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111年度上訴字第1071號

上  訴  人 

即  參與人  中原光電股份有限公司

代  表  人  趙金華

選任辯護人  黃奉彬律師

上列上訴人因被告李百謀詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第396號，中華民國111年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第8781號、第11358號、第13614號、第14032號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、程序事項：

　㈠按對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。參與人提起第二審上訴時，不得就原審認定犯罪事實與沒收其財產相關部分再行爭執。但有下列情形之一者，不在此限：一、非因過失，未於原審就犯罪事實與沒收其財產相關部分陳述意見或聲請調查證據。二、參與人以外得爭執犯罪事實之其他上訴權人，提起第二審上訴爭執犯罪事實與沒收參與人財產相關部分。三、原審有第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款之情形，刑事訴訟法第455條之27定有明文。

　㈡上訴人即參與人中原光電股份有限公司（下稱參與人中原公司）自原審於民國111年6月17日依檢察官聲請裁定命其參與本案沒收程序時起，即由當時之代表人張錦熙（111年8月15日死亡）參與原審之審理程序，並就本案犯罪事實與沒收其財產相關部分陳述意見，有原審裁定及審判筆錄可參（訴一卷第329至330頁、訴二卷第45至352頁）。又參與人以外得爭執犯罪事實之其他上訴權人即原審被告張錦熙、鄭夙雅及李百謀3人，其中張錦熙已歿並經原審判決公訴不受理確定；鄭夙雅於原審判決有罪後，未據上訴亦已確定；李百謀則於原審判決有罪並提起上訴後，於112年1月13日具狀撤回上訴而確定(本院卷第177頁)。此外，復查無原審有刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款之情形，依前述說明，參與人提起本件上訴時，不得就原審認定犯罪事實與沒收其財產相關部分再行爭執，爰逕以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審諭知沒收參與人財產妥適與否的判斷基礎，並僅就原審諭知沒收參與人財產部分進行審理，原判決其餘部分均非本院審理範圍，先予敘明。

