裁判書系統

111年度上更一字第38號

上  訴  人 

即  被  告  蔡如薰

選任辯護人  張永昌律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第323號，中華民國110年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第6262號、第6504號；移送原審併辦案號：同署110年度偵字第11224號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：

上訴駁回。

一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與黃富銘（未據起訴）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於民國110年1月15日下午3時21分許，推由乙○○以黃富銘持用之門號0000-000000號行動電話，接聽甲○○以00-0000000號超商外公共電話撥入之購毒電話，談妥交易細節後，由黃富銘提供價值新臺幣（下同）1,000元之甲基安非他命1小包（重量不詳），再由乙○○於同日下午3時46分許，在其與黃富銘位於高雄市○○區○○○路000巷00○0號共同住處外巷子，交付該包甲基安非他命給甲○○，並向甲○○收取1,500元（含毒品價金1,000元及先前欠款500元），以此方式與黃富銘共同販賣甲基安非他命1次。嗣經警於110年3月11日晚間7時25分許，在高雄市○○區○○○路00號麗都旅社拘提乙○○到案，循線查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊（下稱臺南市刑大）報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴及移送併辦。

一、程序部分

　㈠原審被告黃富銘、林勇明於原審判決有罪後，均提起上訴，其中黃富銘於110年12月7日具狀撤回上訴而確定（原審二卷第429頁），林勇明則於本院前審判決有罪後，於111年5月9日捨棄上訴而確定（上訴卷第396頁）。

　㈡按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。查上訴人即被告乙○○（下稱被告）雖於本院準備程序期日到庭陳述，然經合法傳喚於本院審理期日無正當理由不到庭（上更一卷第307、317至319、327頁），爰不待其陳述，逕行判決。

　㈢證據能力：

  1.證人甲○○之警詢陳述無證據能力：

　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人甲○○之警詢陳述為被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，而甲○○已於本院審理中到庭作證，其證述內容與先前於警詢陳述並無重大歧異，自無傳聞法則例外之適用，應認證人甲○○之警詢陳述無證據能力。

  2.證人甲○○於110年3月31日所為偵訊陳述有證據能力：

　⑴按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人甲○○於110年3月31日下午3時26分許偵查中接受檢察官訊問時，經檢察官告知具結義務及偽證之處罰後命其具結，訊問全程錄音錄影，並採一問一答方式進行（問答之逐字譯文詳見附表二），檢察官訊問時語調平和、聲量適中，甲○○應答全程神智清楚，並無明顯畏縮或照稿回答之情形，且回答過程全程神情及語調均屬正常，偵訊庭內除檢察官與甲○○外，僅有一名法警，此外別無他人等情，業據本院當庭勘驗上述偵訊錄影光碟無誤，有本院勘驗筆錄可參（上更一卷第248至257頁），足認檢察官訊問時已遵守法定程序且無不正訊問情事，依甲○○回答時之神情觀察，亦均屬出於自然反應之發言，並無遲疑、猶豫或其他受外力干擾之異常反應，依其陳述當時之過程、內容等各項外在附隨環境或條件觀察，並無顯不可信之情況，依前述說明，甲○○上述偵訊陳述（以如附表二所示本院當庭勘驗之逐字譯文內容為準）應有證據能力。

　⑵檢察官於前述偵訊過程提及甲○○與被告間之通訊監察譯文時，雖未提示譯文予甲○○辨識，然甲○○於該次接受檢察官訊問前，甫於同日中午12時8分至42分許接受臺南市刑大警員之詢問，而甲○○於該次偵訊明確陳稱：警察有播電話（指通訊監察錄音）給我聽等語（上更一卷第255頁），審酌二次訊（詢）問相隔不到3小時，涉及之犯罪事實亦屬相同，從檢察官問及通訊監察譯文時，甲○○均能直接、流暢的切題回答，並無疑惑、記憶不清或其他不能理解檢察官提問等情形觀之，甲○○回答時顯仍記得約3小時前在臺南市刑大接受詢問時所聽到的通訊監察錄音內容，並就其記憶而為答覆，則檢察官偵訊時未再重複提示譯文一事，無礙其甲○○之偵訊陳述有證據能力之認定，一併敘明。

