方式，招攬不特定投資人認購方美克斯公司股權，故其2人是自始即以詐欺手段，騙取投資人之財物，其等因投資人認購方美克斯公司股權所獲得的款項，與使用之犯罪手段間具有直接之因果關連，行為態樣與刑法上的詐欺取財犯行相同，於計算因犯罪獲取之財物或財產上利益時，自無扣除成本的問題（最高法院110年度台上字第2449號刑事判決可為參考）。因此，本案尚無從援引前述最高法院刑事大法庭108年度台上大字第4349號裁定之見解，而就天暢公司、方美克斯公司相關之經營成本予以扣除。

　⑶從而，辯護人前述主張，均屬無從採認。　　　　

八、綜上所述，本件事證明確，林茂唐、陳麗卿、方瑞豐、曾敬翔、林阿溪、陳美幸、張家豐、曾秀英、侯秋雲前述犯行，均足以認定，並應依法予以論罪科刑。

九、證據調查駁回：

　㈠方瑞豐及其辯護人雖聲請將本案相關文物再送魏成光或送萬寶國際古董熱釋光鑑定有限公司（下稱萬寶公司）鑑定，以確定該等文物是真品或贗品。但魏成光就本案而言，並非合宜之鑑定人，已經本院詳述如前。至於萬寶公司部分，依據該公司的回函，其所行之鑑定方式為：「本公司代理業務為德國二代熱釋光鑑定；熱釋光可鑑定檢驗範圍：陶瓷器、青銅器、鐵器；物件取樣限制：太小、太薄、修補、破片、全瓷釉、脆化、有破裂或重摔疑慮、器型考量、或有其他爭議，無法確定物件取樣後能保持物件完整，以上列出原因公司無法取其樣本不承作；物件取樣流程：取樣位置及大小是否符合取樣條件，仍需人員在物件實物前才可判斷，一般取樣孔徑約0.3mm〜0.6mm之間；鑑定結果：會在鑑定證書報告上標明⒈古董文物真品、⒉現代品、⒊有疑慮混仿品等3種結論，若為真品將以西元年標示其到代年份（本院卷五第5頁）。由此可知，該公司所採取者乃是破壞性的鑑定方式，會對相關文物產生無法回復之損害；且其鑑定方式僅能鑑定文物的年代，並無法辨識相關文物是否具S-1表、「天暢藏珍」、「清宮寶藏」書刊所描述的品質、特色，對於本案重要待證事實難生全面釐清的作用，故非合宜之鑑定單位。此外，此部分待證事實，除原審及本院先後2次委請不同之鑑定人進行鑑定外，另有前述其他事證可予證明，故該待證事實已經明確，自無再為鑑定的必要。

　㈡方瑞豐及其辯護人雖聲請傳喚陳美幸、原審同案被告許水清到庭作證，但陳美幸、許水清2人均於原審108年6月12日審判期日時，以證人身分作證，並接受方瑞豐及其辯護人之交互詰問。而方瑞豐及辯護人聲請傳喚其2人的待證事項（本院卷二第261至265頁），其2人亦於原審審理中曾為證述；且經本院多次曉喻方瑞豐及辯護人，若有新的待證事實，應予具體陳報（本院卷二第539頁、本院卷三第161、213頁），然至今仍未見陳報。故方瑞豐及辯護人聲請再次傳喚陳美幸、許水清，乃是同一證據再行聲請調查，自無再予以調查的必要。

伍、論罪科刑及上訴論斷的理由

一、新舊法比較部分

　㈠林茂唐、陳麗卿與方瑞豐為犯罪事實一所示行為後，刑法第339條第1項於103年6月18日修正公布，並於同年月20日生效施行，修正後之規定將法定刑提高；而該次修正並就3人以上共犯前述罪名部分，新增同法第339條之4第1項第2款規定予以加重處罰。經比較前述修正前、後的規定，修正後的規定沒有對其3人較為有利，依刑法第2條第1項前段，本案就犯罪事實一部分，應適用修正前刑法第339條第1項之規定。

　㈡林茂唐、陳麗卿為犯罪事實二所示行為後，證券交易法第171條第2項規定已於107 年1月31日修正公布，並於同年2 月2 日生效施行，此次修正是將加重處罰條件1 億元之計算標準，由「其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者」修正為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣1億元以上者」。又參照立法理由的說明，修正前該規定所稱「犯罪所得」的範圍，不宜與刑法第38條之1第4項規定所稱「犯罪所得」包含「違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，為相同認定，為避免混淆，造成未來司法實務犯罪認定疑義，故為上述修正。由此可知，修正後規定關於上述1 億元金額的計算，是將原本可能計入之變得之物或財產上利益、孳息予以排除，而屬加重處罰條件的限縮，自較有利於林茂唐、陳麗卿2人，依刑法第2 條第1 項但書，本案就犯罪事實二部分，應適用修正後之證券交易法第171條第2項規定。

　㈢本案被告等人為犯罪事實二所示行為後，證券交易法第179條之規定，雖於108年4月17日修正公布，並於同年4月19 日生效施行，而修正前之規定為：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人」、「外國公司違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人」，修正後的規定則為：「法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人」，依據立法理由的說明及上述修正內容，此次修正乃是配合同法第177條之1及第178條之1之修正所為，並將原本第1、2項規定予以合併，就犯罪事實二的法條適用而言，於修正前、後並無不同，故不生新舊法比較的問題，應直接適用修正後的規定，併予說明。

二、所犯法條部分

　㈠關於犯罪事實一部分：林茂唐、陳麗卿、方瑞豐3人犯罪事實一㈠、㈡的犯罪行為，都是犯修正前刑法第339條第1項的詐欺取財罪。起訴書就犯罪事實一部分，雖認林茂唐、陳麗卿、方瑞豐3人所犯，應論以證券交易法第171條第1項第1款、第2項之詐欺募集及發行有價證券罪，但林茂唐、陳麗卿、方瑞豐3人此部分的行為，是針對特定人即告訴人張本源私下邀約其出資投資方美克斯公司，與證券交易法第7條第1項所稱之募集，須對非特定人公開招募，顯有不同；又同法第8條第1項所稱之發行，是指發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為，其等上述行為既非募集，所為自亦無從成立同法所稱之發行。故起訴書就此容有未合，但因社會基本事實相同，本院自應依刑事訴訟法第300 條的規定變更起訴法條而為判決。

　㈡關於犯罪事實二部分

　⒈證券交易法所稱之「證券業務」，主要是指有價證券之承銷、有價證券之自行買賣、有價證券買賣之行紀、居間、代理等，證券交易法第15條定有明文。再者，證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。又有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之，證券交易法第44條第1項、第22條第1項亦分別有明文規定。本件天暢公司並非經主管機關許可而發給許可證照之證券商，且未曾向主管機關申報生效，卻從事公開招攬非特定人認購方美克斯公司股權之有價證券承銷業務，所為自有違前述證券交易法第44條第1項、第22條第1項之規定。

　⒉有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，證券交易法第20條第1項規定甚明，而林茂唐、陳麗卿、方瑞豐3人於參與天暢公司對非特定人公開招募有價證券過程中，均有詐欺之行為，已如前述，故此部分顯有違反證券交易法第20條第1項規定之情。

　⒊林茂唐、陳麗卿、方瑞豐3人，均是犯罪事實二之犯罪主體天暢公司之行為負責人，且就違反證券交易法第20條第1項規定之行為，林茂唐、陳麗卿2人參與部分（即犯罪事實二全部），天暢公司因此而獲取之財物達1億元以上，至於方瑞豐參與部分（僅犯罪事實二㈠部分），則未達1億元。從而，林茂唐、陳麗卿2人犯罪事實二的犯罪行為，都是犯證券交易法第179條、第171條第1項第1款、第2項（修正後）之法人行為負責人犯詐欺募集及發行有價證券罪；證券交易法第179條、第174條第2項第3款之法人行為負責人犯未經申報生效募集及發行有價證券罪；證券交易法第179條、第175條第1項之法人行為負責人犯非證券商經營證券業務罪。而方瑞豐犯罪事實二㈠的犯罪行為，則是犯證券交易法第179條、第171條第1項第1款之法人行為負責人犯詐欺募集及發行有價證券罪；證券交易法第179條、第174條第2項第3款之法人行為負責人犯未經申報生效募集及發行有價證券罪；證券交易法第179條、第175條第1項之法人行為負責人犯非證券商經營證券業務罪。起訴書就林茂唐、陳麗卿、方瑞豐3人前述犯行，漏未引用證券交易法第179條規定，且認方瑞豐違反證券交易法第20條第1項規定之行為，應以同法第171條第1項第1款、第2項予以處罰，雖有未合，但因社會基本事實相同，本院自應依刑事訴訟法第300 條的規定變更起訴法條而為判決。

