裁判書系統

111年度上訴字第194號

上  訴  人 

即  被  告  劉馨正

            劉麟貴

共      同

選任辯護人  顏福松律師

            鄭智元律師

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度選訴字第2號，中華民國110年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度選偵字第45號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於乙○○、丙○○部分均撤銷。

乙○○共同犯公職人員選舉罷免法第一百零四條之意圖使人不當選而傳播不實之事罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，褫奪公權壹年。

丙○○共同犯公職人員選舉罷免法第一百零四條之意圖使人不當選而傳播不實之事罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，褫奪公權壹年。

一、乙○○為民國107年高雄市議會第3屆議員選舉第一選區（含桃源區、甲仙區、六龜區、杉林區、內門區、旗山區、美濃區、茂林區）候選人，丙○○為乙○○該次選舉之助選人員。乙○○為在該次市議員選舉勝出，竟與丙○○、己○（業經原審判決有罪確定）、溫婕羽（未據起訴）共同基於意圖使同選區候選人甲○○不當選，及意圖散布於眾以文字傳述不實事項之犯意聯絡，由乙○○陸續於107年11月2至5日凌晨間，在高雄市美濃區中正路之服務處、該服務處對面之居所，指示己○應儘速製作及發送不實文宣，己○遂於同年月5日，駕車搭載溫婕羽前往乙○○服務處，再搭載經由乙○○指派督同之丙○○，3人共同至臺南市區安平區國平路348號之「益陞數位印刷公司」（下稱益陞公司），由己○、溫婕羽進入益陞公司要求印製文宣，丙○○則在外等候，乙○○並於同日15時50分許，將如附表所示內容之不實文宣檔案「甲○○.docx」，以通訊軟體LINE傳送至溫婕羽之手機，再由己○持用溫婕羽之手機，將上開檔案轉傳予不知情之益陞公司店長傅順豪印製文宣，待印製完畢，由丙○○與己○確認並取得所印製之不實文宣後，再推由己○、溫婕羽於107年11月6日23時30分至翌（7）日4時許，駕駛車牌號碼000-0000號小貨車，在高雄市美濃區、六龜區，沿路散發所印製如附表所示內容之不實文宣，使不特定多數人得以閱覽該不實文宣內容文字，而共同以此方式，傳播不實事項足以生損害於甲○○、戊○○、丁○○之名譽。嗣經甲○○、戊○○、丁○○獲悉上開不實文宣經散發之事，報警處理後，始循線查悉上情。

二、案經甲○○、戊○○、丁○○訴由高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力

　㈠檢察官、被告乙○○、丙○○及辯護人於原審及本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（見原審選訴二卷第74、75、400頁，本院卷第147、185頁），本院認此等傳聞證據之取得均具備任意性、合法性等情，其內容與本件待證事實具有關聯性，合於一般證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。

　㈡至辯護人忽於本院審理期日主張被告乙○○與溫婕羽於107年11月10日談話錄音內容，是出於詐欺及不正方法而取得被告乙○○之審判外自白，違反刑事訴訟法第156條第1項規定，且是己○詐欺第一審法院而誤為調查，應無證據能力云云（見本院卷第239、279頁）。惟按刑事訴訟法第156條第1項有關自白證據排除之規定，旨在維護被告陳述與否之意思決定與意思活動自由權，被告自白須出於自由意志，且與事實相符，始具有證據適格，設若被告自白係出於偵查人員以不正方法取得，該次自白因欠缺任意性，固不得為證據。然因溫婕羽非有偵查權限之公務員，且此部分對話錄音內容乃被告乙○○與溫婕羽對談間出於自由意志而為，自無刑事訴訟法第156條第1項規定適用之餘地，又原審法院因同案被告己○之抗辯而調查此部分談話錄音內容，乃依刑事訴訟法相關規定而為，自無受己○詐欺而誤為調查之情形，辯護人認此部分談話錄音內容無證據能力，所持法律見解實有可議，容無足採。

二、訊據被告乙○○固坦承為107年高雄市議員選舉第一選區候選人；被告丙○○則坦承有於107年11月5日下午與己○、溫婕羽一同前往益陞公司，並在外等候等事實，惟均矢口否認有何意圖使甲○○不當選，及意圖散布於眾以文字傳述不實事項犯行，被告乙○○辯稱：丙○○不是我的助選員，107年11月5日我沒有要求己○到服務處研究本案不實文宣，也沒有將本案不實文宣以手機傳送給溫婕羽，我是後來有人拿傳單給我看我才知道己○有散發本案文宣，本案是己○故意栽贓我云云；被告丙○○辯稱：我與己○、溫婕羽之所以一起到益陞公司，是因為他們2人邀我去台南喝咖啡、吃海產，我才跟他們一起去，我只有到益陞公司外面，但是我沒有進去，我也不知道己○有散發不實文宣云云。辯護人則為被告乙○○、丙○○辯以：溫婕羽於第1次警詢筆錄中稱乙○○把黑函原稿親手交給己○，後改稱是傳送檔案到溫婕羽之手機，足見其所述不實；己○提出107年11月10日監視錄影檔案時稱是己○、溫婕羽、乙○○3人在場謀議散發文宣之事，然檔案內未見此事，足見己○所述虛偽，且己○、溫婕羽就散發不實文宣之代價為何之所述，有所矛盾，可見證述為不實在。己○、溫婕羽與甲○○素有恩怨，溫婕羽自陳甲○○對其表示不說出是一個人指使的話我們會很糟糕等語，即等於甲○○對她有威脅舉動，才會誣賴被告乙○○、丙○○云云。經查：

