裁判書系統

111年度上訴字第1191號

上  訴  人 

即  被  告  余胤誌

選任辯護人  陳韋誠律師

            黃大中律師

            郭乃瑜律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第8號，中華民國111年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第4946、6581號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、余胤誌明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以附表一編號6所示之手機為聯繫工具，於民國110年1月14日14時24分許，在高雄市○○區○○路00號全聯超市前，由吳建輝進入余胤誌停靠於馬路邊之自用小客車內後，余胤誌以新臺幣（下同）4千元（原起訴書誤載為5千元，業經原審檢察官當庭更正）之代價，販賣半錢之甲基安非他命1包予吳建輝1次。嗣為警於110年2月19日在余胤誌位於高雄市○○區○○街000號之住處執行搜索，並扣得如附表一所示之物，因而循線查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。　　

壹、程序部分

一、本院審理範圍部分

    上訴人即被告余胤誌（下稱被告）被訴於110年1月24日22時許在高雄市○○區○○路00號販賣甲基安非他命1錢予同案被告張育騰（下稱張育騰）、於110年1月30日22時33分許在高雄市○○區○○路00號販賣甲基安非他命1錢予張育騰、於109年11月16日0時45分許在高雄市○○區○○路000號娃娃機店附近販賣甲基安非他命1小包予陳致杰、於110年1月3日16時許在高雄市鼓山區蓬萊路、蓬萊二路附近販賣甲基安非他命1小包予陳致杰等4項罪嫌，經原審諭知無罪部分；張育騰於110年2月農曆年前在高雄市○○區○○○路000巷00弄附近販賣甲基安非他命1小包予陳致杰，經原審諭知無罪部分，均未據上訴而告確定；另張育騰犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，經原審判處有期徒刑8月並為沒收諭知部分，亦據其於本院審理時撤回上訴而告確定，均不在本院審理範圍。

二、證據能力部分

  ㈠證人吳建輝於110年2月19日警詢中所為之陳述有證據能力：

    被告及其辯護人主張證人吳建輝於110年2月19日警詢中所為陳述無證據能力（見本院卷第21至24、133、137、144、146至152、237至243、252至258頁）。惟查：證人吳建輝於原審111年8月2日審判程序交互詰問時，全然否認有事實欄所指之毒品交易（見原審訴二卷第119至146頁），是其在原審審理中所為證述，已與其先前在警詢中詳盡、明確陳述與被告間毒品交易之事，有不相符之情形。本院審酌證人吳建輝於前開警詢中之陳述，乃於案發後約一個多月之110年2月19日所為，記憶理當較法院審理時深刻；且經原審勘驗上開警詢錄影光碟，證人吳建輝於詢問過程中，全程精神集中，神色正常，時而注視螢幕内容，並經思索後始回答警員所提出之問題，員警語速中等，語氣和緩，態度平緩，全程以一問一答方式詢問，並由證人吳建輝自主回答，此有原審111年4月1日勘驗筆錄可佐（見原審訴一卷第175至187頁），並無陳述非出於任意性，或違法取證之瑕疵。又證人吳建輝於上開警詢時，未有其他訴訟關係人在場，對於案情敘述受外力、人情干擾程度較低，該筆錄內容亦經其親自閱覽確認無誤後簽名；另經原審勘驗證人吳建輝上開警詢筆錄，員警於詢問時為喚起證人吳建輝記憶，更主動交付證人吳建輝之手機供其辨認；於確認價金支付究竟以何項方式為之時，亦使證人吳建輝親自確認回答；於詢問該日查獲毒品向誰購買時，仍以證人吳建輝之陳述記載為據（見原審訴一卷第182至186頁），核與辯護人上訴意旨所辯此部分之筆錄係先由員警製作完畢而由證人吳建輝配合陳述之情形有異（見本院卷第123至241頁），是依證人吳建輝警詢陳述當時之原因、過程、內容等各項外在附隨環境或條件觀察，足認證人吳建輝之警詢陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，另查無辯護人所指員警製作警詢時有何不法教唆、又員警誘導、違法取供、非基於自由意旨、前後陳述非實質不符等情形，辯護人上訴意旨就此所為主張，尚不可採，依刑事訴訟法第159條之2規定，有證據能力。