　⒋曾敬翔、林阿溪、陳美幸、曾秀英、侯秋雲、張家豐等6人，雖不具有法人行為負責人身分，但其6人與具有法人行為負責人身分之林茂唐、陳麗卿、方瑞豐共同實行犯罪，依刑法第31條第1 項前段的規定，仍以正犯論。故曾敬翔、林阿溪、陳美幸、曾秀英前述犯罪事實二的犯罪行為，都是犯與法人行為負責人共同犯證券交易法第174條第2項第3款之未經申報生效募集及發行有價證券罪及同法第175條第1項之非證券商經營證券業務罪；而侯秋雲、張家豐前述犯罪事實二㈡的犯罪行為，也都是犯與法人行為負責人共同犯證券交易法第174條第2項第3款之未經申報生效募集及發行有價證券罪及同法第175條第1項之非證券商經營證券業務罪。　　　　　　

　㈢林茂唐、陳麗卿、方瑞豐3人就犯罪事實一所示犯行及犯罪事實二中之詐欺募集及發行有價證券犯行（方瑞豐僅有犯罪事實二㈠部分），彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條規定論以共同正犯。

　㈣林茂唐、陳麗卿、方瑞豐、曾敬翔、林阿溪、陳美幸、曾秀英、侯秋雲、張家豐就犯罪事實二中之未經申報生效募集及發行有價證券犯行及非證券商經營證券業務犯行，彼此之間及與原審同案被告吳洋銘、劉嘉惠、許水清間（各行為人參與情形詳如附表A所載），有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條、第31條第1 項前段規定，論以共同正犯。　

三、罪數競合：

　㈠於前述犯罪事實一中，林茂唐、陳麗卿、方瑞豐等3人先後多次詐騙告訴人張本源的行為，所使用的詐術相同（持古文物贗品從事古文物證券化事業而邀約張本源出資投資）、侵害法益對象同一、時間上亦屬接近，且後行為乃是利用張本源已經投入資金，衡情不會因無法與輔導上市業者簽約此一程序上的問題，就願意平白損失先前投入資金而放棄上市計畫之機會，繼續要求張本源增加出資，足見其等乃是基於同一個犯罪的意思所為的數個舉動，依一般社會健全之觀念，難以強行分開，應該包括的加以評價，論以接續犯的實質上一罪。

　㈡刑事法中的部分犯罪型態，本質上就具有反覆、延續實行的特徵，若於立法時將其特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括的犯罪意思，在密切接近的一定時、地，持續實行多次的犯罪行為，且依社會通念，在客觀上也可認為符合一個反覆、延續性的行為觀念，在刑法評價上，即應只成立「集合犯」的實質上一罪。再者，證券交易法所稱之「募集」，既是對非特定人為之，本質上即有反覆、延續實行的特性；而同法所稱之經營證券「業務」，亦是指反覆同種類行為為目的之社會活動而言，故前述詐欺募集及發行有價證券、未經申報生效募集及發行有價證券、非證券商經營證券業務等犯行，均屬立法者所規範應屬集合犯的犯罪態樣。而於前述犯罪事實二中，天暢公司雖分別因招攬他人認購方美克斯公司原始股股權、增資股股權而觸犯前述違反證券交易法犯行，但其招攬方式相仿、犯罪主體（均為天暢公司）、客體（均為方美克斯公司股權）相同，期間相關被告亦無因遭搜索、起訴而中斷犯意再另起犯意的情形，足見其等應是基於概括的犯罪意思為該等違反證券交易法之行為，且該等行為的時間密切接近，在客觀上也可認為符合一個反覆、延續性的行為觀念，故林茂唐、陳麗卿、方瑞豐、曾敬翔、林阿溪、陳美幸、曾秀英、侯秋雲、張家豐等人所為前述違反證券交易法犯行，均應論以集合犯之實質上一罪。

　㈢林茂唐、陳麗卿、方瑞豐等3人於前述犯罪事實二中，以一行為同時觸犯前述3罪名，屬於想像競合犯，應依刑法第55條的規定，從一重論以法人行為負責人犯詐欺募集及發行有價證券罪；曾敬翔、林阿溪、陳美幸、曾秀英、侯秋雲、張家豐等6人於犯罪事實二中，以一行為同時觸犯前述2罪名，亦為想像競合犯，應依刑法第55條的規定，從一重論以與法人行為負責人共同犯未經申報生效募集及發行有價證券罪。

　㈣林茂唐、陳麗卿、方瑞豐等3人於犯罪事實一所犯詐欺取財罪，及於犯罪事實二中所犯從一重處斷之法人行為負責人犯詐欺募集及發行有價證券罪等2犯行，雖然都是持古文物贗品從事古文物證券化事業為詐欺手段的主軸，但該二犯行之行為主體不同（犯罪事實一均為自然人；犯罪事實二則為法人）、犯罪對象有別（犯罪事實一是針對告訴人張本源此一特定人；犯罪事實二則為非特定人）、手段亦有出入（犯罪事實一是以邀約出資投資方美克斯公司的方式騙取張本源交付款項，而所承諾給予之股權，乃是雙方協商的結果，並非單純之股權認購；犯罪事實二則是招攬非特定人認購方美克斯公司股權，是直接以股權的給予做為騙取投資人款項的手段），且在犯罪時間點上，二者亦無完全重合之處，足認林茂唐、陳麗卿、方瑞豐等3人乃是分別起意而為該2部分犯行，自應予以分論併罰（即一罪一罰）。

　㈤檢察官移送併辦部分，均為起訴事實中之一部分，與起訴部分具有事實上一罪關係，而為起訴效力所及，本院自應併予審理。

四、不另為無罪諭知部分：

　㈠檢察官起訴意旨另以：方瑞豐與林茂唐、陳麗卿共同基於以詐欺方式募集、發行有價證券之犯意聯絡，並與林茂唐、陳麗卿、曾敬翔、吳洋銘、林阿溪、劉嘉惠、陳美幸、許水清、張家豐、曾秀英、侯秋雲等人共同基於未經申報生效違法募集發行有價證券及非證券商而違法經營證券業務之犯意聯絡，共同以前述犯罪事實二㈡所載之方式，公開招攬不特定人出資認購方美克斯公司之增資股股權及經營證券承銷業務，並使附件表1-2所示之人陷於錯誤而出資認購方美克斯公司增資股股權。故而認為方瑞豐此部分所為，涉犯證券交易法第171條第1項第1款、第2項之詐欺募集及發行有價證券；同法第174條第2項第3款之未經申報生效募集及發行有價證券；同法第175條第1項之非證券商經營證券業務等罪嫌。

　㈡方瑞豐否認參與此部分犯行，除為前述有罪部分的辯解外，並辯稱其並不贊成方美克斯公司此次增資（他一卷第128頁、原審院卷二第161頁）。經查：

　⒈曾秀英證稱：要增資的時候，張本源、方瑞豐都不願意，但是如果沒有增資的話，公司沒辦法營運下去，所以他們3個人（指林茂唐、張本源、方瑞豐）就有簽1張協議書，由林茂唐單獨承攬增資的部分（原審院卷七第125頁）；而林茂唐、陳麗卿亦均陳稱方瑞豐不願辦理此次增資（併二案他卷第60頁）；且如前所述，依據方美克斯公司102年3月1日董事會董事決議、林茂唐簽立之期票及前述文件之中譯本所示（原審院卷九第373至383頁），方美克斯公司之增資股是由林茂唐以簽立200萬元美金期票的方式先行認購，方瑞豐、張本源2人並未參與先行認購；另方瑞豐、張本源、林茂唐3人於105年6月27日所共同簽署的天暢公司股東協議書中，亦是載明前述增資股是由林茂唐全權負責，與方瑞豐、張本源無關（偵三卷第317頁）。綜上事證可知，方瑞豐辯稱其不贊成方美克斯公司前述增資行為，應屬可信。

　⒉方瑞豐既不贊成方美克斯公司前述增資行為，且如前所述，方美克斯公司上述增資股的募集、發行等相關權利、義務，是由林茂唐全權取得及負責處理，且名義上是由林茂唐先行予以認購，故招攬投資人認購增資股所取得的股款，就方瑞豐的角度而言，乃是林茂唐轉讓該等增資股的個人所得。而在方瑞豐本身持有約3億股方美克斯公司原始股可做為轉讓客體的情形下，其顯無動機為他人作嫁，而參與天暢公司招攬他人認購方美克斯公司增資股的行為。至於林茂唐在偵訊中證稱：方瑞豐曾介紹1位朋友來認購增資股，但姓名我忘記了（偵二卷第343頁），但林茂唐既未能指明該認購方美克斯公司增資股之投資人為何人，而無從查證該人具體認購情形，自無從遽為不利於方瑞豐之認定。