　㈠被告乙○○、告訴人甲○○均為107年高雄市議員選舉第一選區候選人，該次選舉之競選期間為107年11月14至23日間；告訴人丁○○為高雄市美濃區農會常務監事；告訴人戊○○為高雄市美濃區農會總幹事等情，業經被告乙○○坦承在卷，並據告訴人甲○○、丁○○、戊○○指述綦詳，復有高雄市選舉委員會108年5月9日高市選一字第1080000809號函暨中央選舉委員會107年8月16日中選務字第1073150265號公告、高雄市選舉委員會107年11月13日高市選一字第1073150286號公告、中央選舉委員會107年11月30日中選務字第1073150509號公告及高雄市議會第3屆議員選舉第1選舉區選舉公報在卷可稽（見原審選訴一卷卷一第53至62頁、證物存置袋），是上開事實，堪以認定。又被告丙○○為被告乙○○之助選人員乙情，業據己○、溫婕羽證述明確（己○部分見警二卷第29、30頁，選偵二卷第36、37頁；溫婕羽部分見警二卷第37頁，選偵二卷第38頁），且經被告丙○○於原審坦認在卷（見原審選訴二卷第72頁），被告乙○○則於警詢時供稱：丙○○是我朋友，他是在我108年參選高雄市議員時主動過來我競選總部幫忙，他是無給職等語（見警二卷第4頁)，自堪認定被告丙○○確為被告乙○○之助選人員，被告乙○○空言否認此情，並不足採。再者，己○、溫婕羽與被告丙○○於107年11月5日下午一同至益陞公司，由己○、溫婕羽進入益陞公司印製如附表所示內容之不實文宣，被告丙○○則在外等候，後由己○、溫婕羽於107年11月6日23時30分至翌（7）日4時許，駕駛車牌號碼000-0000號小貨車，在高雄市美濃區、六龜區，沿路散發所印製之不實文宣等事實，業經證人己○、溫婕羽證述綦詳，被告丙○○亦坦認確曾於上揭時間與己○、溫婕羽一同至益陞公司外之情，並據證人即益陞公司店長傅順豪證稱己○曾來店印製文宣之情；證人鍾以坤、陳彩翰證稱拾獲本案不實文宣之情明確，復有107年11月7日職務報告（見警一卷第3頁)、如附表所示內容之不實文宣(見警一卷第19頁)、監視器錄影畫面翻拍照片（見警一卷第81至85頁)、高雄市政府警察局旗山分局證物處理報告及照片（見警一卷第87至99頁)、車牌號碼000-0000號自小貨車詳細資料報表（見警一卷第103頁）、傅順豪所提與溫婕羽之通訊軟體LINE對話紀錄擷圖（見選偵二卷第57頁）在卷可稽，及不實文宣2包扣案可憑，是此部分之事實，亦堪認定。

　㈡如附表所示內容係屬不實之說明

　⒈高雄市○○區○○段0000號、1536號土地原為宋邱伯元所有，經債權人美濃區農會（法定代理人：林華玉）聲請強制執行，臺灣高雄地方法院委託宏陽不動產估價事務所鑑價後，分別以最低拍賣價格新臺幣（下同）2,471萬元、3,211萬元公告第一次拍賣，因無人投標而減價20％，進行第二次拍賣，經丁○○於103年12月22日分別以2,496萬元、3,232萬元拍定取得上開兩筆土地，嗣後上開1535地號土地，由丁○○賣予甲○○，於106年6月27日辦理移轉所有權登記，甲○○再賣予邱張滿霞，於107年8月17日辦理移轉所有權登記；另上開1536地號土地則由丁○○賣予邱森曙，於107年8月15日移轉所有權登記等事實，有不動產買賣契約書2份（見選偵一卷第93、95頁)、高雄市政府地政局美濃地政事務所108年5月9日高市地美登字第10870296900號函暨美濃區清水段1535、1536號土地登記公務用謄本、異動索引（見原審選訴一卷卷一第77至99頁）、宏陽不動產估價師事務所101年8月21日不動產估價報告書(見原審選訴一卷卷一第269至284頁)、臺灣高雄地方法院103年11月5日雄院隆101司執心字第85011號公告、103年11月26日不動產拍賣筆錄、強制執行投標書(投標人：丁○○）、不動產拍賣拍定筆錄、收據（繳款人：丁○○）、105年4月22日101年司執字第85011號強制執行金額分配表（見原審選訴一卷卷一第299至313頁)在卷可稽。是附表所示內容有關宋邱伯元所有之農地遭農會以7,000萬元拍賣，後來農會撤回，改以5,000萬元低價賣給告訴人甲○○、丁○○等節，為不實事項乙情，應可認定。