　㈡被告及其辯護人主張司法警察於110年1月14日蒐證畫面影像之說明欄部分無證據能力（見本院卷第144頁），經查上開證據資料之說明欄部分未據本院援引作為證據方法。

　㈢除上開證人吳建輝於警詢中所為之審判外陳述、司法警察於110年1月14日蒐證畫面影像之說明欄等辯護人主張無證據能力部分業經本院說明、認定如前外，其餘部分於本案認定事實所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述，業據檢察官、被告及其辯護人於本院審理時不爭執、同意有證據能力(見本院卷第137、144至145頁)，且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，認為以之作為本案之證據確屬適當，自均具有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　㈠訊據被告於本院審理時辯稱：我平日沒有積蓄，於案發當時110年1月14日上午起床時我媽已經出門，我因為攜帶現金僅約3千多元不夠，共要7千元，便向吳建輝借4千元，當時忘記有沒有說要何時還錢（改稱：我打微信電話中跟吳建輝借錢時，就有跟吳建輝說下午會還錢給他）。我不知道下午為何是由吳建輝先聯絡我，吳建輝對話中說「雞絲頭」是因為工作需要剛好要回家拿（另數次對於上開詢問二度不回答），因為吳建輝在做水電。我是在110年1月14日下午2點多時開車前往高雄市○○區○○路00號全聯超市前面，吳建輝進入我的小客車，我先跟吳建輝聊天後，把跟我媽借的錢還給吳建輝。至於附表二編號3之微信對話，裡面說的機油就是機油，但我不知道吳建輝其餘的對話為何會這樣講（見本院卷第227至233頁）。

　㈡被告以附表一編號6所示手機為聯繫工具，使用微信通訊軟體，與吳建輝傳送如附表二編號2所示內容之文字及語音訊息而相約見面，並於110年1月14日下午14時24分許，在高雄市○○區○○路00號全聯超市前，由吳建輝進入被告停靠於馬路邊之自用小客車內，二人持續待在車內，直至同日15時6分許，吳建輝始下車步行離開現場，被告亦於此後隨即駕車離去等情，業經被告於原審及本院審理中坦認在卷（見原審訴一卷第71頁、本院卷第229頁），核與證人吳建輝於警詢、偵查及原審審理中所述大致相符（見警一卷第144頁、偵二卷第40頁、原審訴二卷第119頁），並有其二人微信軟體對話紀錄截圖、原審111年4月1日勘驗吳建輝手機內微信對話語音檔及現場監視器畫面之勘驗筆錄及附圖、案發現場監視器畫面截圖在卷可佐（見警一卷第167至168頁，此部分之證據方法不含被告所主張說明欄無證據能力部分、原審訴一卷第172至174頁、第195至196頁、第201至207頁），足可認定被告於案發當日下午有與吳建輝見面，且曾有金錢交付之事實。是本案所應審究者，即為該項金錢交付究竟為吳建輝購買本案毒品所交付被告之價金，抑或如被告抗辯係返還吳建輝之借貸款項。

　㈢證人吳建輝已證稱案發當日下午與被告見面後，有於車內購買甲基安非他命之事實：

　⒈證人吳建輝於110年2月19日警詢時證稱：我於110年1月14日14時24分許，與被告在全聯前面碰面，我上被告駕駛的汽車，並在車內跟他購買半錢的甲基安非他命等語（見警一卷第141至145頁，警詢逐字譯文見原審訴一卷第175至187頁），已明確證稱案發當日下午其二人於被告汽車內進行毒品交易之事實；且購買數量為半錢、4千元部分，亦係由吳建輝主動先行陳述（見原審訴一卷第181頁下段之警詢逐字譯文）。

　⒉證人吳建輝於該次警詢另證稱：我於110年2月19日為警扣案的甲基安非他命都是向被告購買的，我們都是以微信通訊軟體相互聯繫；我與被告的微信對話中，提到「機油」就是代表甲基安非他命，提到「半箱」代表重量半錢等語（見警一卷第141至145頁，警詢逐字譯文見原審訴一卷第175至187頁），而明確證稱二人慣以「機油半箱」代稱「甲基安非他命半錢」之事。

  ㈣一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話或通訊軟體聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以特殊代號作為提醒即足，是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為補強、判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證。查被告與吳建輝間以「機油」為暗語代稱甲基安非他命，亦有下列補強證據可資佐證：