　⑶另高雄地檢署就甲○○所為上開偵訊陳述所製作之訊問筆錄（偵二卷第247至253頁），筆錄記載文意與甲○○回答語意雖無重大差異，但未翔實按檢察官提問、甲○○回答之內容逐字記載，業經本院當庭勘驗無誤，爰以本院勘驗甲○○該次偵訊陳述之逐字譯文（如附表二）作為本件判斷事實之依據，併此敘明。

  3.本判決所引用之其他認定被告有罪之證據，均經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中同意有證據能力(上更一卷第148至149頁)，嗣被告未於本院審判期日到庭，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院認上述具有傳聞證據性質之證據，作成時並無違法或不當取證，與待證事實具有關聯性，以之作為證據使用係屬適當，並均依法踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

    被告於本院審理時未到庭答辯，其於本院準備程序時固坦承有透過手機於前述事實欄所示時間與證人甲○○聯繫，通話內容如附表一通訊監察譯文所示，通話後亦有見面等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：甲○○打電話給黃富銘，被我接到，我要求甲○○還先前欠黃富銘的3,500元，至於甲○○於通話中說「雞仔要1隻」，我不知是何意。我叫甲○○來我住處巷口，他到後吵著要找黃富銘，不還錢給我，我就直接離開現場去上班，我沒有販賣甲基安非他命給甲○○云云。經查：

　㈠證人甲○○於偵訊及本院審理時均證稱：被告是綽號「芭樂」黃富銘的女友，我於110年1月15日下午3時25分許、下午3時46分許，以7-11統一超商公共電話撥打黃富銘所持用0000-000000門號要購買甲基安非他命，由被告接聽，通話中提及「雞仔1隻」就是指1,000元甲基安非他命，被告知道我要買1,000元甲基安非他命，後於同日下午3時46分許，我騎機車抵達黃富銘、被告住處外的巷子（高雄市鳳山區中山東路385巷），由被告交付以透明夾鏈袋包著的不詳數量甲基安非他命1包給我，我交付1,000元給被告。我當天並沒有跟被告起爭執，但交易時她說我之前跟黃富銘買甲基安非他命毒品的錢還沒給，有唸我一下，所以除了本次交易的價金1,000元外，我還多還她500元等語明確（偵二卷第341至343頁、上更一卷第255至256、332至334頁），核其就該次毒品交易之聯繫方式、毒品種類、數量、金額及交易過程等重要情節之證述，前後大致相同，並無何瑕疵可指，參以：

  1.證人即共犯黃富銘於偵訊陳稱：甲○○於110年1月15日有打電話說「雞仔要1隻」，是被告接的，（通話後）被告跟我說有人找我拿毒品等語（偵二卷第125頁）；於原審羈押訊問時供稱：「雞仔」指甲基安非他命，這是我與甲○○的暗語等語（聲羈二卷第31頁）；另於原審準備程序時陳稱：這次是我請被告幫我聽電話，她要上班，我請被告順便幫我把毒品交給甲○○，並用「衛生紙」將毒品包起來，被告應該知道裡面是毒品等語（原審一卷第204頁，另黃富銘所述之以衛生紙包覆毒品部分應屬誤記，詳後述），審酌證人黃富銘與被告係同居男女朋友，有相當之感情基礎且關係密切，應無故意誣陷被告入罪之動機及必要，足認其陳述具有高度可信性，足以資為證人甲○○前開指述之佐證。