　⒉證人即美濃區農會理事長林華玉於偵查中證稱：我並沒有跟己○在大山河餐廳吃飯時，跟他說過現任的總幹事戊○○帶人喝花錢、叫女人，都用農會的錢買單，農會核銷要跟農會事務有關係，不是隨便發票就可以核銷等語（見選偵一卷第82頁），核與告訴人戊○○於警詢、偵查中證稱：附表所示文宣說我帶人喝花酒叫女人用農會的錢買單係屬不實，農會所編列交際費有一定核銷程序，不可能用於喝花酒之報帳等語（見警一卷第68頁，選偵一卷第65、66頁）相符，並有美濃區農會108年8月21日美區農會字第1080000910號函暨林華玉之請款便餐登記資料(見原審選訴一卷卷二第9頁至第46頁)可佐；又此部分事項雖曾據己○供稱係經由林華玉告知云云，然林華玉業已否認如上，且己○嗣於原審為認罪之表示（見原審選訴一卷卷三第23、42至45頁），應可認證人林華玉、戊○○前揭所述可採，堪認如附表所示內容有關「戊○○你帶人喝花酒叫女人用農會的錢買單」亦屬不實。

　⒊如附表所示其他內容均屬不實乙情，業據證人鍾以坤、甲○○於警詢、偵訊中證述明確（見警一卷第10、11、15頁，選偵一卷第30頁），其中該文宣中提及告訴人甲○○「開賭場害了多少家庭妻離子散」，雖曾據被告己○辯稱：我自己有去甲○○的賭場賭過云云（見原審選訴一卷卷一第241、242頁），然此部分因己○嗣於原審為認罪之表示（見原審選訴一卷卷三第23、42至45頁），足見己○先前所為之辯解不足採信，自可認此部分內容亦屬不實。

　㈢本案犯行係被告乙○○、丙○○與己○、溫婕羽共同為之

　⒈如附表所示內容之不實文宣係被告乙○○指示己○印製及發送，被告丙○○則督同己○、溫婕羽前往益陞公司印製不實文宣，待印製完畢後由己○駕車搭載溫婕羽沿途發送等情，業據證人己○於警詢、偵查中及原審證稱：乙○○因為答應要介紹、安排工作給我，所以叫我去散發不實文宣，約107年11月2日晚上，我前往高雄市美濃區中正路乙○○服務處斜對面的乙○○住居所，他就跟我說投票日近了，要快點發文宣了，他說他會拿文稿給我，印出來叫我去發就對了，我就答應了；後來在同年月5日凌晨我與乙○○在其服務處商量，乙○○叫我去台南印刷不實文宣，我在中午12時左右，就駕車搭載溫婕羽到乙○○住處載丙○○，丙○○也知道我們要印不實文宣，因為乙○○怕我們不去印，所以叫丙○○跟我們一起去監督我們，當日下午我們到台南市的益陞公司，丙○○都在外面等待乙○○傳送文宣資料並跟我確認資料內容，後來乙○○於同日15時50分，將不實文宣名為「甲○○」的WORD檔，傳送至溫婕羽的手機，我在文宣下方簽名後印製，在場等候大約3小時印好拿到後，就開始前往六龜區和美濃區開始散發不實文宣等語（見警二卷第30至32頁，選偵二卷第35至37、68至70頁，原審選訴卷二第187、196、201至203頁）。核與證人溫婕羽於警詢、偵查中及原審證稱：因為乙○○答應要給一個礦石的工作給己○，所以己○才答應要印本案文宣；107年11月5日，我、己○以及丙○○去台南的益陞公司印文宣，丙○○因為是乙○○的助選員，所以乙○○交代他一起去，由我們到乙○○的服務處載丙○○，乙○○說不要在高雄自己轄區印所以才去台南印，去印刷廠之前有跟丙○○說要去做甚麼，他也知道要去做甚麼，當日下午約15時43分許，乙○○將己○所散發的不實文宣內容名為「甲○○」的WORD檔案，以手機通訊軟體L1NE傳給我，我再把手機交給己○，讓他把檔案傳送給益陞公司的老闆，這個文宣印了兩次，第1次印出來因為表格會被認出來，印完就丟，乙○○再重傳第2次後，同日15時50分印製「甲○○」WORD檔案後再拿取等語（見警二卷第41、42頁，選偵二卷第38至40頁，原審選訴卷二第193至205頁）大致相符。又參諸溫婕羽於107年11月10日凌晨，在美濃區中圳伯公土地公廟向被告乙○○言及「有，到處去發了，我發到睡著，己○就自己一直撒一直撒，每一間伯公都去放…」乙情，業據原審勘驗屬實，有原審110年9月17日勘驗筆錄（見原審選訴卷二第327頁）、辯護人於原審所提監視器錄影檔案對話譯文（見原審選訴卷二第345頁）在卷可稽，溫婕羽既與己○、被告丙○○一同前往益陞公司，且被告乙○○係將如附表所示內容之不實文宣檔案傳予溫婕羽，則溫婕羽於不實文宣印製完成後與己○共同乘車發送，乃屬事理之常，己○、溫婕羽雖未敘及溫婕羽有為散發不實文宣之舉，然依上開溫婕羽與被告乙○○於107年11月10日之對話內容，自可認定此部分事實，公訴意旨未認溫婕羽與己○共同發送不實文宣，尚有未洽。

