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111年度上訴字第1094號

上  訴  人 

即  被  告  兄弟營造有限公司

代  表  人  林先謀

選任辯護人  趙家光律師

上  訴  人 

即  被  告  連鳴宏

選任辯護人  楊富強律師

            葉永宏律師

            趙家光律師

上列上訴人因政府採購法案件，不服臺灣屏東地方法院111年度訴字第390號，中華民國111年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7885號、111年度偵字第3767號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於連鳴宏部分撤銷。

連鳴宏共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，處有期徒刑壹年貳月。

其他上訴駁回。

一、連鳴宏係兄弟營造有限公司（下稱兄弟公司）之負責人，陳亦琳（所犯政府採購法部分，另為緩起訴處分確定）則係振益營造有限公司（下稱振益公司，所涉政府採購法部分，另為緩起訴處分確定）之負責人。而屏東縣里港鄉公所（下稱里港鄉公所）於民國109年12月1日，辦理公開招標「里港鄉三部村慶濟宮旁三部排水北支線護岸加蓋工程」(下稱三部村護岸加蓋工程)，因僅有振益公司1家投標，遂於同年月16日公告因未達法定家數而無法決標。里港鄉公所復於同年月16日辦理第2次公開招標，兄弟公司、振益公司及麗程營造有限公司（下稱麗程公司）均於截止投標時間即同年月21日17時前完成投標。連鳴宏為使兄弟公司順利得標，竟與真實姓名年籍不詳綽號「阿宏」之成年男子，共同基於意圖影響該工程決標價格之犯意聯絡，接續於同年月21日14時至15時許及同日17時至18時許，在連鳴宏址設屏東縣○○鄉○○路00○0號居所附近路旁，與「阿宏」謀議由連鳴宏負責出面向陳亦琳協議，內容為支付新臺幣(下同)13萬元予陳亦琳，作為振益公司不為投標之代價，「阿宏」則負責以不詳方式，自里港鄉公所投標箱內取出振益公司之該工程標封文件，連鳴宏另需支付40萬元予「阿宏」作為其抽取標封之報酬。謀議既定，連鳴宏遂於同年月21日18時46分許，以LINE通訊軟體聯繫陳亦琳至址設屏東縣○○市○○路000號之統一超商廣正門市見面，並與陳亦琳協議以13萬元作為抽回振益公司標單之代價，陳亦琳即與連鳴宏、「阿宏」基於前揭之共同犯意聯絡，與連鳴宏達成上開協議，而允諾振益公司將不為投標。「阿宏」遂於不詳時間，以不詳方式自里港鄉公所投標箱取出振益公司之標封文件，連鳴宏再於同年月22日8時6分至8時28分許，至上開超商門市，將振益公司之標封文件及現金13萬元交付予陳亦琳，陳亦琳收受後即不為投標。嗣於同年月22日9時30分許，里港鄉公所承辦人員進行開標，僅兄弟公司及麗程公司投標，而麗程公司因投標文件未齊全列為不合格標，最終使兄弟公司得以總價685萬9,000元順利得標，連鳴宏並於得標後之不詳時間，在屏東縣里港往九如方向之台三線公路旁，將現金40萬元交予「阿宏」。

二、案經法務部廉政署（下稱廉政署）移送臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官偵查起訴。

一、程序部分

　㈠按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。查上訴人即被告兄弟公司（下稱被告兄弟公司）於審理期日經合法傳喚（本院卷第133、145、179頁），其代表人林先謀無正當理由不到庭，爰不待其陳述，就被告兄弟公司部分逕行判決。

　㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及上訴人即被告連鳴宏（下稱被告連鳴宏）於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第121至125頁），被告兄弟公司於原審均已知其情，於本院審判程序中未到庭，亦未對證據能力表示意見，且於言詞辯論終結前均未聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自得採為認定被告2人犯罪事實之證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　上述犯罪事實，業據被告連鳴宏於原審及本院審理時；被告兄弟公司代表人於原審審理時均坦承不諱（原審卷第89、100頁、本院卷第118至119、183、196頁），核與證人陳亦琳於廉詢及偵查(偵二卷第95至99、145至147頁、廉卷第143至154、161至167、169頁)、證人鄭哲仁於廉詢及偵查(廉卷第171至176、209至215、217至218頁)、曾嫻芸於廉詢及偵查(偵一卷第179至185、209至212、215、511至519、541至543頁)、證人陳明隆於廉詢及偵查(偵一卷第255至265、281至285、287頁)、證人陳婕於偵查(偵一卷第291至296頁)、證人王義鎔於廉詢及偵查(偵一卷第545至556、559至561頁)之證述均大致相符，並有兄弟公司投標三部村護岸加蓋工程之外標封、里港鄉公所工程採購投標廠商證件審查表、押標金支票影本、投標廠商切結書、兄弟公司登記證明書、工程採購招標文件清單、標單、里港鄉公所工程標價清單(廉卷第13至20、25、27至30頁)、陽信商業銀行股份有限公司109年9月3日陽信總業務字第1099928542號函暨所附交易明細表(廉卷第41至47頁)、里港鄉公所開標/議價/決標/流標/廢標紀錄(廉卷第229至230頁)各1份、廉政署行動蒐證照片5張(廉卷第115至116頁)、麗程公司退還押標金申請書、里港鄉公所工程採購投標廠商證件審查表、投標廠商聲明書、投標標價不適用招標文件所定物價指數調整條款聲明書、投標廠商切結書、電子憑證資料、標單、里港鄉公所工程標價清單、單價分析表(廉卷第179至199、235至255頁)、109年12月1日公開招標公告(廉卷第219至221頁)、109年12月16日無法決標公告及公開招標公告(廉卷第222至228頁)、振益公司、兄弟公司、麗程公司之公司資料查詢結果(廉卷第257至258、267、269頁)、歷次招標公告之所有廠商電子領標紀錄(廉卷第277頁)、被告之LINE通訊軟體對話紀錄(他卷第59至102頁)、振益公司投標三部村護岸加蓋工程之外標封(他卷第191頁)各1份、7-11廣正門市前監視器影像畫面擷取照片2張(偵一卷第469至471頁)、現場照片8張(偵一卷第189至199頁)、109年12月21至22日之監視器勘驗影像紀錄表各1份(廉卷第279至302頁)在卷可稽，足認被告2人上開任意性自白均核與客觀事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告2人上開犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪：　　