　⒈分析被告與吳建輝於109年8月至110年2月間之微信聊天對話內容，包含109年8月3日、9日、11日、18日、27日、9月2日、5日、11日、17日、20日、25日、27日、10月3日、8日、16日、24日、11月1日、7日、12月4日、10日、18日、22日、30日、110年1月8日、23日、30日、2月6日等在內之日，均可見吳建輝以「最近有新進不錯的機油嗎？」、「幫我載半箱機油來」、「上次的機油還有嗎？」、「方便幫我載半箱（6瓶）機油來嗎」、「機油款幫你轉過去了喔」等語；或被告以「剛剛到了新機油，測試一下真的不錯」、「有一組新油昨晚到的，好幾個說好」、「明天就有新油了，這次讚欸，看要不要搶頭香」、「最近怎麼都沒需要機油啊，你比較少開車是嗎」、「新油到，剛到，車友試玩說不錯很有感，要不要半箱試試看」等語，相互聯繫，約定由被告販賣並載送「半箱機油」予吳建輝，再由吳建輝以轉帳等方式給付「機油款」之事，亦有其二人微信軟體對話紀錄截圖1份在卷可佐（見警一卷第159至164頁），由此亦可佐證被告及吳建輝常以「機油」、「半箱」作為毒品交易之種類、數量且次數頻繁。

　⒉另就被告與吳建輝前開「機油」之對話，比對分析被告與吳建輝如附表二編號2所示內容之文字及語音訊息，二人相約見面時，雖未於該次談話中提及「機油」、「半箱」等其二人間買賣甲基安非他命之慣用暗語，然被告與吳建輝於110年1月16日另以微信通訊軟體為如附表二編號3所示之文字對話，且其二人於附表二編號2之對話結束後，至附表二編號3之對話開始前，期間未再有其他對話紀錄，此有其二人微信軟體對話紀錄截圖可佐（見原審訴一卷第201至207頁）。細譯附表二編號3所示之對話內容，吳建輝在110年1月16日0時12分，於此深夜時段特意向被告以：「錩哥昨天忘記跟你說了那個另外半箱機油幫我留一下嘿」，請求被告保留另外「半箱機油」，並經被告以：「好的。沒問題。不錯吧！！」，復經吳建輝答以：「不錯啊錩哥你推薦的一定不錯的」等語。衡以吳建輝上開所傳送之文字訊息，是於110年1月15日甫結束，剛進入同年月16日未久之「0時12分」，依一般人於午夜甫跨日後，乃至入睡前之連貫時間感受，可認吳建輝於傳送訊息時，其主觀認知之「今天」應仍為110年1月15日，其於「錩哥昨天忘記跟你說了...」文字訊息中所稱之「昨天」應為同年月14日，亦即與被告本案犯罪事實所載時地會面之日，二人所對話內容，即為當日下午以半錢甲基安非他命交易後，吳建輝欲再購買半錢甲基安非他命，被告則詢問吳建輝該次所施用之販賣甲基安非他命品質，而吳建輝表示對於施用後效果感到滿意。

　⒊綜上，以一般人日常生活對話之時間與情境、上開文字對話之正常脈絡及語意邏輯分析，可認「機油」係屬特殊代號，吳建輝與被告於本案下午會面後隔日，特意於深夜向被告強調昨日忘記請其為自己保留另外半錢之甲基安非他命，復經被告追問已販賣予吳建輝之半錢甲基安非他命施用後效果如何，應可合理判定其二人已於110年1月14日下午會面時交易「半箱機油」完畢，而後方會有隔日請託「保留另外半箱機油」之事存在，而吳建輝前開警詢證述，與此部分微信軟體對話紀錄截圖，彼此吻合，確可作為本案之補強證據，而可認定被告於本案有販賣半錢甲基安非他命予吳建輝之情。

　㈤此外，警方於110年2月19日在吳建輝住處及被告住處執行搜索時，均扣得白色晶體數包，經送往高雄市立凱旋醫院鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分（被告扣案晶體鑑定結果詳如附表一編號1至3所示）；被告及吳建輝二人於搜索當日所採檢之尿液，經確認檢驗均呈現甲基安非他命陽性反應，此有高雄市政府警察局三民第二分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、尿液採驗代碼對照表、正修科技大學超微量研究科技中心110年3月17日尿液檢驗報告、高雄市立凱旋醫院110年5月10日高市凱醫驗字第68438號、第68439號濫用藥品成品檢驗鑑定書可佐（見警一卷第43至47、63頁、警三卷第207至209、245頁、偵二卷第145、183至185、190、196頁）。由此亦足佐證吳建輝於警詢中證稱「以『機油半箱』代稱『甲基安非他命半錢』而與被告為毒品交易」之事，尚與上開搜索扣押及驗尿結果所呈其二人均持有、施用「甲基安非他命」此種毒品之客觀事證相合。