　⒉證人傅順豪於警詢、偵查中證稱：己○與溫婕羽有來益陞公司印文宣，我查看我手機通訊軟體LINE的對話記錄後，107年11月5日15時43分及15時50分，溫婕羽有傳送「甲○○」的WORD檔給我，傳2次的原因是因為有更改檔案的內容，我只記得內容是檢舉某位議員候選人的文宣，我收到15時50分溫婕羽傳送的檔案，就開始印製等語（見選偵二卷第49至53頁），並有傅順豪所提與溫婕羽之通訊軟體LINE對話紀錄擷圖可憑（見選偵二卷第57頁），核與證人溫婕羽上開證稱因修改內容而印製2次等語相符。準此，己○如單純出於個人與甲○○之怨隙而為本件犯行，其就該不實文宣之散發，有致自身罹於刑章之可能當可預見，理應在事前草擬文宣內容時，已再三思量，於編撰定稿後，始會大費周章遠從高雄至台南印製文宣，容無將檔案交由傅順豪印製後，又自覺內容格式有問題再進行修改後交付印製之可能。且己○已在該文宣下方署名，顯已對散發文宣後將遭受之不利後果有所覺悟，該內容格式對其而言已無太大意義，顯無再行修改之必要；況印製文宣當時己○、溫婕羽既在現場，其等雖將檔案交予傅順豪印製，然如內容格式有需調整，因其等在場理當可逕行修正，何需迂迴等待7分鐘後，再行傳送文宣檔案予傅順豪？顯見證人溫婕羽證稱第1次印製後因怕格式遭認出，故被告乙○○重行傳送如附表所示內容之檔案之說法，堪以採信，亦可佐證人溫婕羽、己○上開互核一致之說法應屬可採。辯護意旨徒以被告丙○○未進入益陞公司，可見己○、溫婕羽未與被告丙○○確認修改之文宣內容，進而主張被告乙○○、丙○○與本案不實文宣無關云云，顯然忽視被告乙○○事前指示己○、溫婕羽前往印製不實文宣並傳送文宣內容，當文宣內容出問題時，自然應由被告乙○○改正後再次傳送，被告丙○○僅係陪同前往印製不實文宣，當無修改文宣內容之權限，己○、溫婕羽未向被告丙○○確認修改之文宣內容，難認有何違常之處。