  2.細觀附表一所示被告與甲○○間之3通對話，甲○○於第1通對話及第2通對話前半段，始終只以「他那個啦」、「要那個」、「那個」之隱晦用語代稱交易標的物，完全未言明欲交易之物品名稱、具體內容、數量及價金，已與日常一般通話習慣迥異，然被告毫無疑惑之表現，逕自回稱「你開始那個，你要跟我們清楚啊，給你方便」，顯然知悉甲○○所指為何物，並要求甲○○就交易一事要「清楚」，甲○○承諾會「清楚」後，才進一步表明欲交易「雞仔1隻」，被告仍無疑惑之意，而是直接應允「好啦」，並再次要求「你要跟我們清楚捏」，其2人刻意以隱晦用語代稱交易細節，與一般常見之毒品交易雙方為避免通話遭監聽或旁人察覺，多以代稱、隱晦言詞溝通之情形相符，已足證上述通話是磋商毒品交易。再者，被告在第2通對話不斷要求甲○○就交易要「清楚」後，甲○○回稱「有啦」、「我慢慢給你」等語，亦與證人黃富銘於原審時證述：甲○○還欠我3、4,000元毒品的錢等語（原審一卷第458頁）；證人甲○○證稱因先前欠款未還而遭被告叨念，故與被告見面時除交付該次毒品價金1,000元外，還多還500元等語，均屬相符，可知被告在電話中與甲○○談論本次毒品交易時，仍不忘要求甲○○應設法清償之前積欠黃富銘購買毒品款項，以「清楚」雙方帳目，均足以證明甲○○指述情節與事實相符而堪採信。

  3.綜觀證人甲○○、黃富銘證述內容及附表一所示通訊監察譯文，可證被告先透過電話與甲○○約妥交易之甲基安非他命數量及價金，而達成交易毒品之約定後將此事告知黃富銘，由黃富銘提供毒品，再推由被告前往約定地點即被告與黃富銘共同住處外巷子，將以透明夾鏈袋包裝之甲基安非他命1包交給甲○○，並向甲○○收取該次毒品價金1,000元及甲○○先前積欠黃富銘之500元，則被告與黃富銘共同販賣價值1,000元之甲基安非他命給甲○○之事實，已甚顯明。公訴意旨認是被告單獨販賣甲基安非他命給甲○○乙節，容有誤會。

  4.至證人黃富銘雖於原審陳稱：我請被告交毒品給甲○○，毒品用夾鏈袋裝，並用「衛生紙」包起來云云（原審一卷第204、456頁），然證人甲○○就本次毒品交易之外包裝，始終一致證稱：被告交1小包甲基安非他命給我，用「透明夾鏈袋」包著等語（上更一卷第255、332至333頁），從不曾提及夾鏈袋外尚有包覆衛生紙，反觀黃富銘於本案偵查及原審審理過程中就：本次委請被告交付毒品給甲○○是黃富銘販毒給甲○○或與甲○○合資、被告是否知悉甲○○來電目的是購毒、與甲○○間之毒品交易暗語「雞仔」是指何種毒品、甲○○是否有給付毒品價金等諸多細節，前後供述不一，且對被告多所迴護，甚至於原審虛偽證稱附表一所示通話非毒品交易云云（黃富銘就此所犯偽證罪，業經判刑確定，詳後述），則黃富銘前述用「衛生紙」包覆裝有毒品之夾鏈袋乙節，應屬誤記，兩相比較下，自應以甲○○上開明確證述係僅以透明夾鏈袋包裝之詞較為可採。從而，被告交予甲○○之甲基安非他命外包裝，應僅有甲○○所述之透明夾鏈袋，並未再包覆衛生紙，一併敘明。

  ㈡本件共犯黃富銘與甲○○間就甲基安非他命之暗語為「雞仔」，甲○○因而在附表一所示通話中以「雞仔1隻」表示欲購買甲基安非他命，而被告於前述時、地交付予甲○○之毒品亦確為甲基安非他命乙節，業經認定如前。至證人黃富銘雖曾於110年3月12日偵訊中一度改稱：「雞仔」是海洛因云云（偵二卷第125頁），然除此之外，黃富銘於110年3月12日原審羈押訊問、110年4月8日警詢及偵訊時，雖就部分案情細節多所反覆，但對於其與甲○○間之甲基安非他命交易暗語為「雞仔」乙節，始終為一致之陳述（聲羈二卷第31頁、偵二卷第262至266、288至290頁）。況且黃富銘除於本件犯罪事實欄所載之110年1月15日與被告共同販賣甲基安非他命給甲○○之外，另於同年月16日下午3時31分許販賣價值2,500元、於同年月21日晚間10時7分許販賣價值1,000元之甲基安非他命給甲○○共2次等情，業據黃富銘於原審坦白承認，並經原審判決有罪後，未據兩造上訴已確定，而甲○○就上述2次向黃富銘購買甲基安非他命之前，亦均先以超商之公共電話撥打黃富銘持用之0000-000000門號為交易磋商，並均在電話中向黃富銘表示「雞仔要半半」、「雞仔1隻」等暗語，有該2次之通訊監察譯文可參（他二卷第321頁），足認黃富銘與甲○○以「雞仔」暗語代稱之毒品確為甲基安非他命，而非海洛因。