　㈥至於有關本次毒品交易之對價數額，吳建輝於警詢中初次即主動證稱：「（警問：你用多少錢跟他買？）應該4千多吧」、就給付價款之方式則稱：「大部分都是轉帳」「大部分在現場、在車上」等語，此有原審111年4月1日勘驗吳建輝警詢筆錄逐字譯文之勘驗結果可佐（見原審訴一卷第181頁下段、第182頁下段），可認本次販毒價金為4千元（起訴事實所指5千元部分，業據原審公訴檢察官當庭更正）。另比對被告與吳建輝微信對話紀錄中提及甲基安非他命交易之日，與被告郵局金融帳戶交易明細表內吳建輝匯款日期，可見大部分日期略可相互對照（見偵卷第35至43頁），然亦有部分無法對應於匯款紀錄，足認吳建輝證稱販毒價金大部分透過轉帳，少部分透過現金交付，尚與客觀卷證相合，亦可供作證明吳建輝警詢所證確屬可信之之補強。又吳建輝於警詢陳稱交易模式大部分都是轉帳，即有少部分與被告以現金交易之可能，而本件於110年1月14日下午交易毒品完成後，並未見有吳建輝匯款予被告之轉帳紀錄，堪認該次款項應屬以現金交付無訛。

　㈦我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品所處刑罰非輕，毒品又量微價高，取得不易，販賣者常有暴利可圖，苟無獲利，一般人要無可能甘冒重度刑責而販賣毒品予他人，其販入之價格必較其出售之價格為低，或雖以相同之價格販入及售出，但從中抽取毒品另作他用，而有從中賺取買賣差價、少量毒品以牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。查被告於110年2月19日警詢中，自陳該時經濟狀況勉持（見警一卷第5頁），可認其生活條件尚非寬裕，且與吳建輝僅為一般朋友，並無特殊情誼關係，被告自無可能甘冒販賣毒品之重刑風險，而以低於成本之價格或與成本相同之價格販售甲基安非他命予吳建輝，堪認被告本件販毒行為，當可從中獲取量差或價差等不法利潤，主觀上有藉此以營利之意圖甚明。

　㈧被告其餘辯解不可採信部分：

　⒈被告上訴意旨另以其於案發當日上午有前往醫院而向吳建輝借款，有相關證據可證（見本院卷第169頁之中華郵政股份有限公司自動櫃員機設置地點、第173至175頁被告於高雄長庚醫院成癮戒治中心就醫病歷資料），作為有利被告之抗辯，惟查：被告於110年1月14日上午8時至9時許間，為籌措戒癮治療所需醫療費用，以微信通訊軟體向吳建輝商借4千元，吳建輝並於同日9時33分許，以其名下金融帳戶轉帳4千元至被告郵局帳戶等情，業經被告供述在卷（見原審訴一卷第72頁），核與證人吳建輝於原審審理中所為證述大致相符（見原審訴二卷第119至146頁），並有被告郵局金融帳戶交易明細表、如附表二編號1所示內容之微信軟體對話紀錄截圖、原審111年4月1日勘驗吳建輝手機內微信對話語音檔之勘驗筆錄、吳建輝手機轉帳交易結果畫面翻拍照片在卷可稽（見警一卷第165頁、偵卷第41頁、原審訴一卷第173至174、201至207頁），此部分事實固可認定，亦有本院上開證據資料可供佐證。然而，被告於案發當日上午固曾向吳建輝商借4千元，無礙於被告於案發當日下午有與吳建輝見面並為本案毒品交易，上午商借款項尚與本案下午之毒品交易並無關連，且屬俱得存在之事實，無法充作有利被告之認定。

