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111年度上訴字第1005號

上  訴  人 

即  被  告  廖冠驊

選任辯護人  廖偉成律師

            林聰豪律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院

111年度訴字第56號，中華民國111年8月23日第一審判決(起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第11586號)，提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

壹、不待被告到庭陳述逕行判決：

    上訴人即被告甲○○（下稱被告）經本院合法傳喚，於審判期日無正當理由不到庭，因另案經臺灣雲林地方檢察署發布通緝，此有傳票送達證書、臺灣高等法院被告前案紀錄表、通緝紀錄表為憑（本院111年度上訴字第1005號卷【下稱本院卷】第81、91至97頁），爰依刑事訴訟法第371條規定，不待被告到庭陳述，由辯護人為其辯論後逕行判決。

貳、上訴範圍（即本院審理範圍）之說明：

一、刑事訴訟法第348條第3項規定「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。立法理由指明「為尊重當事人設定攻防範圍，減輕上訴審審理負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分部分，一部提起上訴，至於未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍」。

二、被告於上訴狀及辯護人於本院準備程序，已明示僅就原判決「科刑部分」（刑罰減輕事由及量刑）提起上訴，其他部分則不在上訴範圍（本院卷第13至17、55頁）。依前述說明，本院應僅就原判決科刑部分之妥適與否，進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審查範圍。

參、本案審查原審科刑部分妥適與否，所依據「原審認定之犯罪事實及罪名」：

一、原審認定被告之犯罪事實：

　　甲○○基於販賣第一級毒品營利之犯意，於民國110年3月21日19時18分許，使用門號0000000000號行動電話，與李勇助達成販賣第一級毒品海洛因合意後，即於同日20時30分許，依約前往高雄市雙園大橋北端，販賣海洛因1包予李勇助，當場收取價金新臺幣（下同）11,000元而營利。

二、原審認定被告所犯罪名：

    核被告所為，觸犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。其因販毒而持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

肆、對於上訴論斷之理由：

一、被告上訴意旨略以：

　㈠被告已於警詢中供出本案毒品來源係向「李威明」所購買，並提供李威明之年籍資料及指明交易時間地點。雖因李威明否認，而經檢察官為不起訴處分，然因毒品交易具隱匿性，員警蒐證本屬不易，相關證據亦隨時間經過而流失，若將毒品危害防制條例第17條第1項「查獲」與否，取決於檢察官是否提起公訴，形同將被告是否獲得減刑寬典，繫於不確定因素，最後不利益歸由被告承擔，顯失公平。被告既已供出上手，檢警亦已發動偵查作為，依最高法院100年度台上字第6027號、109年度台上字第608號等判決意旨，被告仍應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，原審未依法減刑，顯有違誤。

　㈡被告販毒僅1次，對象僅1人，販毒所得亦僅11,000元，數量甚微，屬小額交易，對社會危害性有限，犯罪情節非重大。犯後坦承犯行，並供出毒品來源，有效遏止毒品擴散，足見悔意。又有年邁父母及未成年子女賴其扶養，因腳傷及心臟疾病而無業。原審依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條減刑後，量處有期徒刑8年，亦有過重之虞等語。

二、經查：

　㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。所稱「因而查獲」，指犯上述罪名之行為人，據實指陳毒品來源之具體人別資料，使檢警因而發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪，即符合該項減免規定。若其所供出之毒品來源，經檢察官為不起訴處分或經法院諭知無罪，該供出者是否仍有本項減免規定之適用，應視不起訴或無罪之原因，究係供出者故意虛構犯罪情節，或公訴人怠於舉證，以致所提證據不足以證明犯罪，或有其他原因致使不起訴或無罪，不能一概因毒品來源者經不起訴處分或諭知無罪，遽認無上述減免規定之適用，最高法院100年度台上字第6027號判決意旨可資參照，109年度台上字第608號亦相同旨趣。

　㈡然而，本件被告雖於警詢中供稱本案販賣之海洛因，係其與女友陳沁岑於110年3月20日20時許，在高雄市鳥松區神農路與中正路口麥當勞附近，向李威明所購買等語。惟因李威明經警方提訊時否認上情，除被告與陳沁岑之單一指訴外，又無任何證據可佐證李威明有此犯行，檢察官因認李威明罪嫌不足，而為不起訴處分確定，此有屏東縣政府警察局111年5月4日屏警刑偵二字第11132486700號函附員警職務報告及李威明警詢筆錄、臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第6261號不起訴處分書可參（原審111年度訴字第56號卷【下稱原審卷】第169至183、187至188頁）。足見李威明經不起訴處分之原因，乃因僅憑被告及女友陳沁岑之單一指訴，別無其他佐證，難以排除被告為圖減刑而故意虛構犯罪情節，更非因檢警怠於調查舉證，或有其他原因致使所提證據不足以證明李威明犯罪。被告既無前述最高法院判決意旨所指之情形，

　　顯不符合毒品危害防制條例第17條第1項所定供出毒品來源「因而查獲」其他正犯或共犯之要件，自不得邀該規定減免其刑之寬典。　　

三、原審關於科刑部分：

　㈠就刑罰減輕事由部分，已說明：⒈被告於偵查及歷次審判中均自白，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。⒉被告不符合毒品危害防制條例第17條第1項所定供出毒品來源「因而查獲」之要件，不得依該規定減免其刑。⒊被告販賣海洛因1次，交易對象僅1人，由販毒金額11,000元，可推知數量無多，情節相對較輕，對於國民健康及社會治安之危害尚屬有限，以毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪最輕法定本刑為「無期徒刑」，應有情輕法重，可堪憫恕之處，依刑法第59條規定遞減其刑。

　㈡另就量刑部分，已審酌「被告犯罪時已滿47歲，教育程度為高職畢業，乃智識正常之成年人，應知施用毒品之害處，及戒除毒癮之不易，一旦染毒不僅戕害個人身心健康，亦造成家人痛苦，深陷毒癮者更可能為圖以金錢換取毒品，進而為其他不法行為，對社會治安造成潛在風險非輕，流毒所及，非僅多數人之生命身體受侵害，國家社會法益亦不能倖免，仍無視法律禁令，而為販賣海洛因犯行，殊值非難；惟兼衡被告坦認犯行，犯後態度尚可，販毒次數僅1次，交易對象僅1人，販毒金額11,000元，情節相對較輕，自述教育程度高職畢業，因腳傷及心臟疾病，以致無業，育有1名未成年子女，及其犯罪之動機、目的、手段、品行、家庭生活狀況等一切情狀」，量處有期徒刑8年。

四、本院經核原審關於刑罰減輕事由部分，已依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條減刑，認事用法，均無違誤；量刑部分已就刑法第57條所列事項予以審酌，而未逾法定刑範圍，並在處斷刑範圍內（最輕法定本刑無期徒刑，經減輕為20年以下15年以上有期徒刑，再經減輕至多2分之1，最低為7年6月以上有期徒刑），量處有期徒刑8年，已屬低度刑，復未併科罰金，量刑已屬寬容，而未過重，應予維持。被告仍以上述理由，提起上訴，指摘原判決科刑部分不當，經核為無理由，應予駁回。

伍、至於原判決關於沒收部分，既不在本案上訴範圍內，即無庸審查，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官張志杰、蕭惠予提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　9 　　日

                  刑事第八庭    審判長法  官  陳中和

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  任森銓

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  林柏壽

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　9 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　  書記官  陳雅芳

附錄論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條第1項

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。