二、本案據以審查沒收參與人財產妥適與否之原審所認定犯罪事實：　

　  張錦熙（已歿）於107至108年間，擔任當時址設高雄市○○區○○路00號1樓之中原公司董事長，綜理中原公司之業務與財務運作，為從事經營管理業務之商業負責人；鄭夙雅於上開時段為中原公司之業務經理，負責開拓業務、接單及文件審核等，為從事招攬業務之人；李百謀於上開時段則為中原公司之股東及監察人，並受張錦熙委託推廣中原公司業務，亦為從事招攬業務之人（下合稱張錦熙等3人）。張錦熙等3人均明知高雄市政府經濟發展局（下簡稱經發局）受經濟部指導，自107年1月1日起連續3年，為辦理補助所轄服務業、集合式住宅及一般住宅部門等汰換老舊之空調、冰箱、照明等設備，以落實節能要求，而訂定之「高雄市設備汰換與智慧用電補助計畫」中，關於107年間辦公室照明燈具及室內停車場智慧照明之補助標準，均為「2呎燈具（含施工）-每組補助上限新臺幣（下同）1,000元、4呎燈具（含施工）-每組補助上限1,200元，補助額度最高不逾總汰換費用1/2」，亦即經發局僅在前開上限金額內補助申請者汰換符合條件燈具實際支出費用之半數，剩餘半數費用應由申請者自行負擔，非一律以補助上限為定額補助。故應依交易之實際情況，據實填製屬會計憑證之發票，並應依前開補助條件，照所實際支出之工、料及稅費等成本加計合理利潤後之售價，在附表各編號「卷證出處」欄所載申請設備汰換產品資料、購置證明文件及統一發票等業務上作成之文書內據實填載支出費用。詎張錦熙等3人因經發局補助之對象為高雄市轄內之集合住宅、辦公大樓及服務業，而需以附表各編號管委會之名義提出補助申請，無法以中原公司之名義申請，為求順利爭取大樓或集合住宅委託中原公司汰換燈具以獲取補助款，竟明知中原公司所施作如附表各編號「發票內容」欄所載燈具之工、料實際成本加計其他稅費及佣金後每具僅約460元至900元不等，竟貪圖不法利益，意圖為中原公司不法之所有，3人以上共同基於詐欺取財、行使業務上登載不實文書及明知不實事項而填製會計憑證之各別犯意聯絡，由附表各編號所載之承辦人，分別向附表所示各大樓管委會負責人或承辦人員聲稱政府雖僅補助半數施作費用，但其餘半數施作費用將由中原公司自行吸收，各管委會僅需於領得經發局之補助款後，轉交予中原公司即可之說詞，並隱瞞其等所報之售價2,000元、2,400元，均係以前開補助金額上限之2倍浮報，欲藉此獲取最高額補助此一事實而居於意思支配之地位，以此等方式利用不知各該燈具實際價格或市場行情，亦無法預見上開浮報情事，而與張錦熙等3人無3人以上共同詐欺取財、行使業務上登載不實文書及行使不實會計憑證，以對經發局施用詐術之犯意聯絡之附表各編號所載主委或實際經手之人，分別代表提出或實際經手附表各編號之申請案，並於各該大樓或集合住宅在附表之申請文件內填妥相關基本資料、由代表人簽名蓋章後，再由各該中原公司之承辦人親自或指示中原公司不知情之職員，以107年間補助上限之每組1,000元或1,200元之2倍金額，加計營業稅後分別製作填載每組價格為2,520元、2,100元，或就部分較難施作者，以2,450元或2,500元報價，加計營業稅後分別為2,573元（四捨五入）及2,625元，據以計算總金額之發票（附表編號23為例外，但不影響此認定），連同填載申請品項、前述汰換金額及補助款數額等細項後之附表各編號所載申請文件之業務上文書，自行或委託不知情之他人持以向經發局遞件申請而行使之，以前開詐術使經發局及受經發局委託辦理審核補助申請事宜之捷思環能股份有限公司（下稱捷思環能公司）不知情承辦人員均陷於錯誤，誤信各該大樓或集合住宅已實際支出發票及申請文件上所載每組1,000元、1,200元之價金（即應自負之半數價金）而符合補助條件，經發局不知情之承辦人員乃先後於附表各編號「款項收取方式」欄所載時間，撥發分別依每組1,000元、1,200元（即政府應依申請價格補助之另外半數價金）計算之補助款，再由各該大樓或集合住宅以附表各編號所載匯款或現金交付等方式將全額補助款或扣除定金後之餘款交付予中原公司，以此方式詐得附表各編號合計6,282,325元，並足生損害於經發局辦理補助計畫撥發款項之正確性及補助經費之有效運用。

三、上訴駁回之理由：

　㈠查附表各編號之管委會領取前述經發局撥發之各該補助款後，均已匯入參與人帳戶或以現金交予參與人公司人員，合計6,282,325元，該等款項均作為參與人之營運資金等情，業據張錦熙等3人供述明確（偵卷第41頁、訴一卷第77頁、訴二卷第351頁），並有附表各編號之款項交付證據可佐，足徵張錦熙等3人均係以從事刑事違法行為作為其等執行參與人公司業務之內容，因此張錦熙等3人從事前述詐欺取財等犯罪所獲取之不法利得，全數直接歸屬於參與人。至自扣案公司電腦中列印出之汰舊補助案明細表中，雖有關於李百謀佣金之記載（廉政署卷六第135至137頁），但卷內並無積極證據可證明該部分款項已實際分配予李百謀，仍應認上述補助款6,282,325元乃全數由參與人取得。