　⒊證人溫婕羽於原審證稱：要發放文宣前，我沒有確認過內容，但之前我與己○、丙○○曾一起宋邱柏元家中，要去問宋邱柏元有關土地糾紛對甲○○的不利事情等語（見原審選訴卷二第212、213頁），核與證人己○於原審證稱：文宣內容是丙○○帶我及溫婕羽去宋邱柏元家求證過（有無惡意部分詳下述）並且有錄音，當時宋邱柏元都是在講土地遭拍賣的事情等語（見原審選訴卷二第196頁）相符。參酌原審勘驗當次被告丙○○與己○、溫婕羽詢問宋邱柏元過程之錄音，被告丙○○於其等對談中曾稱：「我跟你（指宋邱伯元）講，你從頭到尾說給他們聽，看要怎麼辦」、「第二次不是五千萬嗎？」、「他們錢哪裡哪裡來？農會先貼出來？」、「他們就欺負你就是了，不按規矩，看你老實人」、「那他們錢哪裡來的？農會搬的嗎？」、「（己○：你手邊有資料嗎？宋邱伯元：哪有什麼資料，都被他們判決資料）我會幫你研究」、「借我們拍照一下，我不會把你拿走」、「你就跟他說他哪有這麼多錢可以來買這塊地，他又不是董事長，他流氓，哪有這麼多錢來買」、「要挖很多，又沒人查，隨便她們搬，這樣意思你知道嗎？隨便他們搬，被人家查到你們搬農會的錢又拿買別人的拍賣，死路一條，就這樣」、「你這個有夠冤枉了，你幾億萬的土地被拍五千多萬」等情，有己○製作之譯文、原審109年4月30日勘驗筆錄及勘驗後重新勘誤之譯文可憑(見原審選訴一卷卷二第83至93頁、101、102頁）可參。被告丙○○身為被告乙○○之助選人員，業如上述，其主動帶己○、溫婕羽找尋宋邱柏元，要求宋邱柏元向其等述說土地糾紛之事，並積極向宋邱柏元索取資料允諾協助研究，且依上開被告丙○○所述內容，關於土地被拍五千多萬、他們不按規矩欺負你老實人、錢從農會搬、流氓等語，與本案不實文宣之內容亦大致相符，再佐以被告丙○○於印製不實文宣時係陪同己○、溫婕羽等人前往遠達台南之益陞公司，如非確實受被告乙○○交代其前往監督印製不實文宣，實無在未知己○行程目的之情形下，長時間在外等候之理，應可認定證人己○、溫婕羽前揭所證稱被告丙○○知悉本案不實文宣內容、印製當日受被告乙○○指示前往監督等語，堪以採信。辯護意旨空言稱被告丙○○具線民身分，卻於原審主詰問所聲請傳喚之證人即法務部調查局高雄市調查處調查員黃龍宜時，未就此部分主張詰問證人以取得明確之證詞，證人黃龍宜所證並無法證實係己○、溫婕羽邀集會同調查員前往宋邱伯元住處之事實，是辯護意旨此部分所辯均無從採信。

　⒋再者，己○散發本案不實文宣後之107年11月10日凌晨，被告乙○○與溫婕羽相約在美濃區中圳伯公土地公廟相談之事實，業據被告乙○○供承在卷（見原審選訴卷二第300頁），而當日2人談話過程有略如下述之內容，亦據原審勘驗屬實，有原審110年9月17日勘驗筆錄（見原審選訴卷二第327頁）、辯護人於原審所提監視器錄影檔案譯文（見原審選訴卷二第345頁）在卷可稽：「

　　（2時31分30秒至2時32分0秒）

　　溫婕羽：…你自己不要出來囉，不要講你就不要講，我也不

        　  去你那裏，又我也不方便…你寫的字講林華玉的我

　　        會告訴他，然後你賴給我的時候就把它洗掉，你知

　　        道嗎？不要有事情，也不要讓人知道，你服務處的

　　        人應該…

　　（2時32分0秒至2時32分31秒）

　　溫婕羽：…存檔，雲端阿送到雲端

　　乙○○：…照相

　　溫婕羽：截圖啦…就把它洗掉…

　　乙○○：我把它洗掉？

　　溫婕羽：對對

　　（2時32分31秒至2時32分42秒）

　　溫婕羽：…你想清楚怎樣作跟你沒關係，因這選罷法很嚴重

　　        喔！

　　（2時32分57秒至2時33分13秒）

　　溫婕羽：…臭掉，往後倒…你感覺阿強古（指甲○○）這次

　　        應該…我們的意思是讓他選上也沒得做，有可能嗎

　　        ？

　　乙○○：有可能（另有無法辨識之談話）

　　（2時33分13秒至2時33分27秒）

　　溫婕羽：這樣我就放心了，真是要這樣才…你確定？這樣我

　　        就放心了，又你覺得最近的選情有加分嗎？

　　乙○○：應該有

　　（2時33分30秒至2時34分45秒）

　　溫婕羽：己○一直在乎這個部分，有加分我們就做的很值得

　　        啊！若沒加分我們就…差不多嘛！拼到天亮真是…

　　乙○○：下竹圍有去嗎？

　　溫婕羽：有，到處去發了，我發到睡著，己○就自己一直撒

　　        一直撒，每一間伯公都去放…」

    依被告乙○○與溫婕羽之上開談話內容，可知溫婕羽於己○散發傳單數日後，即向被告乙○○報告散發不實文宣一事，溫婕羽向被告乙○○稱「要把賴給我的洗掉」之詞，乃溫婕羽特別向被告乙○○提醒要湮滅其透過通訊軟體LINE傳送予溫婕羽之檔案，以規避法律責任，被告乙○○聞言並未有任何進一步探詢洗掉何物或為何要洗掉之意，顯見兩人就溫婕羽所言之事，心知肚明，自可以此認定被告乙○○確有傳送不實文宣內容予溫婕羽之事實。又被告乙○○向溫婕羽表示其等所作之事對自己選情有加分效果，復與溫婕羽確認「下竹圍」有無前往發放，故被告乙○○對散發傳單後自身選情之評估，以及確認不實文宣之發放範圍等事項，顯然係以主導者自居，益徵證人己○、溫婕羽所為不利被告乙○○之指證與事實相符，更堪認定被告乙○○確實有參與本案犯行。辯護意旨認此次談話多係溫婕羽主動陳述、被告乙○○被動聽聞而回應，不能據為不利被告乙○○之證明，乃未察被告乙○○、溫婕羽係於本案不實文宣散發後為上開談話，依本案不實文宣印製及散發歷程，容與辯護意旨所辯之情不合。