　⒊依據證人即告訴人邱騰發【如附件表1-1、1-2所示，其僅為方美克斯公司增資股股東（附件表1-2編號233），非原始股股東】於調詢中之證述，其於102年底受友人施金枝邀約前往天暢公司參觀文物時，方瑞豐有與施金枝共同導覽，表示公司之文物要證券化、方美克斯公司要在美國上市、文物均是真品，很有投資價值（他三卷第101至105頁）。另方美克斯公司於102年9月11日（為天暢公司招攬他人認購方美克斯公司增資股期間）有在高雄寒軒飯店舉辦股東會，且該股東會之召開，對於招攬他人認購方美克斯公司股權乙事，具有宣傳、鼓吹之作用等情，有林阿溪（他二卷第64頁）、證人張本源（調一卷第90頁）、蔡侑珊（他二卷第31頁）、 溫英竹（見原審院卷五第43至44、50頁）、田玉齡（原審院卷四第185至186頁）等人的陳述可以證明，而方瑞豐亦自承其有出席該股東會並為致詞（他一卷第128頁）。足見方瑞豐於天暢公司招攬他人認購方美克斯公司增資股期間，亦有參與遊說、鼓吹他人認購方美克斯公司股權的情形。但如前所述，在天暢公司招攬他人認購方美克斯公司增資股期間，方瑞豐本身尚有多達約3億股的方美克斯公司原始股可為轉讓，且依曾秀英於原審審理中證述：我有次與其他投資人要認購180萬元的方美克斯公司股權，錢已經進到天暢公司帳戶了，但方瑞豐及楊惠雄說買方瑞豐那邊的比較好，還會送古董給認購者，所以我們又從天暢公司把錢領出來轉交給方瑞豐（原審院卷七第120頁），可知方瑞豐會有與天暢公司業務人員爭搶投資人，設法促使該等投資人向其認購原始股的行為。因此，方瑞豐於天暢公司招攬他人認購方美克斯公司增資股期間，從事前述遊說、鼓吹他人認購方美克斯公司股權之舉，其目的仍應是在轉讓其所持有之原始股，而與增資股無關，故無從以此認定其有參與天暢公司招攬他人認購方美克斯公司增資股的行為。

　⒋依據方美克斯公司102年3月1日董事會會議紀錄所載，方瑞豐、張本源2人都有在會議紀錄上簽名確認方美克斯公司增資股的發行事宜（原審院卷九第375頁），但參照前述⒈所載證據，此應只是林茂唐同意自行認購該等增資股後所為的確認結果。再者，上述董事會的決議，既是決定由林茂唐此一知悉有詐欺情事之特定人認購，並非招攬其他不知詐欺情事之不特定人認購，自難以方瑞豐有前述在會議紀錄簽名確認的行為，而認其就天暢公司招攬他人認購方美克斯公司增資股股權的行為，事先已經有所共謀而參與其中。

　⒌依據附件表8-1所記載的相關證據，天暢公司於招攬他人認購方美克斯公司增資股期間，有發放獎金給方瑞豐的情形。但如前所述，方瑞豐此前已有招攬他人認購方美克斯公司原始股的情形；且依據曾秀英所述，天暢公司所採取的獎金發放制度，於直接下線投資人再招攬他人成為天暢公司加盟商時，其2層上線之人亦可獲得獎金（他二卷第90、118頁）。故方瑞豐所獲發的上述獎金，自有可能是來自於其先前招攬他人認購方美克斯公司原始股的後續結果，尚難以此認定其有參與天暢公司招攬他人認購方美克斯公司增資股股權的行為。

　⒍此外，卷內並無其他證據，足以認定方瑞豐確有參與天暢公司招攬他人認購方美克斯公司增資股股權的行為，自無從遽為不利於其之認定。

　㈢綜上所述，檢察官認方瑞豐有前述起訴意旨所示之相關犯行，尚屬難以證明。但此部分如果成立犯罪，依據本件起訴意旨，均與方瑞豐上述經論罪科刑的犯行，具有集合犯的實質上一罪關係，故不另諭知無罪。

五、刑的加重減輕事由

　㈠關於刑法第47條第1項部分：

　⒈林茂唐、陳麗卿2人前均因違反醫師法案件，分別經法院判處有期徒刑6月（之後經減刑為有期徒刑3月）、4月（之後經減刑為有期徒刑2月）確定，林茂唐部分於97年7月24日易科罰金執行完畢，陳麗卿部分則於97年4月18日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，並經檢察官於本院審理中所主張（本院卷六第276頁，本案是於110年11月24日上訴繫屬本院，而上訴時，最高法院以110年度台上字第5660號刑事判決所形成之「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎」此項一致見解，尚未產生），而林茂唐、陳麗卿2人對於上述前科資料的正確性亦不爭執。而其2人受有期徒刑執行完畢後，於5年內之100年間著手為犯罪事實一所示犯行（告訴人張本源開始交付款項的時間為100年12月5日），另於5年內之101年4月間，著手為犯罪事實二所示犯行，而均故意再犯前述有期徒刑以上之2罪，已符合刑法第47條第1項構成累犯的要件。

　⒉司法院釋字第775號就刑法第47條第1項關於累犯規定為解釋後，就構成累犯者是否加重其最低本刑，須考量行為人對刑罰反應力是否薄弱及有無特別惡性，以避免行為人所受刑罰超過其所應該負擔的罪責，使其人身自由因此遭受「罪刑不相當」的過苛侵害。而在判斷行為人是否對刑罰反應力薄弱及有無特別惡性時，應綜合審酌行為人前、後案的犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，或是易科罰金、易服社會勞動而執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等事項而為判斷。因此，行為人前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，雖為是否加重其最低本刑的考量因素之一，但並無絕對且必然的關連性存在（最高法院109年度台上字第5044號刑事判決可作為參考）。

　⒊關於林茂唐、陳麗卿2人是否需依累犯規定加重其刑，本院蒞庭檢察官主張：「林茂唐、陳麗卿2人於前案執行完畢5年內再犯本案，且本案詐騙金額龐大，對民生經濟破壞甚鉅，其2人惡性遠重於前案，足見其2人對刑罰之反應力薄弱、有特別惡性，依累犯規定加重其刑不會使其2人遭受過重刑罰，故請求予以加重」。本院審酌：林茂唐為前述2犯行的時間，距離其前案執行完畢約3年5月、3年9月，為刑法第47條第1項所規定「5年」期間的中期或略偏後期；而陳麗卿為前述2犯行的時間，距離其前案執行完畢約3年8月、4年，為刑法第47條第1項所規定「5年」期間的略偏後期。又其2人所犯前案與本案之罪名雖有不同、且前案是易科罰金執行完畢，但其等前案乃是故意犯罪，卻在前案執行完畢後均約4年以內的時間，即再犯法定刑更高的前述2案，可見其2人未能因前案的執行而知道警惕，所為更屬變本加厲，足認具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱。再者，本院依據後述量刑審酌事項，亦認本案依累犯規定加重其刑，顯無司法院釋字第775號解釋意旨所稱：「依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，將導致被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，使其人身自由因此遭受過苛侵害」的狀況存在。從而，林茂唐、陳麗卿上述2犯行，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

　⒋林茂唐、陳麗卿2人之辯護人雖主張：被告2人前述詐欺募集及發行有價證券罪，已依證券交易法第171條第2項規定加重其刑，若再依據累犯規定加重其刑，有重複加重之虞，對其2人並不公平。然而，證券交易法第171條第2項相較於同條第1項之刑度加重，乃屬法定刑之變更，而刑法第47條第1項之累犯加重，其作用則是在於決定處斷刑的界限，二者不但是屬於範疇相異的事項，且規範目的亦顯有不同，並無重複評價的問題，故辯護人前述主張並不可採。　　　　

　㈡方瑞豐及其辯護人雖以方瑞豐曾於104年7月14日至法務部調查局高雄市調查處檢舉林茂唐、陳麗卿有違法吸金行為，主張方瑞豐可依刑法第62條前段規定或證人保護法第14條規定減輕其刑。然而：

　⒈刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，而此規定所謂的自首，是指行為人在其犯罪未被發覺之前，向該管公務員申告其犯罪事實而言。若行為人於其犯罪未被發覺前，僅是向該管公務員提及其犯罪之相關跡證，但並未申告任何有關於成立犯罪之事實，自難認其有自首犯罪，而無從依刑法第62條前段規定減輕其刑。經查，方瑞豐在檢、調人員開始偵辦本案之前，雖曾於104年7月14日至法務部調查局高雄市調查處檢舉林茂唐、陳麗卿有違法吸金行為，但其當時所為之檢舉內容，乃是林茂唐、陳麗卿2人私下招攬會員認購方美克斯公司股票而違法吸金，未有一字一語提及自己參與相關犯罪行為（他一卷第18至19頁），故其並無申告任何有關於自己成立犯罪之事實可言。依據前述說明，其所為並非自首，無從依刑法第62條前段規定減輕其刑。