　⒉被告及證人吳建輝前開其餘以外證述均有瑕疵而不可採：

　⑴被告於110年2月19日警詢中供稱：我於110年1月14日下午在全聯門口與吳建輝碰面，是因為我要跟吳建輝借5千元修車使用云云（見警一卷第9至10頁）；於110年2月20日警詢中復稱：我印象中我們那時候碰面應該是聊天，我去找他可能是要還他錢云云（見警一卷第18至19頁）；於同日原審羈押訊問中則供稱：當天碰面是我要還吳建輝錢，我還給他5千元云云（見聲羈卷第23頁）；另於原審111年2月11日準備程序中再稱：吳建輝當天早上借我錢，所以匯款給我，我下午跟吳建輝見面是因為我還他錢，我當場在車内交付他現金云云（見原審訴一卷第72頁）。由此已可認定被告辯稱與吳建輝會面目的及當場有金錢往來之原因，有多次陳述不一情形，顯有意圖掩飾本案犯行之情。

　⑵證人吳建輝於110年2月20日偵訊中改稱：我昨天在警察局講的不實在，110年1月14日那天下午我會上被告的車子，不是他跟我借錢，是他說有事要來找我討論，是要跟我講話而已，跟我借錢是很早之前的事云云（見偵二卷第37至40頁）；復於原審111年8月2日審理中證稱：當天下午被告來找我，是要還我早上借給他去參加戒癮治療的4千元，他在車上有拿4千元現金還我，並跟我討論參加戒癮治療的事，我們當天沒有進行毒品交易云云（見原審訴二卷第118至146頁）。以證人吳建輝上開陳述與被告前開抗辯再一一比較，其等對於該次見面之目的，有「被告要向吳建輝借款5千元以修車」、「單純相約聊天」、「聊天與討論事情及還款」等不同說詞，直至原審審理中其等說詞逐漸趨於一致而稱是「見面討論戒癮治療事宜，並由被告還款4千元現金予吳建輝」。惟被告與吳建輝此部分陳述，已與前揭吳建輝於警詢中所為證述，以及其二人見面未久後，另由吳建輝以微信通訊軟體傳送訊息，請託被告「保留另外半箱機油」之對話紀錄明顯不符，其等以上開前後多有不一之陳述，而辯稱於車內並未買賣甲基安非他命云云，顯屬事後臨訟辯詞，不能採信。

　⑶至於證人吳建輝另於偵查及原審審理中稱：事情發生的當下警察有先問我去全聯做什麼，我說我去找我朋友聊天，但是他們不採信，我被扣案的甲基安非他命其實是向網友「老子萬歲」買的，但警察一開始有跟我說他們要抓被告，就一直要我照著他們這樣講，我當下就想要早點從警局離開，所以我在警察局是誣告被告的云云（見偵二卷第37至41頁、原審訴二卷第122至131頁）。然證人吳建輝於110年2月19日為警詢問長達46分鐘之全程錄音錄影過程中，員警均以開放式提問方式詢問，並由吳建輝自主陳述扣案甲基安非他命之來源、110年1月14日下午與被告會面之目的、交易之毒品種類、數量及金額等，對於員警之提問，並未有疑惑、不知如何對答之情形，此有原審111年4月1日勘驗該警詢錄影光碟之勘驗筆錄1份可佐（見原審訴一卷第175至187頁）。是若真如證人吳建輝所言，自己是被動受員警支配，或經員警事前先行指定、教導其應誣指被告之證述內容，實難想像證人吳建輝可對於「未曾發生過之買賣毒品交易」，為詳實具體且與微信對話內容相符之證述，並於過程中均未有「遺忘背稿內容」而生遲疑，或尋求員警暗示應答內容等之情形。是吳建輝上開非警詢以外所為陳述，顯屬維護被告之詞，不可採信。

　⒊被告對於微信對話內容之辯解亦不可採：

　⑴被告另辯稱：我與吳建輝對話中所提及的「機油」就是指汽車在使用的機油，我會轉賣機油給吳建輝，我是去高雄市三民區一家叫做「油夠便宜」的店家進貨，大概每周都會去，每次都至少買10罐以上，品牌有好幾種，性能有5W20的，每罐容量都是1公升，只有吳建輝會跟我買機油，因為我以前有做過道路救援云云（見警一卷第19頁、原審訴一卷第175頁）。