  ㈢不採信被告抗辯之理由：

  1.被告固辯稱：我在電話中是要求甲○○還錢，與甲○○見面後並未販賣甲基安非他命給甲○○云云。證人甲○○於111年4月6日本院前審具結後亦證稱：我施用的安非他命是跟黃富銘買的，我沒有跟被告買過毒品。我先前偵訊說有跟被告交易過安非他命一次1千元，是因為那次我打電話給黃富銘，是被告接的，因我欠黃富銘錢，被告問我欠的錢何時要還，我說下次再還、分次還，這次能不能先讓我拿，被告說好，叫我過去。被告到時，我拿錢給被告，被告沒有拿安非他命給我。警詢我是賭懶（台語），才說被告有拿毒品給我，那次其實沒有拿毒品，是被告跟我要錢，被告拿走1千元，但沒有拿毒品給我，我就走了，被告等於是幫黃富銘要錢回去。被告不曾拿過毒品給我云云（上訴卷第290頁至293頁），而為附和被告之詞。然證人甲○○此部分證述，不僅與其先前於110年3月31日、4月27日偵訊所述明顯歧異，與附表一所示通話之語意脈絡亦不相符，已難採信。再者，甲○○在本院前審為上開證述後，經本院（前審）依職權告發甲○○涉犯偽證罪嫌，經高雄地檢署檢察官簽分偵辦，甲○○於該偽證案之偵訊及審理中明白承認於本院前審所為證述均為虛偽，並於該案偵訊陳稱：是因對方（指被告）恐嚇我，帶3名男子去我太太那裡，要我作偽證，當時我在戒治所，家裡只有太太跟小孩，我不得不作偽證等語（偽證偵卷第103至105頁）；於本院審理亦證稱：前審要開庭之前，被告帶3、4個男生去我家騷擾我老婆，要我老婆勸說我替被告作證沒有販毒給我，當時我在戒治，我老婆來會面時跟我說的，被告要求我說是我欠錢、要拿錢還被告、被告沒有拿毒品給我，我如果沒有做出對被告有利的證詞，被告會繼續去找我老婆，我是因此才作偽證，我在前審的證詞不實在等語（上更一卷第331至334頁）。而甲○○因於本院前審虛偽證稱未向被告購毒一事，業經原審法院以111年度簡字第2829號判決處有期徒刑3月確定，亦有該案判決可參（偽證簡字卷第25至29頁），則甲○○於111年4月6日本院前審中所為附和被告抗辯之證詞，顯非事實，不足採為對被告有利之認定。