　⒉證人保護法第14條第1、3項之減免其刑規定，均以經檢察官事先同意為其適用要件。而依據本案卷證資料，並無任何檢察官事先同意方瑞豐適用證人保護法規定之相關事證，故方瑞豐自亦無從依前述規定減免其刑。

　㈢關於刑法第31條第1項但書部分：

　⒈曾敬翔、林阿溪、陳美幸、曾秀英、侯秋雲、張家豐等6人，均非法人行為負責人，參與本案情節亦較為輕微，故其6人犯行之可責性較林茂唐、陳麗卿、方瑞豐等法人行為負責人輕微，故均依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。

　⒉林茂唐、陳麗卿、方瑞豐既具有法人行為負責人的身分，即不符刑法第31條第1 項但書減輕其刑規定的要件，自無從依據該規定減輕其刑。

　㈣關於刑法第16條但書部分：

　⒈曾敬翔及其辯護人主張：「本案方美克斯公司股票涉及複雜之法律法令適用及外國法律問題，即便專業人士尚無從輕易判斷，且林茂唐、陳麗卿等人對方美克斯公司之實際股票情形有所隱匿，故請依刑法第16條但書規定減輕其刑」；曾秀英及侯秋雲之辯護人亦主張：「被告2人是因為相信林茂唐、陳麗卿2人的說法，對於股票並不瞭解，又因不瞭解法律才觸法，故請依刑法第16條但書規定減輕其刑」。

　⒉本件天暢公司招募投資人認購方美克斯公司股權的行為，究竟應認定為募集、發行或出售，對於曾敬翔的違法性認識不生影響，且其就此亦未發生誤認，已如前述。再者，未向我國主管機關申報生效，即不得在我國從事有價證券之募集、發行、公開招募出售等行為，乃為證券交易法所明文規定，與外國法律的適用毫無關係。因此，即使方美克斯公司股票乃屬外國之有價證券，亦不會使人因此產生違法性認識的錯誤。故曾敬翔及其辯護人前述主張，顯無可採。

　⒊證券交易法前述相關規定，均已行之有年，且與證券、金融有關的業務，涉及金融秩序的維護，乃為政府嚴格管理的範疇，而有關機關查察非法國內、外金融商品的相關新聞報導，亦是屢見不鮮。因此，即便是一般人都難以推稱對證券交易法前述相關規定未有絲毫認知、瞭解，更遑論是本案實際從事前述招攬業務之曾敬翔、曾秀英、侯秋雲3人。況且，陳麗卿於原審審理證述：我、林茂唐、曾敬翔都知道要找特定人來當股東，不然會違反相關法律，另林阿溪、吳洋銘、劉嘉惠、陳美幸、許水清、張家豐、曾秀英、侯秋雲等人在進來公司的過程中，我有跟他們提到股東要找特定人士，不然會違反國內法律規定，他們都知道（原審院卷九第170頁），而曾敬翔於調詢中亦陳稱：要購買方美克斯公司股票要先成為天暢公司的會員或加盟商的制度，是林茂唐聘請他人設計的，他們在講解時，林茂唐、方瑞豐、我及部分股東都有在場，會這樣設計的原因，主要是認為會員或加盟商對公司比較有向心力，也可避免對不特定的人進行招募（偵二卷第143頁），更可證明曾敬翔、曾秀英、侯秋雲3人早已知悉其等行為可能觸法，並無欠缺違法性認識之情形。

　⒋從而，曾敬翔、曾秀英、侯秋雲3人既均無欠缺違法性認識的情形，自無從依據刑法第16條但書規定減輕其刑，故其等及辯護人前述⒈的主張，乃屬無從採認。

　㈤方瑞豐之辯護人雖主張：方瑞豐提供超過79件古文物、600件古藝品等其他收藏，且該等收藏最後均遭林茂唐、陳麗卿所侵占，本案未有付出而享有鉅額利益之人乃林茂唐、陳麗卿2人。方瑞豐皆是於林茂唐、陳麗卿、張本源同意下，合法與公司簽訂租賃及買賣契約，並依約提供收藏給公司，並未再多取一分一毫。請考量方瑞豐受林茂唐、陳麗卿所欺，且主動檢舉並配合偵辦，也與告訴人張本源達成和解，又方瑞豐年事已高，身體狀況大不如前，請依刑法第59條酌減其刑。然辯護人所稱方瑞豐提供之文物遭侵占部分，與卷內事證並不相符，已如前述；再者，依據卷內證據所示，方瑞豐獲取之犯罪所得超過6千萬元（詳後述），亦是享有鉅額不法利益之行為人，且該等所得乃是以提供文物贗品而來，毫無正當性可言；又其事後所為之檢舉，亦僅是在不實撇清自己責任，難認有配合偵辦之舉；另其與張本源和解後，僅賠付部分款項，之後即未再依約賠償，而已賠付的款項與其犯罪所得相比，占比甚小，無從以此認定其已心生悔悟。從而，辯護人所為上述主張，並無可採，難認方瑞豐得適用刑法第59條規定酌減其刑。

六、上訴論斷的理由（撤銷改判部分）：原審認為林茂唐、陳麗卿、方瑞豐、曾敬翔、林阿溪、陳美幸、曾秀英、侯秋雲、張家豐等人，犯罪事證明確，因此予以論處罪刑，雖然已說明其論認依據，然而：

　㈠關於前述犯罪事實二部分，本案觸犯證券交易法前述規定之行為主體為屬於法人之天暢公司，並非自然人，原審逕以相關自然人為行為主體，漏未審認證券交易法第179條之規定，且因此就曾敬翔、林阿溪、陳美幸、張家豐、曾秀英、侯秋雲等人，未依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，容有違誤。

　㈡關於前述不另為無罪諭知部分，原審未能詳加審酌卷內事證，而於方瑞豐違反證券交易法前述規定之犯行中併予論認，容有不當。

　㈢依據前述肆、七、㈡所載事證及理由，本件天暢公司因募集、發行有價證券有詐欺行為而獲取之財物，關於招攬他人認購方美克斯公司原始股部分，應為3549萬5378元；關於招攬他人認購方美克斯公司增資股部分，應為1億9711萬3000元，二者合計金額為2億3260萬8378元，原審就此部分所認定之金額分別為4183萬6378元、2億6503萬8468元、3億0687萬4846元，尚有未合。

　㈣天暢公司招攬他人認購方美克斯公司增資股，應是在該等增資股發行之前，故此部分的行為，仍屬證券交易法所稱之募集、發行行為，並非出售林茂唐所取得之增資股股票，原審就此部分之認定，有所不當。

　㈤林茂唐、陳麗卿、方瑞豐3人犯罪事實一、二所示犯行，應予分論併罰，已如前述，原審認應依想像競合犯之規定論以一罪，尚有未妥。

　㈥林茂唐、陳麗卿2人前述犯行，均應依累犯規定加重其刑，原審漏未予以論認、加重，尚有違誤。

　㈦依據後述關於犯罪所得沒收之說明，原審就林茂唐、方瑞豐、曾敬翔、陳美幸、曾秀英、侯秋雲、張家豐及參與人天暢公司、大器公司犯罪所得之沒收，容有未妥之處。

　㈧從而，林茂唐、陳麗卿、曾秀英、侯秋雲等人以前述否認犯罪的辯解；方瑞豐以前述否認犯罪事實一、犯罪事實二㈠等犯行之辯解；曾敬翔以前述否認證券交易法第174條第2項第3款犯行之辯解，認原審對其等所為有罪判決有所違誤為由而提起上訴；參與人大器公司以林茂唐、陳麗卿未有本件被訴犯行，故大器公司所獲得之財物，即非本案犯罪所得，故不得宣告沒收為由而提起上訴，雖均無理由。但林阿溪、曾敬翔、陳美幸、張家豐以原審量刑過重為由而提起上訴，及陳美幸、曾敬翔以其等已經賠償部分被害人為由，主張原審就其2人所為之犯罪所得的諭知有所違誤而提起上訴，則均有理由。此外，原審判決另有上述違誤、不當之處，自應由本院將原判決關於林茂唐、方瑞豐、曾敬翔、陳美幸、張家豐、曾秀英、侯秋雲等7人之罪刑及犯罪所得沒收部分；關於陳麗卿、林阿溪2人之罪刑部分；關於參與人大器公司、天暢公司部分，均予以撤銷改判。