　⒌此外，己○因散發附表所示內容之不實文宣之犯行遭檢察官起訴後，被告丙○○曾於108年4月28日在高雄市茂林區懷玉餐廳，欲將被告乙○○所提供之3萬元交予己○之事實，業據被告乙○○、丙○○坦認在卷（見警二卷第6、11、12頁，選偵二卷第176、178頁，原審選訴二卷第73、74頁），核與證人己○、溫婕羽所證之情相符（見警二卷第32、33頁，選偵二卷第36至38頁，原審選訴二卷第178、179、204、205頁），是上開事實，堪以認定。被告乙○○、丙○○就被告乙○○透過被告丙○○轉交3萬元之目的，雖均辯稱係為返還己○、溫婕羽於競選期間所贊助之點心餐費而非律師費云云，惟證人己○於警詢、偵查中及原審證稱：這筆3萬元是乙○○拿給丙○○交付給我的律師費，他說律師費一人一半，叫我不要供出乙○○與丙○○等語（見警二卷第31至33頁，選偵二卷第36頁，原審選訴二卷第178至第180、185頁）；證人溫婕羽於警詢、偵查中及原審證稱：乙○○知道己○因為違反選罷法等案件，主動表示要幫己○出一半的律師費，丙○○拿3萬元給己○是要作為律師費，丙○○還有送話叫我們不要把乙○○及丙○○供出來等語相符（見警二卷第39頁，選偵二卷第39、40頁，原審選訴二卷第204、205頁），堪認證人己○、溫婕羽所證之情互核相符。且107年高雄市議員選舉經中央選舉委員會公告當選名單之日期為107年11月30日乙情，有當選公告在卷可稽（見原審選訴一卷卷一第61、62頁），距被告乙○○、丙○○交付3萬元予己○之時間，相差已達5月，己○、溫婕羽若係以自費提供餐點之方式對被告乙○○表達支持之意，豈有事隔將近半年再向被告乙○○追討餐點費用之理？佐以，被告丙○○該次交付3萬元時，曾向己○、溫婕羽表示：「他跟你說律師費一人一半，他就出一半」、「我跟你說他下午的時候趕快去領三萬元」、「你先拿三萬起來」等語，有108年4月28日對話譯文可參（見警二卷第49、51、55頁），「律師費」3字既係出自被告丙○○之口，況若係指「餐費」何以被告丙○○會口出「一人一半」之詞？凡此均堪認定被告乙○○透過被告丙○○於108年4月28日欲交付己○、溫婕羽之3萬元，確實係屬律師費無誤，被告乙○○、丙○○空言否認此情，容無足採。是本案倘純係己○、溫婕羽2人所為，被告乙○○、丙○○全未涉入其中，自無以擔負部分責任之姿態，向己○、溫婕羽表示願提供一半律師費用並交付3萬元之必要，亦可認被告乙○○、丙○○確實有參與本案犯行。

　⒍再細繹卷附被告丙○○與己○、溫婕羽間108年4月28日對話譯文（見警二卷第49、51頁），己○向被告丙○○稱：「現在有來源，就你跟乙○○出來作證，我的來源就從你們這邊來，就改就好，因為阿強不是告你們啊，你們聽得懂嗎？來源就是來自你們…」、「不管阿強找誰，現在就是要讓法官相信，在發傳單之前有先去乙○○那邊求證，求證這件事情為什麼你們要這樣說」、「…現在最簡單的就是解釋來源，來源從哪裡來的，現在最壞的打算就是你跟乙○○出來，因為他沒有告你們啊，來源就是你跟我說的啊」等語，被告丙○○僅略回以：「阿強有問過我們了」、「要買這塊地，我們有去問」、「如果這樣阿強古也會來認定我會來告我耶」等語。可知被告丙○○面對己○指控本案不實文宣來源係出自其與被告乙○○等語，並無反駁之意，顯與一般常人無端遭人指控時，所具有之反應大相逕庭，再參酌被告丙○○經此指控後，仍亟欲將被告乙○○所交代之3萬元律師費交予己○、溫婕羽，更堪佐證己○、溫婕羽前揭所述之情，堪以採信，是被告乙○○、丙○○有與己○、溫婕羽共同為本案犯行，應可認定。辯護意旨以上開對話中己○語意混亂且矛盾，而被告丙○○非思路明晰之人，不能以此論斷被告乙○○、丙○○之犯行云云，殊無足踩。