  2.證人黃富銘於110年9月6日原審具結後雖證稱：因甲○○欠我很多錢，我知道他打電話（指附表一所示通話）是來騙毒品，故意不接聽而叫被告接聽，並將電話轉擴音，我在旁指導被告如何回答，被告不知道我有在賣毒品，我請被告對甲○○說「港款」（台語）是叫甲○○過來，一樣在巷口，甲○○提到「雞仔要一隻」是因他沒錢，要拿雞鴨來賣我們云云（原審一卷第448至449頁），亦為附和被告之詞。然證人黃富銘此部分所述，與其先前於110年3月12日偵訊、同年5月21日原審陳稱：被告接聽甲○○的電話（指附表一所示通話）後說有人在找我拿毒品，我請被告要上班時順便幫我把毒品交給甲○○等語（偵二卷第125頁、原審一卷第204頁）明顯不符，且觀之被告與甲○○間就附表一所示對話，被告不僅並未如黃富銘所述，向甲○○講「港款」（台語），依其等對話語意，顯係甲○○向被告索討「雞仔1隻」，而非要賣「雞仔1隻」給被告，則黃富銘於原審所為對被告有利之證述，顯與事實不符，僅是迴護被告之詞。況黃富銘於原審為上開證述後，經本院（前審）依職權告發黃富銘涉犯偽證罪嫌，經高雄地檢署檢察官簽分偵辦，黃富銘於該偽證案之偵訊及審理中明白承認於原審所為證述均為虛偽，並因此經原審法院以111年度簡字第2829號判決處有期徒刑3月確定，有該案判決可參（偽證簡字卷第25至29頁），則黃富銘於110年9月6日原審所為附和被告抗辯之證詞，顯非事實，不足採信。　　

　㈣本件共犯黃富銘於警詢時供承：我販賣毒品，大約都是賣1,000元賺200元，所賺的錢都花在購買毒品上等語明確（警二卷第52頁），顯見共犯黃富銘主觀上確係與被告共同基於意圖營利之犯意聯絡，而為本件共同販賣第二級毒品犯行，應堪認定。

　㈤綜上所述，被告所辯各節不足採信。本案事證明確，被告共同販賣甲基安非他命1次之犯行，足以認定，應依法論科。

三、論罪：　　

　㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為供販賣而持有毒品之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與共犯黃富銘間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。公訴意旨漏未論及黃富銘係被告之共犯，應予補充。

　㈡高雄地檢署檢察官110年度偵字第11224號移送併辦意旨書就被告涉嫌於110年1月15日販賣甲基安非他命給甲○○部分之犯罪事實（該併案意旨書附表三部分），與本案起訴書所載關於被告之犯罪事實屬同一事實，為起訴效力所及，本院自應一併審理。

四、上訴駁回之理由：

　　原審認被告罪證明確，因而適用上開法律規定，並審酌被告明知毒品對於人體健康危害至鉅，為政府嚴令禁絕流通，竟販賣甲基安非他命，不但助長毒品泛濫，危害社會治安，亦侵蝕國家勞動生產力，影響層面非淺，誠應嚴厲譴責。並衡量被告犯後飾詞否認犯行之犯後態度、其犯罪動機、手段、販賣毒品之種類、價量與交易情節、共同販毒之行為分工程度、於原審審理時自陳之智識程度、生活經濟狀況（原審卷二第224頁）等一切情狀，量處有期徒刑10年4月，並說明沒收之法律適用（詳後述）。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴否認犯行，為無理由，應予駁回。

五、沒收：　　

　㈠被告就本案犯行雖向購毒者甲○○收取毒品價金1,000元，然毒品乃共犯黃富銘所提供，黃富銘復自承：賣毒品有賺錢等語（警二卷第52頁），則該1,000元價金不無可能是由毒品實際供應者黃富銘所取得，參以卷內並無明確證據證明被告有分得該毒品價金，爰不在被告所犯之罪主文內宣告沒收上述犯罪所得或追徵價額。

  ㈡未扣案之被告持以聯繫購毒者甲○○之0000-000000號行動電話（含SIM卡，下同）並非被告所有，而是共犯黃富銘所持用，而黃富銘於原審陳稱：該行動電話已經沒有用了等語（原審二卷第207頁），卷內亦無證據證明該行動電話現仍存在，審酌該行動電話非專供販賣毒品所用之物，欠缺重要性，爰不予宣告沒收或追徵價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃昭翰提起公訴及移送併辦，檢察官高大方到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　11　　日

                  刑事第六庭    審判長法  官  李政庭

                                      法  官  施柏宏

                                      法  官  毛妍懿

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　11　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃璽儒　

【毒品危害防制條例第4條第2項】

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

【附表一】被告與證人甲○○間之通訊監察譯文

【附表二】本院當庭勘驗證人甲○○110年3月31日偵訊陳述之勘驗筆錄

【卷證簡稱與全稱對照表】