　⑵證人吳建輝於更易其警詢證詞後，亦於原審審理中證稱：微信對話中提到的「機油」就是汽車的機油，因為我那個時期有兩台車，分別為Camry 2500cc及Corona 1600cc，Corona是1991年出廠的，變成會吃黑油，我每天都會幫車子加機油，大概2天至3天就會用完1罐，所以我那時候就有叫被告幫我找機油，他的管道比我在一般車店買便宜很多，他有跟我說一次就是半箱，也就是6罐，每罐都1公升，比較有折扣，我跟他買半箱大概是4千元至6千元，大多都是用轉帳給他郵局帳戶的方式付款，我跟被告很密集、沒幾天就買半箱機油是因為我會試油，如果不合用，沒有用完的油我就會託我一個朋友賣掉，我後來試出來有發現Camry適合用漢諾威品牌、係數10W20的機油云云（見原審訴二卷第118至146頁）。

  ⑶然就被告供稱案發時間，幾乎每個禮拜均有進貨汽車機油而轉賣吳建輝乙情，迄原審及本院事實審言詞辯論終結止，均未提出任何與進出貨相關之單據、明細等以佐其說詞。此外，衡諸吾人一般生活之常情，汽車之機油常於定期維修保養時，由保養廠進行更換補充，其頻率雖因駕駛習慣、駕駛人自我評估等而有不一，然大多是以半年、一年起跳為常見更換頻率；縱因汽車出廠年份悠久、每日駕駛里程數較高等因素而需提高機油更換頻率，尚難有「每隔兩三天即更換1瓶容量1公升機油」之可能，且需於深夜通知被告為其準備機油之情。而依據吳建輝上開所述、其二人微信對話紀錄、被告郵局帳戶交易明細表所顯現之高頻率購買「半箱機油」紀錄，顯然與前述常情大相逕庭，不可採信。

　⑷再就吳建輝證稱「因為被告所販售6罐全脂機油4千元至6千元不等之價格，比市價便宜許多，方向其購買」云云，亦與全脂機油網路價格查詢結果所示（見原審訴一卷第319至329頁），包含吳建輝所述曾向被告購買品牌「漢諾威」在內之機油販售價格均較吳建輝所購價格低廉甚多（近乎半價甚至更低）乙情不符。且吳建輝所述因為有試油需求，一次購入「半箱」機油後若發現不合適，即再行將剩餘機油請託他人轉賣，另再於數日後購入「半箱」他牌或他性能機油，此種不計成本、不嫌繁瑣而高頻率高價購油行為，實屬荒謬之言，全無可採信之處。被告及證人吳建輝就微信對話內容之解釋，顯屬事後杜撰，明顯悖於事實，毫無可採。

  ㈨綜上，被告前揭所辯均屬臨訟卸責之詞，不足採信，本案事證明確，堪已認定，應依法論罪科刑。

二、論罪

　㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈡刑之加重與減輕

　⒈刑法第47條第1項部分

　  被告前因違反商標法案件，經臺灣高雄地方法院以103年度審智易字第14號判決判處有期徒刑3月確定，於106年5月23日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（見本院卷第84至85頁），被告於受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯。另參酌最高法院刑事大法庭ll0年度台上大字第5660號刑事裁定要旨，累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款犯罪行為人之品行中予以負面評價，法院自得將之列為量刑審酌事由即可，而無庸依職權裁量是否依累犯規定加重其刑。被告辯護人雖主張此部分罪質不同，不得作為加重依據云云（見本院卷第247頁），但被告犯行雖構成累犯，而不依累犯規定加重其刑，仍得於量刑時依據刑法第57條第5款有關行為人品性部分，以其構成累犯之前科資料作為量刑因子。

　⒉毒品危害防制條例第17條第1項部分

　⑴被告雖否認販賣甲基安非他命犯行，然供稱：附表一編號1至3所示扣案之甲基安非他命，是我於110年2月15日向「林侑威」購買的；另外我還曾經在110年2月初時，向「黃錫慶」購買過甲基安非他命等語（見警一卷第20至22頁、偵二卷第70至72頁），並指認其2人之人別（見警一卷第25至29頁）。然關於被告自述向「林侑威」、「黃錫慶」購買毒品之時間，均明顯晚於本案販賣甲基安非他命予吳建輝之時間（即110年1月14日），被告此部分供出上游即欠缺先後且相當之因果關係，而與毒品危害防制條例第17條第1項部分減免其刑規定不符。

