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111年度上訴字第1160號

上  訴  人 

即  被  告  郭俊憲

選任辯護人  汪廷諭律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度訴字第294號，中華民國111年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第10426號、111年度偵字第8054號、111年度偵字第8361號；移送原審併辦案號：同署111年度偵字第14849號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、郭俊憲明知海洛因係毒品危害防制條例所定列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於附表一編號1至6所示時間、地點，以附表一各該編號之方式，販賣第一級毒品海洛因與該表各該編號所示之人（各次交易數量及金額如附表一各編號所示）。嗣經警蒐證後，於民國111年5月25日15時11分許，持搜索票到高雄市○○區○○路000號O樓及附屬鐵皮建築物及對郭俊憲所有之車號000-0000號普通重型機車實施搜索，於車號000-0000號普通重型機車置物箱內，查獲第一級毒品海洛因7包（毛重約28.5公克）、電子磅秤1台、空夾鏈袋1批、行動電話2支，現金27萬4千元。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱刑事警察大隊）報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴及移送臺灣橋頭地方法院併辦審理。

一、證據能力方面：

　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同法第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本件所援用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告郭俊憲及其辯護人於本院審判程序中均同意作為證據（見本院卷第65頁），本院審酌該等陳述作成之情況正常，所取得過程並無瑕疵，與本案相關之待證事實具有關聯性，亦無證明力明顯過低等情形，認適合作為證據，依前開規定，認上開陳述具有證據能力。又其餘認定本案有罪部分之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　㈠上揭事實業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警一卷第19至21頁、偵一卷第62頁、原審法院聲羈字卷第22頁、原審法院訴字卷第23頁、第64頁、第90、103頁、本院卷第62頁），核與證人即購毒者邱鈺庭、吳少仁於警詢所述及偵查之具結證述相符（見警一卷第63至67頁、第73至81頁、第109至117頁、偵一卷第13至14頁、第49頁），並有原審法院111年聲搜字第277號搜索票、刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、跟監蒐證錄影畫面翻拍照片14張、刑事警察大隊毒品初步檢驗報告單暨初步檢驗照片1份、高雄市立凱旋醫院111年6月11日高市警刑大偵6字第11171544102號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份、法務部調查局濫用藥物實驗室111年8月10日調科壹字第1123015930號鑑定書1份等資料在卷可按（見警一卷第33至45頁、第125至137頁、第149至157頁、第161至162頁、偵字卷第145至149頁、原審法院訴字卷第71頁），及附表二編號2至6所示之物扣案可憑，是被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。

　　㈡又起訴書雖未記載所販賣之毒品重量，惟被告於原審審理時供稱：新臺幣（下同）2萬元(即附表一編號1)之海洛因重量是1錢，3,000元(即附表一編號2至6)之海洛因重量是1/8錢等語（見原審法院訴字卷第24至25頁），及被告自承附表一編號1所示犯行亦有使用如附表二編號2之行動電話與購毒者邱鈺婷聯繫（見原審法院訴字卷第24頁），亦為起訴書所未敘及，故補充此部分犯罪事實。

　　㈢被告於原審審理時陳稱：我賣一次3,000元的海洛因，可以賺到大約1,000元。賣2萬元的海洛因一次可以賺到大約7,000元至8,000元等語（見原審法院聲羈字卷第22頁），堪認被告本案販賣第一級毒品之犯行，確有營利意圖無訛。又參以第一級毒品價格不貲，物稀價昂，並無公定價格，販賣之人苟無任何利益可圖，實無甘冒重罪風險販賣海洛因予他人之必要。依經驗法則與論理法則判斷，堪認被告上開自白有藉販賣毒品牟利之情，應與事實相符。