　㈣按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務（司法院釋字第509號解釋意旨參照）。據此，行為人如能證明其有相當理由確信其發表之言論內容應屬真實，即無誹謗之故意，不應負誹謗刑責；亦即無須證明其言論內容確為真實。選罷法第104條之罪，所謂「散布謠言或傳播不實之事」，以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，自亦有上開說明之適用（最高法院106年度台上字第96號判決意旨參照）。次按行為人是否有相當理由確信所指摘或傳述之事為真實，係行為人之主觀心態，在訴訟上難以直接證明，必須藉助客觀事實來證明，則行為人對事實之查證應至何程度，始能認定行為人有相當理由確信所指摘或傳述之事為真實，亦即行為人是否已盡合理之查證義務，應依一般社會生活經驗，綜合考量言論侵害名譽之對象（公眾人物自願進入公共領域，縱屬私領域行為，因事關公眾人物價值觀、品德而影響公共政策之形成，個人名譽對言論自由應為較高程度之退讓。另具有影響力之人民團體、企業組織則因掌握社會較多權力或資源分配，亦應受到較大程度之公眾檢驗）、程度（侵害程度愈高，查證義務愈高）、傳播方式（散布力愈強，查證義務愈高）、言論與公共利益之關聯性（公益性愈高，查證義務愈低）、時效性（愈具時效，查證義務愈低）、消息來源可信度（可信度愈低，查證義務愈高）、查證成本與可能性等因素具體判斷之。又公職人員選舉罷免法第104條所稱「傳播不實之事」，係針對行為人陳述事實所為之禁制規範，並以有惡意傳播之情形為其構成要件，同係法律對於言論自由所加之限制。法院於認定行為人是否認識所傳播之言論係捏造或虛構時，上開說明，自可供參考（最高法院106年度台上字第2921號判決意旨參照）。經查：

　⒈被告乙○○、丙○○為本案犯行時，告訴人丁○○為高雄市美濃區農會常務監事，告訴人甲○○為107年高雄市議員選舉第一選區候選人，及該次市議員選舉之競選期間為107年11月14至23日間等事實，業如上述。是告訴人丁○○因所任之職務係與農會相關之事務，自有應受相對較高之公眾檢驗；告訴人甲○○時為已登記之高雄市議員候選人，其當選與否，足以代表該選區選民之意志，進而監督高雄市政府相關市政，應屬公眾人物，被告乙○○、丙○○犯行時間距離競選活動結束時間約莫17日較近，告訴人甲○○之品德、素行自亦有接受大眾檢驗較高義務。

　⒉被告乙○○、丙○○為對告訴人甲○○、丁○○所為之言論，雖因上開說明，所負查證義務較一般人為低，而己○、被告丙○○固有向宋邱柏元進行查證，然查：⑴本案文宣「清水里的宋先生的田產遭農會拍賣，第一次拍賣時的價格本來有7000萬元被農會撤回沒拍成，後來為何以5000萬低價賣給了甲○○、丁○○？」之言論與事實不符，業經認定如上；⑵宋邱柏元於警詢、偵查中證稱：本案文宣上說我第一次拍賣土地是被農會撤回是錯誤的，第一次拍賣該土地是被法院撤回的，該土地是由法院拍賣，由丁○○得標的，並不是我賣給甲○○與丁○○的，我也沒有跟他們說甲○○跟丁○○豪奪我的土地，己○也知道土地是法院拍賣的，我都是跟他們抱怨是法院低價把土地賣出去等語（見警一卷第75頁，選偵一卷第53至55頁），再觀諸該次查證之對話內容，宋邱柏元所述略以：「那個時候我們標價是標的問題，標七千多萬」、「然後說不算數，什麼我們有異議，第二次異議第二次標的時候異議他就說七千多萬不算了喔」、「開標時才說不算，說七千多萬不算，第二次標五千多萬又說不算，我第二次也有異議阿」、「第一次就七千多萬，沒有，是法院問題，說沒有算，你沒有算要先公布阿」、「全部國家要賠」、「這些要看法官」、「這個是高等法院很壞，辦案沒理由，判案不用有理?直接判輸，你要理由證明我輸，這樣我才信服」、「第三標說有五千多萬，我異議是有理?價格調高了去標這樣捏」、「法院也是，怎麼不是問我是去問農會那土地是我的，要問我才對」等語（見原審選訴一卷卷二第111至118頁），核與其前開證述大致相符；⑶己○於該次對話亦表示「第二標五千多萬就被他們標去了」等語（見原審選訴一卷卷二第112頁），被告丙○○則稱：「要減百分之二十，就剩五千多萬，又一樣棄標」「你幾億萬的土地被拍五千多萬」等語（見原審選訴一卷卷二第112、118頁），顯見被告己○、丙○○向宋邱柏元查證之時，業已知悉宋邱柏元之土地係遭法院拍賣，且經拍賣程序減價之過程，最終始以5千多萬元拍定等情；⑷被告乙○○身為本案不實文宣之定稿人，不實文宣所得以達到打擊同選區候選人甲○○之效果，對其影響最鉅，其對助選員及文宣散布執行者所獲悉之資訊，與進行歸納整理，對於此部分文宣內容係屬不實，自無不知之理；⑸被告乙○○、丙○○均明知該情，卻故以上開不實之言論為基礎，企圖營造告訴人甲○○與丁○○合謀利用上開農會資源，先以農會撤回拍賣為手段，再迫使宋邱柏元不得已將其土地以5,000萬元賤賣予甲○○、丁○○等假象，進而在文宣中，對甲○○、丁○○進行以農會做為個人私產，豪奪農民土地，搜刮農民財產等評論，其等所為言論與查證之結果不符，顯已具有惡意；⑹再者，本案文宣中就告訴人甲○○「開賭場害了多少家庭妻離子散」所為之言論係屬不實，業已認定如上，被告乙○○、丙○○亦未主張其等就此有何查證之行為，其等先以宋邱柏元土地遭豪奪等為起始，進而以告訴人甲○○開設賭場戕害他人等不實言論，而將告訴人甲○○評價為美濃地區之流氓、惡棍，就告訴人甲○○、丁○○因其身份所為之評論，均已超出告訴人2人所應忍受公眾檢驗之合理範圍，亦非屬出於善意所為之適當評論。