　㈡計算犯罪所得時不予扣除成本：

  1.按犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，將之收歸國有之裁判。目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。基此，對於犯罪直接利得之沒收，係採兩階段計算法之相對總額原則。前階段，係審查有無利得，祇要與行為人犯罪有因果關連性者，不問是為了犯罪而獲取之報酬、對價（或稱「為了犯罪」利得）或經由犯罪而獲得之利潤、利益（或稱「產自犯罪」利得），皆為此階段所稱犯罪直接利得。犯罪直接利得數額之判斷標準，在於沾染不法之範圍，倘交易本身即為法所禁止之行為，則沾染不法範圍及於全部所得；反之，若交易本身並非法所禁止，僅其取得之方式違法，則沾染不法範圍則僅止於因不法取得方式所產生之獲利部分，而非全部利益。後階段，則係關於利得範圍之審查。依刑法第38條之1立法理由「不問成本、利潤，均應沒收」明示採取總額原則及出於不法原因給付不得請求返還之不當得利法理，不予扣除犯罪支出之成本（最高法院110年度台上字第1637號、 110年度台上字第3045號判決意旨參照）。

  2.查張錦熙等3人固有完成相關燈具之汰換施作，並無產品瑕疵、偷工減料或以劣質品充數之情，但其等既係以此作為浮報費用以詐取補助款之手段，上揭施作之工、料等支出，亦屬其等共同詐欺取財行為之一部，此一浮報之詐欺行為，將使全部之補助款項均沾染不法，自無何中性成本可資扣除，故在直接利得範圍認定之前階段，因而獲取之補助款，即全部與犯罪行為具有因果關連性。況如認支出之成本尚可扣除，將形同回歸原先依規定可合法領取補助款之法律狀態，此一浮報之詐欺犯罪將毫無代價可言，如此必將導致往後類似犯罪叢生，無從達成犯罪所得沒收在澈底剝奪犯罪利得，藉以杜絕犯罪誘因、遏阻犯罪之立法目的。後階段則同應採總額原則，不予扣除犯罪支出之成本。是本案之犯罪所得，應為附表各編號由經發局實際撥發之補助款總額共計6,282,325元。辯護人主張應扣除相關成本即僅如起訴檢察官所認定之3,121,163元云云（本院卷第187、230頁），不足採認。

　㈢本件無過苛條款之適用：　

　  辯護人雖主張參與人是小型公司，在原審繳回之300萬元是借貸而來，公司已無資金可繼續營運並負擔其他沒收金額，請求依過苛條款酌減沒收金額等語（本院卷第15、122頁）。惟刑法第38條之2第2項所稱過苛之特別情況，係以其他法律效果（如刑罰之宣告）是否已足達到保護法秩序、澈底剝奪不法所得等預防目的，並應審酌相當性而言。查參與人公司資本額僅140萬元，固有其變更登記表在卷可參（訴一卷第397頁），但各該補助款既均入參與人帳戶作為營運之用，該等數額目前是否仍在參與人帳戶內或已用於其他用途，何以不能繳回等節，均未見參與人有何釋明，已難遽認參與人之營運將可能因此受影響。況縱令參與人目前無足夠之流動資金，然參與人既於原審具狀表明可分4年分期繳款之還款計畫，復已於原審實際繳回300萬元（訴二卷第389頁、訴三卷第15至16、27頁），除堪認參與人確有繳回犯罪所得之能力外，其餘犯罪所得既可由檢察官於執行時斟酌參與人履行前述分期繳回計畫之情形，與參與人之營運狀況等項，考慮是否准許參與人以延長繳款期限或分更多期繳交方式執行沒收，即可兼顧參與人之營運及不得保有犯罪所得之立法意旨，當無須適用過苛條款予以酌減。是辯護人此部分主張，亦難採認。

  ㈣從而，原審認定參與人所取得之補助款6,282,325元，係張錦熙等3人為參與人實行違法行為而取得，因而依刑法第38條之1第2項第3款、第3項之規定，對參與人宣告沒收6,282,325元，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，以及因參與人已向公庫繳回其中300萬元，而認此部分犯罪所得尚待將來發還予經發局，而僅宣告沒收但未併為追徵之諭知，核其認事用法，均無不合。參與人上訴指摘原判決諭知沒收不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾財和提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　28　　日

                  刑事第六庭    審判長法  官  李政庭

                                      法  官  施柏宏

                                      法  官  毛妍懿

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　28　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃璽儒　

【中華民國刑法第38條之1第1至3項】

犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。

犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：

一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

【附表】各大樓申請及補助情形、卷證出處

卷證簡稱表