　㈠按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提昇採購效力與功能，確保採購品質為其立法目的；圍標行為之所以具有可非難性與違法性，在於破壞政府採購程式之市場競爭機制，造成假性競爭，使政府建立公平競爭之採購機能形同虛設，本法關於不正競爭禁止之刑事罰責所由設，即第87條第1項「強制圍標」、第3項「詐術圍標」、第4項「合意圍標」及第5項「借牌圍標」等罪，均係針對出於圍標行為參與之人或廠商所為規範。其「合意圍標」者之處罰，自不應僅限於使廠商不為投標或不為價格競爭之人（即要約廠商），而應認所有參與達成該協定之廠商，均受本條第4項之規範，以防堵政府採購行為中，參與投標之廠商間，利用合意等方式圍標，破壞政府採購競爭機制（最高法院99年度台上字第3425號判決意旨參照）。

　㈡核被告連鳴宏所為，係犯政府採購法第87條第4項之妨害投標罪。又被告連鳴宏於案發時為被告兄弟公司之代表人，其因執行業務犯政府採購法第87條第4項之罪，被告兄弟公司自應依同法第92條規定，科以同法第87條第4項之罰金。被告連鳴宏與「阿宏」、另案被告陳亦琳就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。　　

　㈢被告連鳴宏部分符合累犯規定惟不加重其刑：

    被告連鳴宏之辯護人為其主張：被告連鳴宏構成累犯之前科，其犯罪時間在92年間，與本案相隔17年，並無對刑罰反應力薄弱之情，不應加重其刑等語（本院卷第197頁）。查被告連鳴宏前犯政府採購法第87條第4項之妨害投標罪（圍標），經本院104年度上訴字第257號判決處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，並經最高法院於105年7月14日以105年度台上字第1770號判決駁回上訴而確定（下稱前案），於105年8月24日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。被告連鳴宏所犯前案之罪質、罪名固均與本案相同，惟前案之犯罪時間在92年間，屏東地檢署檢察官於93年間以偵字案件開始偵查，於99年間偵查終結提起公訴，並於99年間繫屬於原審法院，依序經本院、最高法院判決後確定等情，有前案之二審、三審判決書（原審卷第53至78頁）及前案紀錄表可參，本院審酌前案之偵查及審理期間合計長達約12年，確實遠高於一般刑事訴訟案件，因前案偵審期間過長，致被告早於92年間犯下之罪行，遲至105年8月24日始執行刑罰完畢，被告於109年12月21日至22日即前案執行完畢後約4年4個月後再犯本案，固有不該，惟前案之偵審期間已逾10年，若本案再依累犯規定加重其刑，恐失衡平，辯護人此部分主張，並非全然無據，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑，僅將前案列入刑法第57條之量刑審酌事項。

　㈣被告連鳴宏部分不依刑法第59條酌減其刑：

　　按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、98年度台上第3926號判決意旨參照）。查被告連鳴宏為使兄弟公司取得標案，而與陳亦琳協議，再由「阿宏」以不詳方式抽出標單，所為係出於一己私利，因而導致陳亦琳掌控之振益公司不為投標，嚴重影響政府採購之公平性，且被告連鳴宏前已有類同本案之圍標犯罪紀錄（即前案），猶再犯本案，本院認依其行為之原因及環境，於客觀上實不足引起一般同情，而難認有顯可憫恕之情狀，自無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。被告連鳴宏及其辯護人請求依該規定酌減其刑乙節，難以採認。

四、上訴論斷之理由：

　㈠原審就被告兄弟公司部分，認罪證明確，因而適用上開法律規定，並審酌其為法人廠商，因其代表人執行業務而違犯本案，據本件標案金額及對於採購制度所生不當影響程度等一切情狀，科處罰金15萬元。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條第9款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告兄弟公司上訴意旨，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。

　㈡原判決關於被告連鳴宏部分，認此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

  1.被告連鳴宏雖該當累犯，惟若依累犯規定加重其刑，有失衡平，業如前述，原判決就被告連鳴宏部分依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚有未合。從而，被告連鳴宏上訴主張原審量刑過重，為有理由，自應由本院將關於此部分撤銷改判。　

  2.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告連鳴宏無視政府採購法之制定目的，在於建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，竟仍與「阿宏」、陳亦琳一同為本案犯行，有害政府設立採購制度之公平性，所為實屬不該；惟念及其犯後終能坦承犯行，態度尚可，兼衡本件標案金額將近700萬元及其參與程度不低，並考量其前科素行、犯罪之動機、目的、手段，兼衡其自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀（本院卷第198頁），量處如主文第2項所示之刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳紀忠提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　14　　日

                  刑事第六庭    審判長法  官  李政庭

                                      法  官  施柏宏

                                      法  官  毛妍懿

以上正本證明與原本無異。

兄弟營造公司部份不得上訴。

其餘部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　14　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃璽儒　　

【政府採購法第87條第4項】

意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。　　

【政府採購法第92條】

廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。

【卷證簡稱與全稱對照表】