七、上訴論斷的理由（上訴駁回部分）：原審就陳麗卿、林阿溪犯罪所得之沒收，及就被告等人扣案物之沒收，分別說明：

　㈠依附件表8-1、8-2所示之帳戶資金明細及帳冊資料顯示，陳麗卿有領取天暢公司發放之獎金，且經陳麗卿供稱其確有領到帳冊卷所載之獎金（原審院卷十三第90頁），則陳麗卿於本案所分得之犯罪所得，應為14萬5800元。又附表六㈡編號2⑵所示陳麗卿帳戶內之財產，已經扣押，故陳麗卿上述犯罪所得，應依證券交易法第171條第7項、刑法第38條之1第3項規定，於陳麗卿所犯罪名主文項下諭知，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，如附表六㈡編號2⑵所示陳麗卿遭扣押帳戶內之餘額應予沒收，其餘不足部分未扣案之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈡依附件表8-1、表8-2所示之帳戶資金明細及帳冊資料顯示，林阿溪有領取天暢公司發放之獎金，其中天暢公司臺灣銀行帳戶發放之獎金部分，乃是匯入林阿溪配偶林廖美玉之中華郵政帳號：00000000000000號帳戶內，而依帳冊卷之記載，自103年4月1日起，天暢公司發放獎金給「寶鼎軒商行」部分，仍是匯入林廖美玉上述郵局帳戶內；再天暢公司花旗銀行帳戶發放之獎金則是以現金發放。就前述情形，林阿溪於原審審理中供稱：我有領到天暢公司所發放的獎金，我有領現金，天暢公司匯到我太太林廖美玉郵局帳戶的金額也是我的獎金，「寶鼎軒商行」是以我太太的名義設立，是我經營的商行，天暢公司發放給「寶鼎軒商行」的獎金，也是給我的獎金（原審院卷十三第96至97、106頁），自應認附件表8-1、8-2所示有關林阿溪部分，均是其實際領得之獎金無誤，總額為86萬4900元。又前述獎金既是林阿溪於共同參與本案犯罪過程中所領得，自屬其分得之犯罪所得。又林阿溪並未觸犯證券交易法第171條第1項至第3項之罪名，而無同條第7項沒收規定之適用，自應回歸刑法沒收之規定。從而，林阿溪上述未扣案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於其所犯罪名主文項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈢扣案物部分：

　⒈附表一編號1至78所示之文物，已經天暢公司所買受，故該等物品即非被告等人所有之物，自不需諭知沒收。

　⒉附表三編號1-1、1-17所示之物，為林茂唐所有土地之所有權狀，而該等土地已由原審以105年度聲扣字第8號刑事裁定扣押；又扣案如附表三編號1-20所示林茂唐所有之車輛，已由原審依林茂唐之聲請而裁定予以拍賣，由原審民事執行處以108年度司執助字第2260號變價扣押物強制執行事件處理，於108年12月26日拍定，拍賣得款54萬1000元（扣除鑑價費代墊款2640元後，所餘金額為53萬8360元），此有原審民事執行處109年1月31日雄院和108司執助福字第2260號函在卷可證（原審院十第51頁），然林茂唐所有之上述不動產所有權狀及動產，並非林茂唐供犯罪所用之物，不需諭知沒收，應待林茂唐之犯罪所得有應追徵之情形時，由檢察官依法對扣押之不動產或變得之價金為追徵程序之處理。

　⒊附表三編號1-2、1-8、1-10至1-12、1-19、1-24、1-25、2-2至2-13、2-18、2-23至2-26、2-29至2-34、5-1至5-12所示天暢公司財報、投資承諾協議書、投資合約書、認股、匯款名單、股權確認協議書、公司股東名冊等文件，雖屬與本案相關之天暢公司業務資料，然並非被告等人所有，而不需諭知沒收。

　⒋附表三編號1-34至1-36、2-14、2-19至2-22、2-27、2-28所示之帳戶存摺，該等帳戶雖是供投資人匯款、或天暢公司轉匯投資款之帳戶，但原審已以105年度聲扣字第8、12號刑事裁定扣押該等帳戶內之財產，並無沒收該等帳戶存摺之必要，故不予諭知沒收。

　⒌附表三編號1-14、1-15所示之紙鈔，為林茂唐所有，且依林茂唐於原審審理中所述，該等紙鈔為其自己之現金，並非投資人之款項（原審院卷十三第107頁），卷內亦無證據證明與本案犯罪有何關連；又附表三其餘扣案物亦均與本案犯罪無關，均不予諭知沒收。

　⒍附表六㈠⒉所示被告林茂唐、陳麗卿與方瑞豐遭扣押之不動產，應待其等之犯罪所得有應追徵之情形時，由檢察官依法為追徵程序之處理。

　㈣經核原判決就前述關於沒收部分之論述，均屬正確，而被告等人提起上訴時，亦未就此部分指出原審有何違法、不當之處。因此，原審前述部分雖經本院撤銷改判，但因沒收具有獨立性，上訴審法院得就罪刑部分與沒收部分分別裁判，故予以駁回關於前述沒收部分之上訴。

八、本院綜合考量以下事項，就林茂唐、陳麗卿、方瑞豐、曾敬翔、林阿溪、陳美幸、張家豐、曾秀英、侯秋雲等人前述犯行，分別判處主文欄所載的刑度，並就宣告有期徒刑6月以下及併科罰金部分，分別諭知易科罰金、易服勞役之折算標準：

　㈠關於林茂唐、陳麗卿、方瑞豐3人犯罪事實一所為犯行部分：其3人以犯罪事實一所載之分工方式，向告訴人張本源施用詐術，致張本源因此遭詐騙6440萬3625元，其中3200萬元由方瑞豐取得、968萬元由林茂唐取得，剩餘款項去向詳如附表二編號6至13所載，而依據卷內事證，陳麗卿並未分得此部分詐騙所得款項、且參與程度較低，犯罪情節較為輕微。

　㈡關於林茂唐、陳麗卿、方瑞豐3人犯罪事實二所為犯行部分：本件招攬投資人認購方美克斯公司原始股、增資股所取得的金額，分別為3549萬5378元（此為方瑞豐參與部分之金額）、1億9711萬3000元，合計金額達2億3260萬8378元（此為林茂唐、陳麗卿2人參與部分之金額），參與認購的投資人達數百人，已對個別投資人之財產法益及整體投資之金融秩序，造成相當之損害。而林茂唐、陳麗卿、方瑞豐3人就此部分犯行之分工，分別如附表A所載，整體而言，林茂唐參與程度最高、陳麗卿次之，方瑞豐則參與程度較低；又其等因此部分犯行，分別獲有前述（陳麗卿部分）及後述（林茂唐、方瑞豐部分）之犯罪所得。

　㈢關於曾敬翔、林阿溪、陳美幸、張家豐、曾秀英、侯秋雲犯罪事實二所為犯行部分：依據附表A所載的行為期間，可知曾敬翔、林阿溪、曾秀英、陳美幸等4人在早期即參與本案犯行，而侯秋雲、張家豐2人則是較晚參與，另依據附表A所載之分工內容，曾敬翔除直接招攬他人認購方美克斯公司股權外，並為天暢公司投資說明會（或課程）之主要主講人之一，且負責業務人員之組織訓練等事務，在6人中其犯罪情節最為嚴重。另參酌本案查獲時，有扣得天暢公司IPO獎勵明細表（偵二卷第163至187頁），而依陳麗卿所述：所謂的「IPO獎勵」就是投資人購買方美克斯公司的股票後，天暢公司給予招攬人的獎金，但天暢公司都會換成等額的方美克斯公司股權給招攬人。扣案IPO獎勵明細表所記載的「推廣獎勵」，就是投資人直接招募認購1單位30萬元，就可以獲得6萬點的「推廣獎勵」，半單位15萬元則可以獲得3萬點的「推廣獎勵」，而投資人招募的新進投資者再去招攬下線投資1單位30萬元，投資人可以獲得額外的「系統獎勵」1萬點，依此類推3代（偵二卷第356頁）。由此可知，本案曾敬翔、林阿溪、陳美幸、張家豐、曾秀英、侯秋雲6人不論是自行認購或招攬他人認購方美克斯公司股權，均可獲得約認購股權金額5分之1的贈股，故依據附表C所載之其等自行認購、獲贈股權情形及上述贈股比例，所呈現之其等招攬認購規模（即獲贈股權部分，扣除因自行出資認購所獲得的贈股，其餘部分即其等因招攬他人認購所獲贈之股權），及依據其6人之犯罪所得金額（詳如附件表8-1、8-2所載，但需扣除其等以自己或家人名義加入會員部分）所呈現之其等招攬他人成為天暢公司會員的數量。