　⑵經原審函詢高雄市政府警察局三民第二分局有無因被告之供述而查獲「林侑威」、「黃錫慶」毒品犯行，該分局111年3月14日及111年4月6日函覆固為：「本案因被告於110年2月20日警詢時稱『曾至高雄市○○區○○街000巷00○0號購買過毒品』，並經複數指認嫌疑人相片後確認係黃錫慶，警方依據此線索開始蒐集相關證據，並於110年5月14日查獲黃錫慶涉嫌販賣毒品1案（詳如刑事案件報告書）」等旨（見原審訴一卷第129頁、第149之1頁）。然觀上開函文所附刑事案件報告書記載之「黃錫慶」涉犯毒品案情，乃：「①於110年2月1日販賣毒品咖啡包予不詳之人；②於110年5月14日販賣毒品咖啡包予王威凱」，且該販賣予王威凱之毒品咖啡包經扣案送驗後，成分為第三級毒品「Mephedrone」，此有高雄市政府警察局三民第二分局110年7月18日刑事案件報告書（犯罪嫌疑人：黃錫慶）、高雄市立凱旋醫院110年7月23日高市凱醫驗字第69051號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份可佐（見原審訴一卷第131至131之1頁、第341頁）。依上開刑事案件報告書及濫用藥物成品檢驗鑑定書可知，「黃錫慶」所涉販賣毒品予他人之犯罪時間均晚於被告販賣毒品予吳建輝之時間，且「黃錫慶」經警方移送偵辦之販毒對象亦未包含被告，此外「黃錫慶」經查獲之販賣毒品種類更為含有第三級毒品「Mephedrone」成分之毒品咖啡包，此亦與被告販賣第二級毒品「甲基安非他命」予吳建輝之毒品種類，明顯有別，自難認被告本件販賣予吳建輝之甲基安非他命來源即為「黃錫慶」。是本案縱因被告供述因而查獲「黃錫慶」販賣他種毒品予他人之犯嫌，惟依前述種種事證，實難認黃錫慶即為被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命之毒品來源，自與毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定不符，無從適用該規定。

三、駁回上訴之理由

  ㈠原審就被告此部分因而予以論罪科刑，另審酌：

　⒈刑罰裁量部分，爰以行為人之責任為基礎，審酌：被告明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，不僅破壞國民健康，更造成社會治安潛在風險，我國法律乃嚴令禁絕，竟仍為牟取個人利益，而無視上情販賣之，助長毒品流通，所為誠屬不該。再衡以被告販賣予吳建輝之毒品數量多寡、販毒價金高低等犯罪情節，及其犯後自始否認犯行之犯後態度。復參酌被告於原審審理中自述之智識程度及家庭生活狀況及曾有詐欺、違反商標法等犯罪前科紀錄之素行等一切情狀，量處有期徒刑10年2月。

　⒉沒收部分，審酌：

　⑴於被告住處扣得如附表一編號1至3所示之毒品3包，經檢驗結果均含有第二級毒品甲基安非他命成分，此部分雖經被告辯稱供己施用與本件犯行無關，且卷內復未有積極證據可認屬被告本案所剩餘，然仍屬得依法單獨宣告沒收之違禁物，且經檢察官於起訴書聲請單獨宣告沒收，爰依刑法第40條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。又上開經宣告沒收銷燬之各包毒品，其毒品包裝袋因殘留微量毒品，不具析離實益，應與毒品整體同視，一併沒收銷燬；鑑驗耗損微量毒品，既已滅失，即無庸宣告沒收銷燬。

　⑵扣案如附表一編號6之物，為被告所有用於聯繫吳建輝犯本案犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

　⑶被告因犯本案獲有販毒價金4千元之犯罪所得，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收及追徵。其餘扣案如附表一編號4至5、7所示之物，經核與本案無關，且非屬違禁物，均不予宣告沒收。經核原判決就此部分之認事用法均無不合，量刑及沒收亦稱妥適。

　㈡被告提起上訴，否認本案犯行，所持抗辯業據本院一一批駁 如前，其提起上訴，為無理由，應予駁回。　

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　  31  　日

                  刑事第七庭    審判長法  官  李璧君

                                      法  官  石家禎

                                      法  官  李東柏

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　  書記官  王紀芸

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

附表一：被告住處之扣案物

附表二：被告與吳建輝間微信對話內容譯文