　　㈣綜上，本案事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

　　㈠核被告就附表一編號1至6所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次販賣第一級毒品行為前後持有該毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯之6罪犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又臺灣橋頭地方檢察署檢察官以111年度偵字第14849號移送原審併辦部分，已經包括於臺灣橋頭地方檢察署檢察官111年度偵字第10426號、111年度偵字第8054號、111年度偵字第8361號起訴範圍之內，該起訴書已明載：「經警蒐證後，於民國111年5月25日15時11分許，持搜索票到高雄市○○區○○路000號及附屬鐵皮建築物及對郭俊憲所有之車號000-0000號普通重型機車實施搜索，於車號000-0000號普通重型機車置物箱內，查獲第一級毒品海洛因7包（毛重約28.5公克）、電子磅秤1台、空夾鏈袋1批、行動電話2支，現金27萬4千元。」等事實，即已包括檢察官移送併辦部分，而與本案起訴部分為同一事實，自得由本院併予審判。檢察官移送併辦部分雖另指被告係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，惟此部分之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，併此敘明。

　　㈡刑之加重減輕事由：

　　　⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。查被告就其於附表一編號1至6所示各次販賣第一級毒品之犯罪事實於偵查中及本院審理時均已自白不諱，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

　　　⒉供出上游部分：

　　　　⑴按毒品危害防制條例第17條第1項：犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查或調查作為，並因而查獲者而言。事實審法院僅需於言詞辯論終結前，調查被告之供出毒品來源行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源之人及其事，而符合減免其刑之規定，以資審認（最高法院111年度台上字第3111號刑事判決參照）。

　　　　⑵被告於警詢時雖供稱其上游為綽號「松哥」之人，交易地點在梓官區典寶溪等語（見警一卷第17頁），惟未能供述真實姓名、聯絡方式或其他具體可資追查之情事，故未能因被告之供述而查獲毒品上游，有刑事警察大隊111年9月16日高市警刑大偵6字第11172517200號函在卷可參（見原審法院訴字卷第83頁），是被告自不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。本院審理中，再向高雄市政府警察局刑事警察大隊函查結果，亦因被告未提供其他線索，故尚查無毒品上游販賣毒品之具體事證，有高雄市政府警察局刑事警察大隊112年1月18日高市警刑大偵6字第11270122900號函在卷可稽（見本院卷第77頁），無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

　　　⒊刑法第59條減輕部分：

　　　　⑴按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。又販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者，其所造成危害社會程度自屬有間，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀之惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當，符合比例原則（最高法院100年度台上字第1231號判決意旨參照）

　　　　⑵查被告雖有附表一編號1至6所示販賣第一級毒品海洛因之行為，戕害國民健康，助長他人施用毒品惡習之行為，雖屬不該，然衡以被告本件販賣對象僅有2人，次數非多，金額非鉅，是其惡性顯難與大量販賣海洛因之大盤毒梟相互比擬，危害社會之程度業有顯著差異。縱依上開毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最低刑度仍為有期徒刑15年以上，客觀上仍顯有過苛而情輕法重之情，堪認該刑度於被告本案犯罪情狀之判斷，客觀上足以引起一般同情，有顯可憫恕之情形，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯附表一編號1至6所示各次販賣第一級毒品罪，均酌減其刑。

　　　⒋被告就附表一各編號所示之罪，均有2種減刑事由(偵審自白及刑法第59條)，均依刑法第70條遞減之。　　

　  ㈢原審認被告罪證已明，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉海洛因為政府嚴令明禁，竟無視於此而為販賣第一級毒品之行為，危害社會治安及國民健康甚鉅，實應予非難。衡以被告之犯案時間為111年5月5日至111年5月23日間，購毒者有2人，共6次之流通情形，販賣價金分別為2萬、3,000元，是各該宣告刑應反映其販售價金之差異。暨被告犯後坦承全部犯行之犯後態度，及其自承智識程度為國中畢業，入監前做工，月收入約3萬元，家庭經濟狀況勉強等一切情狀（見原審法院訴字卷第104頁），分別量處如附表一各該編號「主文及沒收」欄所示之刑。並以