　㈣林阿溪、張家豐、陳美幸3人於本院審理中終能坦承犯行（除林阿溪為始終承認外，其餘2人均是準備程序否認、審判程序承認），曾敬翔於原審及本院審理中均坦承部分犯行，林茂唐、陳麗卿、方瑞豐、曾秀英、侯秋雲則於本院審理中否認犯行；又方瑞豐、曾敬翔、陳美幸、張家豐、曾秀英、侯秋雲事後與部分被害人達成和解、進行賠償或獲得諒解（詳如附表C所載）等犯後態度。另林茂唐、陳麗卿2人雖有以將部分投資人之投資轉換為大巴馬公司股權的方式，與該等投資人進行和解，但依據後述十一、㈩之理由，此部分是否確能使相關被害人獲得實際賠償，尚有疑義。

　㈤除林茂唐、陳麗卿2人前述構成累犯的前科外，依據被告等人之臺灣高等法院被告前案紀錄表所呈現之素行狀況。

　㈥被告等人之智識程度、家庭、工作、經濟等生活狀況（參見附表C所載）及其他刑法第57條各款所規定的事項。

　㈦本案關於林茂唐、陳麗卿部分，雖然只有該2名被告提起上訴，但原審就其2人前述犯罪事實一、二所示犯行，既有法條適用不當（誤依想像競合犯規定論以一罪）而經本院撤銷改判的情形，依據刑事訴訟法第370 條第1 項但書規定，本院自得諭知較重於原審判決之刑。

九、執行刑：林茂唐、陳麗卿、方瑞豐3人前述犯行的宣告刑，均不得易科罰金及不得易服社會勞動，而應併合處罰。又依臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，其3人目前並無其他案件可與本案合併定刑，自應由本院就其3人本案所犯數罪定其應執行刑。本院考量：「林茂唐、陳麗卿、方瑞豐3人犯罪事實一、二所示犯行，本質上均為詐欺取財犯行（但犯罪事實二尚同時觸犯證券交易法其他規定），且詐欺手段的主軸相仿，但法益侵害對象並不相同；就詐騙所得總款項而言，林茂唐、陳麗卿2人參與部分，金額約為3億元，而方瑞豐參與部分，金額約為1億元，及其等分別所獲取之總犯罪所得；前述2犯行就犯罪時間的差距、延續期間；上述整體犯行所呈現之其3人的人格、犯罪傾向、應罰適當性」等情狀，就林茂唐、陳麗卿、方瑞豐3人所犯前述2罪，分別定其應執行刑如主文所示。

十、緩刑：

　㈠被告陳美幸不曾因為犯罪而被判刑，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，且其於本院審理中終能坦承犯行，並積極與被害人杜玲達成和解、對其為實際之賠償，且賠償之金額遠高過其犯罪所得，足見其對本案犯行已有深切悔意。再考量對於偶然犯罪、事後知道彌補自己過錯之行為人給予自新的機會，可以避免短期自由刑所造成中斷犯罪者原本生活、產生刻板負面印象等不利於回歸社會的缺點。綜上所述，本院認為陳美幸被判處的刑責，以暫不執行較為適當，故依據刑法第74條第1項第1款的規定，予以宣告緩刑2年。又為了避免其日後再度觸法，本院認為對其所宣告之緩刑有附帶一定條件的必要，所以依照刑法第74條第2 項第5、8款的規定，要求其應向指定的政府機關、政府機構、行政法人、社區，或其他符合公益目的的機構或團體，提供100小時的義務勞務，及應接受2場次的法治教育課程。另同時依照刑法第93條第1 項第2 款的規定，宣告其應於緩刑期間付保護管束。又依照刑法第75條之1第1項第4款的規定，如果其日後違反上述緩刑條件而情節重大，足以認為宣告緩刑無法達到原本預期的效果，而有執行刑罰的必要時，可以撤銷本件緩刑的宣告，在此一併說明。

　㈡方瑞豐、曾敬翔、林阿溪、張家豐、曾秀英、侯秋雲等人，雖均請求給予緩刑之宣告，然而：

　⒈關於方瑞豐部分，其經本院所判處之刑度，並不符合刑法第74條第1項得諭知緩刑之要件，自無從對其為緩刑之宣告。

　⒉關於曾敬翔、林阿溪、曾秀英、侯秋雲、張家豐等5人部分：曾敬翔在本案中，是除林茂唐、陳麗卿、方瑞豐3人以外，犯罪情節最為嚴重者，且參與犯罪期間甚長，但事後卻未能坦承全部犯行，對被害人所為之賠償，亦僅約略與其犯罪所得相當；林阿溪在本案中，亦是長期參與犯罪者，而其在本院審理中雖坦承全部犯行，但並未嘗試與被害人和解、對相關被害人為賠償；曾秀英在本案中，乃是自始即參與犯罪，卻仍否認犯行，而事後亦是僅取得被害人杜玲之諒解，未對杜玲或本案其他被害人為實質賠償；侯秋雲在本案中，雖是在招攬增資股階段才參與犯罪，但參與時間仍超過1年，且犯後否認犯行，並僅是取得被害人杜玲之諒解，未對杜玲或本案其他被害人為實質賠償；張家豐在本案中，雖是參與犯罪時間最短者，但參與時間同樣超過1年，又其犯後雖終能坦承犯行，但就彌補自己過錯部分，僅是取得被害人杜玲之諒解，未對杜玲或本案其他被害人為實質賠償。從而，尚難認曾敬翔、林阿溪、曾秀英、侯秋雲、張家豐等5人對於本案犯行已有深切悔意或確有盡力彌補自己過錯之情形，故本院認為本案有藉由刑罰的執行，以使其等記取教訓、避免日後再犯的必要，故其等並不符「以暫不執行被告之刑為適當」的緩刑要件，而均無從諭知緩刑。　

十一、犯罪所得沒收

　㈠依刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，所以關於沒收的法律適用，並沒有新舊法比較的問題，在新法施行之後，應一律適用新法的相關規定來處理。再者，刑法第11條、第38條之1第1項分別規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」、「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」，而刑法施行法第10條之3第2項則規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，故其他法律於105年7月1日之後如就沒收另定有特別規定，自應依該特別規定處理。而於107 年1 月31日修正公布、同年2 月2 日施行之證券交易法第171 條第7項規定：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃屬105 年7 月1 日之後就沒收所制定的特別規定，依據前述說明，就犯證券交易法第171條第1至3項規定之罪之犯罪所得的沒收，應優先適用該法第171 條第7項規定處理，但該規定所未規範事項，仍有刑法沒收相關規定之適用。

　㈡刑法沒收相關規定修正施行之後，沒收已非從刑，而關於犯罪所得沒收、追徵的規定，是採義務沒收主義，其目的在於澈底剝奪犯罪行為人的犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件。因此，上述證券交易法所設「應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人」之例外規定，自應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋，以免適用之結果，違反前述沒收規定修正之立法目的。從而，法院於查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應扣除部分後，不得僅因仍有應發還之被害人或得請求損害賠償之人，或其應發還、賠償的數額尚有未明，即認不需宣告沒收、追徵犯罪所得，而應於諭知沒收犯罪所得時，在扣除不予沒收部分後，就其餘額依前述條文所定「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」之附加條件方式諭知收，以使該等被害人或得請求損害賠償之人於案件經確定後，仍得向執行檢察官聲請發還或給付。

　㈢刑法上所稱的「責任共同原則」，是指共同實行犯罪行為的多數人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為的一部分，而相互利用他人的行為，以達成彼此間共同犯罪的目的時，就應該對於所發生的全部結果共同負責。因此，「責任共同原則」只是在處理共同犯罪參與者的責任認定，而與犯罪所得的沒收無關。又沒收雖然是刑罰與保安處分以外的獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，乃是對憲法所保障人民財產基本權的限制，性質上為國家對人民的刑事處分，對人民基本權的干預程度，並不亞於刑罰，故在判斷是否宣告沒收時，自然應該要權衡罪責原則、比例原則，避免對共同正犯為不符罪責或無必要的沒收、追徵。而共同犯罪行為人的組織分工及各自的不法所得，未必相同，也有可能出現犯罪所得分配懸殊的狀況，如果分配較少甚至未參與分配的人，仍然需要就全部犯罪所得負連帶沒收的責任，無異是代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯然有失公平，故應就各人實際分得部分分別宣告沒收即可。

　㈣關於犯罪事實一㈠部分：林茂唐、陳麗卿、方瑞豐此部分犯行所詐得之3200萬元，為其等之犯罪所得，且均由方瑞豐取得，已經本院認定如前。方瑞豐雖主張林茂唐有從中取得600萬元佣金，但此為林茂唐所否認（偵二卷第341頁），且方瑞豐又未提出任何證據證明其所言屬實，自難認其所言可採。又該3200萬元之犯罪所得，方瑞豐已因與告訴人張本源達成和解而償還其中1120萬元，尚積欠張本源1680萬元未清償，且至今已超過清償期間許久，難認予以諭知沒收有過苛之虞，故該剩餘之1680萬元犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，對方瑞豐予以宣告沒收。