　    按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。原審併審酌被告所犯各罪係販賣第一級毒品，犯罪時間業如前述，各次販賣行為應數罪併罰，惟相較於販賣數量龐大之販毒者而言，在整體犯罪非難評價上，仍有所區別，數罪對法益侵害之加重效應較低，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，對其教化效果不佳，亦有害其回歸社會，爰考量被告之購毒者人數、次數、金額，及前述犯罪期間密集等情，就被告所涉6罪定其應執行刑有期徒刑11年。另就沒收部分，則以：㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院105年度台上字第2174號刑事判決參照）。扣案如附表二編號6所示之物，均含第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室111年8月10日調科壹字第1123015930號鑑定書1份在卷可證（見原審法院訴字卷第71頁），被告亦陳稱扣案毒品為本件販賣犯行所剩餘之毒品（見原審法院訴字卷第103至104頁），揆諸前揭說明，應於被告所為最後一次販賣海洛因（即附表一編號1）之罪刑項下宣告沒收銷燬；而包裝該等毒品所用之包裝袋，因與袋上殘留之微量毒品難以析離，亦無析離必要與實益，爰視同毒品整體，併依上開規定宣告沒收。至鑑驗耗損部分，既已滅失，自毋庸諭知沒收。㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。被告就附表一編號1至6所示犯行，購毒者有給付各該編號「販賣金額」欄所示之價金，業經認定如前。而被告本案業經扣得現金27萬4,000元，考量金錢所表彰者在於交換價值，非該特定金錢之實體價值，金錢混同後，相同之金額即具相同之價值，且考量修正後刑法沒收之宗旨在於徹底剝奪被告犯罪所得，以根絕犯罪誘因，應認被告本案犯罪所得之沒收（附表一各編號犯罪所得共計3萬5,000元），可由扣案之現金予以執行，無不能執行之情形。基此，扣案之現金中3萬5,000元之部分，爰分別依照被告各次販賣毒品所得，於被告附表一編號1至6各次販賣毒品之罪刑項下依其所得價金宣告沒收。㈢扣案如附表二編號2所示之行動電話1支，為被告所有，係被告用於附表一編號1至6所示與購毒者聯絡之工具；扣案如附表二編號3所示電子磅秤，亦係被告所有而供其本案附表一編號1至6販毒所用，均經被告坦認在卷（見原審法院訴字卷第24至26頁），是上開物品，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在其如附表一編號1至6各次販賣毒品罪刑項下宣告沒收。㈣扣案如附表二編號4所示之物為空夾鏈袋，業據扣押物品目錄表載明無訛（見警一卷第157頁），堪認尚未經使用，且據被告於原審審理中供稱：空夾鏈袋是要分裝，預備賣毒品用的等語（見原審法院訴字卷第26頁），應依刑法第38條第2項前段規定，於被告如附表一編號1至6各次販賣罪刑項下宣告沒收。㈤至扣案如附表二編號1所示之行動電話，經被告於原審審理中供稱：附表二編號1這隻手機完全沒有跟購毒者聯絡使用，是我私人在用等語（見原審法院訴字卷第24至25頁），且卷內尚無證據證明此部分物品與被告本案販賣海洛因犯行有關，爰不宣告沒收。㈥至其餘扣案之現金23萬9,000元(即原扣案27萬4,000元扣除應沒收之3萬5,000元後之餘額)，起訴書雖認應依毒品危害防制條例第19條第3項之規定宣告沒收云云，然檢察官並未就此提出其他直接證據、間接證據或情況證據，使本院無從判斷被告所有附表二編號7所示現金是否實質上可能源於其他任何違法行為。又被告於警詢中陳稱：扣案現金是我參加互助會的錢等語（見警一卷第21頁），酌以上開款項非鉅，被告所辯非無可能，爰不依毒品危害防制條例第19條第3項之規定宣告沒收。㈦宣告多數沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。其認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官陳韻庭、顏郁山移送併辦，檢察官蔡國禎到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　26　　日

                      刑事第八庭審判長法  官  陳中和

                                      法  官  陳松檀

                                      法  官  任森銓

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　26　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  謝佳育

毒品危害防制條例第4條第1項：

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

附表一

附表二

卷證對照表

一、高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵六字第111714

20800號卷，稱警一卷。

二、高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵六字第111717

22500號卷，稱警二卷。

三、臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第8054號卷，稱偵一卷。

四、臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第8361號卷，稱偵二卷。

五、臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第10426號卷，稱偵三卷