　㈤關於犯罪事實一㈡部分：林茂唐、陳麗卿、方瑞豐此部分犯行所詐得之如附表二所示款項，均為其等之犯罪所得，其中：

　⒈附表二編號7至9所示款項，是由第三人羿昇集團取得，而羿昇集團是因收取輔導費用而取得該等款項，且無證據顯示其取得該等款項有刑法第38條之1第2項規定之情形，自無從對羿昇集團宣告沒收該等款項。

　⒉附表二編號1至5所示款項（共計：968萬元），乃是匯至林茂唐個人帳戶，故是由林茂唐取得，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，對林茂唐予以宣告沒收。

　⒊附表二編號6、11、12、13所示款項（共計：1384萬元），乃是匯至天暢公司帳戶，故是天暢公司因林茂唐、陳麗卿、方瑞豐3人違法行為而無償取得。林茂唐、陳麗卿於本院審理中，雖均陳稱有就12生肖文物支付版權費360萬元給張本源（本院卷六第246頁），但林茂唐在原審審理中是陳稱：張本源有提供12生肖文物做為展覽，所以董事會有決議給張本源120萬元的酬庸（原審院卷九第296頁），可知其先後所言已有歧異。再者，遍閱天暢公司現金日記帳的記載，亦未發現該公司有支付此筆款項給張本源，足認林茂唐、陳麗卿此部分所言無從採認，難以依據其2人供述而扣除上述金額之犯罪所得。

　⒋附表二編號10所示款項（291萬8千元），雖是匯至方美克斯公司帳戶，但依據天暢公司現金日記帳所載（帳冊卷一、二）及方美克斯公司匯款至天暢公司臺灣銀行帳戶之買匯水單/交易憑證（他五卷第43至51頁），相關匯至方美克斯公司帳戶的款項，多會匯回天暢公司，故實際取得人仍是天暢公司（犯罪事實二的認購股款亦同，即先匯至方美克斯公司帳戶，再匯回天暢公司帳戶，方美克斯公司本身並無實際營運，無法憑空多次匯出多筆大額款項給天暢公司），而該款項亦是天暢公司因林茂唐、陳麗卿、方瑞豐3人違法行為而無償取得。

　㈥關於犯罪事實二中，天暢公司因募集、發行有價證券有詐欺行為而獲取之財物即2億3260萬8378元此項犯罪所得部分：

　⒈方瑞豐分取部分：如前所述，方瑞豐有因提供附表一所示文物而可獲得100萬元美金的版稅，而依方瑞豐簽立之收款簽收單，其實際取得的款項為新臺幣2984萬2900元（他五卷第33至42頁，含扣抵方瑞豐先前向天暢公司的借支款）；另方瑞豐因販賣附表一編號1至79所示文物在內之600件文物給天暢公司而取得3000萬元，該等文物平均每件售價為5萬元，亦如前述，其中附表一編號1至79所示文物，既涉及此犯行之詐欺行為，自應將其販售所得一併計入（至於其他部分，則與本案無關，不需計入），則方瑞豐因此所分取的犯罪所得為395萬元（計算式：5萬元×79件＝395萬元）。從而，方瑞豐此部分總共分取3379萬2900元之犯罪所得（計算式：2984萬2900元+395萬元＝3379萬2900元），應依證券交易法第171條第7項規定諭知沒收。

　⒉林茂唐分取部分：林茂唐以其花旗銀行帳戶、臺灣銀行帳戶直接收取之股款，分別為附件表3-1之1020萬元、附件表3-2之343萬1000元。另天暢公司臺灣銀行帳戶所收取之股款，亦有轉匯入林茂唐臺灣銀行帳戶、花旗銀行帳戶及玉山銀行帳戶的情形（證據詳如附件表4-1至4-3所載），金額分別為附件表4-1之279萬元、附件表4-2之1588萬8800元、附件表4-3之1397萬3000元。則林茂唐因此所分取的犯罪所得為共為：4628萬2800元（計算式：1020萬元+343萬1000元+279萬元+1588萬8800元+1397萬3000元＝4628萬2800元），應依證券交易法第171條第7項規定諭知沒收。

　⒊大器公司取得部分：天暢公司因募集、發行有價證券有詐欺行為的過程中，部分投資人的股款是直接匯入大器公司帳戶，已如前述，其金額分別為附件表3-4之375萬元、附件表3-5之3970萬8000元。又天暢公司臺灣銀行帳戶所收取之股款，亦有轉匯入大器公司玉山銀行帳戶及大器公司臺灣銀行帳戶的情形（證據詳如附件表5-1、5-2所載），金額分別為附件表5-1之60萬元、附件表5-2之1億2204萬0978元，而依林茂唐以大器公司代表人身分於原審審理中陳稱：增資股部分是由我專案處理，所以匯入的錢會轉到大器公司帳戶內，再分配統籌付款（原審院卷十第76頁），足見大器公司有因林茂唐、陳麗卿之違法行為，而無償取得該等犯罪所得，其金額共計為：1億6609萬8978元（計算式：375萬元+3970萬8000元+60萬元+1億2204萬0978元＝1億6609萬8978元）。又大器公司帳戶內遭扣押之金錢（如附表六㈠⒈編號2⑵、㈡編號2⑶所示），均為該公司所有，又金錢所表彰者既在於交換價值，而非該特定金錢之實體價值，金錢混同後，相同之金額即具相同之價值，又考量現行刑法沒收之徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因意旨，應認大器公司因本案所獲得之犯罪所得，既與其所有之金錢混同，則犯罪所得之沒收即可由扣案現金予以執行）。因此，關於大器公司犯罪所得之沒收，應依證券交易法第171條第7項、刑法第38條之1第3項規定，諭知如主文所示。

　⒋天暢公司取得部分：天暢公司因募集、發行有價證券有詐欺行為而獲取之財物即2億3260萬8378元，加計前述㈤⒊、⒋所示之1384萬元、291萬8000元，再扣除前述㈥⒈至⒊的款項後，剩餘之319萬1700元（計算式：2億3260萬8378元+1384萬元+291萬8000元-3379萬2900元-4628萬2800元-1億6609萬8978元＝319萬1700元），即為天暢公司因林茂唐、陳麗卿與方瑞豐之違法行為而無償取得且仍保有之犯罪所得。又天暢公司帳戶內遭扣押之金錢（如附表六㈠⒈編號1、2⑴所示），依據同上述關於大器公司之理由，應可做為犯罪所得而予執行沒收。因此，關於天暢公司犯罪所得之沒收，應依證券交易法第171條第7項、刑法第38條之1第3項規定，諭知如主文所示。

　㈦天暢公司人員於自行加入會員或另再招攬他人加入會員時，可獲得天暢公司所發給之獎金，已如前述；又天暢公司前述「先成為天暢公司會員、加盟商再擇定A方案或B方案認購方美克斯公司股權」的制度，只是為規避證券交易法規範所設計之徒具形式的制度，實質上仍是在直接招攬非特定人認購方美克斯公司股權，亦如前述，故天暢公司人員招攬投資人成為該公司會員所獲得之獎金，自屬參與本案犯行之天暢公司人員的犯罪所得，應依法予以沒收、追徵。再者，投資人因成為天暢公司會員、加盟商所繳交之會員費，因無法區分其「文創商品之對價」、「獲贈方美克斯公司股權之價值」、「取得認購方美克斯公司股權資格之花費」等項目之金額各自為何，故本院未予列入因詐欺行為而獲取之財物或財產上利益的認定金額中，已如前述，故性質上屬於從該等會員費中提撥發給相關行為人之獎金，自不需於計算天暢公司保有之犯罪所得中予以扣除。從而，本案被告就此部分所取得之犯罪所得，分別說明如下：

　⒈林茂唐部分：依據附件表8-1、8-2所載證據，林茂唐分別獲有247萬5450元、23萬0400元之獎金，該合計270萬5850元之獎金，應依證券交易法第171條第7項規定，對林茂唐予以宣告沒收。

　⒉方瑞豐部分：依據附件表8-1、8-2所載證據，方瑞豐分別獲有20萬7000元、4萬9500元之獎金，該合計25萬6500元之獎金，應依證券交易法第171條第7項規定，對方瑞豐予以宣告沒收。

　⒊曾敬翔部分：依據附件表8-1、8-2所載證據，曾敬翔分別獲有65萬9754元、21萬6300元之獎金，該合計87萬6054元之獎金，本應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，對曾敬翔予以宣告沒收，但曾敬翔於本案審理過程中，已與投資人李健龍、徐月華和解，並賠償其2人共90萬元（參見附表C），故其賠償款項已經大於其犯罪所得，若再諭知沒收，恐有過苛之虞，故依刑法第38條之2第2項規定，不予諭知沒收其此部分之犯罪所得。

　⒋陳美幸部分：依據附件表8-1所載證據，陳美幸獲有37萬4370元之獎金，該犯罪所得本應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，對陳美幸予以宣告沒收，但陳美幸於本案審理過程中，已與投資人杜玲和解，並賠償其60萬元（參見附表C），故其賠償款項已經大於其犯罪所得，若再諭知沒收，恐有過苛之虞，故依刑法第38條之2第2項規定，不予諭知沒收其此部分之犯罪所得。

　⒌張家豐部分：

　⑴依據附件表8-1所載證據，張家豐獲有26萬1850元之獎金，但依據附件表1-2所載，張家豐自行認購方美克斯公司股權共6萬股，以前述A、B方案中每一單位加盟商可認購最少股權的1萬5千股，及前述天暢公司給予投資人加入成為會員的獎金，是除每位投資人第一會份外，其餘每會份可獲得3千元獎金的方式計算，張家豐是以4單位加盟商即16個會份自行認購上述股權，則張家豐加入4單位的加盟商可獲得的獎金為4萬5千元【計算式：（4單位×4會份-1會份）×3千元＝4萬5千元】，此部分不應計入其犯罪所得。從而，張家豐就此部分之犯罪所得應為21萬6850元（計算式：26萬1850元-4萬5000元＝21萬6850元），而該犯罪所得應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，對張家豐予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵之。

　⑵張家豐之辯護人雖主張：張家豐是以188萬元投資金額，分5次認購取得方美克斯公司增資股共34萬5200股（本院卷六第135頁），並提出張家豐之匯款至天暢公司之交易明細做為證據（本院卷六第139至145頁）。但此與卷內方美克斯公司增資股東名冊（股東名冊卷）所載情形不符（情形如附件表1-2所載），且依據張家豐於偵訊中所述，其是分2次認購方美克斯公司股權（偵二卷第257頁），故辯護人前述主張，與卷內證據、張家豐先前的供述，均有出入。又張家豐既有在天暢公司臺中營業處負責招攬他人認購方美克斯公司股權的業務，則其將投資人交付之現金投資款彙整後，再以自己名義匯款至天暢公司，尚屬正常之舉，故無從以上述匯款交易明細，而認辯護人前述主張為可採，併予說明。

　⑶張家豐雖辯稱：附件表8-1所示款項，103年3月5日以後的，都是天暢公司給臺中營業處的茶水費。然張家豐此部分所辯，與天暢公司現金日記的記載，顯然不相符合（均記載為獎金），且依陳麗卿於本院審理中所述：天暢公司沒有補貼茶水費的制度，但之後成立天韻公司時，會支付水費、茶葉等相關費用（本院卷四第155至157頁），而依據卷附天韻公司登記資料所示，該公司是104年3月19日才成立（他一卷第16頁），故張家豐此部分所辯，尚難予以採認。

　⒍曾秀英部分：依據附件表8-1所載證據，曾秀英獲有41萬2590元之獎金，但如前所述，曾秀英有以自己及家人名義成為會員、加盟商而認購方美克斯公司股權的情形，而以對曾秀英最有利的方式計算，其因自行出資而成為天暢公司會員所獲得的獎金為22萬5千元（參見前述肆、六、㈥、⒈、⑷、②部分），此部分不應計入其犯罪所得。從而，曾秀英就此部分之犯罪所得應為18萬7590元（計算式：41萬2590元-22萬5000元＝18萬7590元），而該犯罪所得應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，對曾秀英予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵之。

　⒎侯秋雲部分：依據附件表8-1所載證據，侯秋雲獲有38萬9370元之獎金，但如前所述，侯秋雲有以自己及家人名義成為會員、加盟商而認購方美克斯公司股權的情形，而以對侯秋雲最有利的方式計算，其因自行出資而成為天暢公司會員所獲得的獎金為14萬1千元（參見前述肆、六、㈥、⒉、⑷、②部分），此部分不應計入其犯罪所得。從而，侯秋雲就此部分之犯罪所得應為24萬8370元（計算式：38萬9370元-14萬1000元＝24萬8370元），而該犯罪所得應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，對侯秋雲予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵之。

　⒏曾秀英及侯秋雲之辯護人雖主張：天暢公司發給被告2人的回饋金，被告2人都會投入認購方美克斯公司股權，故被告2人實際並未獲取任何犯罪所得。然即使辯護人此部分所言屬實，亦僅是曾秀英、侯秋雲2人取得犯罪所得後如何予以運用的問題，無從以此即認其2人並未獲取犯罪所得，故辯護人此部分主張，無從予以採認。

　㈧依據前述，林茂唐本案獲有應沒收之犯罪所得968萬元、4628萬2800元、270萬5850元，共計5866萬8650元，而其中4898萬8650元與詐欺募集及發行有價證券罪有關。又林茂唐帳戶內遭扣押之金錢（如附表六㈠⒈編號2⑶、㈡編號1、2⑴所示），依據同上述關於大器公司之理由，應可做為犯罪所得而予執行沒收（外幣部分，由檢察官於指揮時換算金額）。因此，關於林茂唐犯罪所得之沒收，應依證券交易法第171條第7項、刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，諭知如主文所示。

　㈨依據前述，方瑞豐本案獲有應沒收之犯罪所得1680萬元、3379萬2900元、25萬6500元，共計5084萬9400元，而其中3409萬9400元與詐欺募集及發行有價證券罪有關。又方瑞豐帳戶內遭扣押之金錢（如附表六㈠⒈編號3所示），依據同上述關於大器公司之理由，應可做為犯罪所得而予執行沒收。因此，關於方瑞豐犯罪所得之沒收，應依證券交易法第171條第7項、刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，諭知如主文所示。方瑞豐之辯護人雖主張，關於方瑞豐犯罪所得之金額，應扣除相關文物之價值，但相關文物乃是方瑞豐為達成犯罪目的所自行評估付出之犯罪成本，基於目前沒收制度採「澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因」精神，自不需於計算沒收犯罪所得時予以扣除，併予說明。又刑事訴訟法第370條第1、2項有關不利益變更禁止原則之規定，就性質上屬獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果而非刑罰從刑的「沒收」，並無適用（最高法院108年度台上字第2028號刑事判決可作為參考）。因此，本件關於方瑞豐部分，雖僅有其提起上訴，但原審就方瑞豐沒收犯罪所得之既有違誤，本院自仍得予以撤銷並改諭知沒收金額較高之犯罪所得，併予說明。

　㈩林茂唐、陳麗卿2人在本院審理中，雖多次提及其等就本案，有以將本案投資人之投資轉換為大巴馬公司股權的方式，與投資人進行和解，但如前所述，大巴馬公司乃是林茂唐、陳麗卿2人另案遭起訴之涉案公司，在另案尚未確認是否又是其2人以與本案相同手法再為犯罪，且大巴馬公司股權價值亦有不明的情形下，尚難以此論認林茂唐、陳麗卿2人已將犯罪所得返還被害人。又日後大巴馬公司部分若經判認未涉及犯罪，則在林茂唐、陳麗卿2人實際償還相關被害人的範圍內，因被害人就相關財產利益已獲得回復，而與已實際發還並無不同，檢察官就不需要再執行相關部分犯罪所得的沒收、追徵，併予說明。

陸、同案被告吳洋銘、劉嘉惠部分，經原審判決後，因無人上訴而已確定；而同案被告許水清部分，許水清於原審判決後雖有提起上訴，但已於本院審理中撤回上訴，故此等部分均不屬於本院審判的範圍，併予說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官劉慕珊提起公訴，檢察官朱華君、羅瑞昌移送併辦，檢察官許怡萍到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　18　　日

                  刑事第四庭    審判長法  官  黃建榮

                                      法  官  李嘉興

                                      法  官  陳君杰

以上正本證明與原本無異。

詐欺部分被告林茂唐、陳麗卿、方瑞豐不得上訴。

其餘部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　18　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  吳璧娟

修正前刑法第339條第1項

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。

證券交易法第171條第1、2項

有下列情事之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金：

一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。

二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。

三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。

犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。

證券交易法第174條第2項

有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑，得科或併科新臺幣1 千 5 百萬元以下罰金：

一、律師對公司、外國公司有關證券募集、發行或買賣之契約、報告書或文件，出具虛偽或不實意見書。

二、會計師對公司、外國公司申報或公告之財務報告、文件或資料有重大虛偽不實或錯誤情事，未善盡查核責任而出具虛偽不實報告或意見；或會計師對於內容存有重大虛偽不實或錯誤情事之公司、外國公司之財務報告，未依有關法規規定、一般公認審計準則查核，致未予敘明。

三、違反第22條第1項至第3項規定。

證券交易法第175條第1項

違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。

證券交易法第179條

法人及外國公司違反本法之規定者，除第一百七十七條之一及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。

附表B：

附表C：

附表二：

附表三：

附表四：

附表五：