　⒊另被告乙○○、丙○○為本案犯行時，告訴人戊○○為高雄市美濃區農會乙情，亦如上述，告訴人其就該農會事務固與告訴人丁○○同需容忍公眾以言論檢驗，然本案文宣中「戊○○你帶人喝花酒叫女人用農會的錢買單」係屬不實，業已說明如上，被告乙○○、丙○○對此亦未主張有何查證行為，就此部分之評論，顯亦具有惡意，亦已超出所告訴人戊○○所應忍受公眾言論檢驗之合理範圍，自亦非屬出於善意所為之適當評論甚明。

　⒋末以，本案不實文宣最末所述「不能讓像甲○○這樣的地痞流氓來主導未來」、「美濃人醒醒吧！不能再縱容這惡棍甲○○了！」，且所發放之時間距離選舉時間甚近，顯係有意藉此不實文宣影響該選區選民之判斷，而有使甲○○不當選之意圖甚明。是被告乙○○、丙○○對與被告乙○○同一選區之候選人甲○○，以及告訴人丁○○、戊○○，立於不實之事實基礎，透過以如附表所示內容之文宣，以夾論夾敘之方式對告訴人甲○○、丁○○、戊○○所進行之言論，均非出於善意，亦已超出合理、適當評論之範圍，所為均足以使告訴人3人之人格及一般社會評價遭受貶損，復將該文宣在告訴人甲○○之選區及告訴人丁○○、戊○○所任職之美濃區加以散布，主觀上均具有使告訴人甲○○不當選之意圖及毀謗告訴人甲○○、丁○○、戊○○之故意，應可認定。

　㈤辯護人雖另以前詞置辯，惟查：　

  ⒈證人溫婕羽固一度於警詢證稱：是乙○○親自將黑函的稿拿給己○等語（見警二卷第39頁），然該等陳述係證人溫婕羽針對警方所詢被告丙○○與己○、溫婕羽於108年4月28日對話錄音中，己○指稱黑函來源及受何人指使等事項是否屬實所為之回答，所稱己○取得不實文宣過程雖與溫婕羽其後所證，及己○指證被告乙○○之情不合，然溫婕羽此部分所稱對於文宣內容係由被告乙○○提供之意旨，與其嗣後改稱之陳述內容並無不同；且溫婕羽嗣後改稱取得文宣內容過程之說法，核與己○、傅順豪所證之情均大致相符，並有相關通訊軟體LINE傳送檔案記錄可佐，均經認定說明如上，自無從以證人溫婕羽於警詢所述與事實稍有不一致，即認其所為證述均不足採信。

　⒉107年11月10日凌晨，在美濃區中圳伯公土地公廟談話之人為被告乙○○、溫婕羽乙情，業如上述，己○於原審提出此次談話之監視錄影檔案時，所稱錄影檔案內容是己○、溫婕羽、被告乙○○3人在場謀議散發文宣之事，固然與經調查之事實不合，惟依此部分監視錄影所顯現之被告乙○○與溫婕羽談話內容，可認被告乙○○確有傳送不實文宣內容予溫婕羽，及被告乙○○就散發不實文宣之事係以主導者自居等情，均如上述，是己○誤認所提之監視錄影檔案中談話之人，僅足認己○事前未仔細觀覽監視錄影檔案，致有陳述錯誤之情事，尚難以此完全否定己○所為不利被告乙○○、丙○○指證之真實性。

  ⒊依上開己○、溫婕羽所為不利被告乙○○、丙○○之證述、被告乙○○、丙○○之部分供述，參酌證人傅順豪所證暨通訊軟體LINE對話紀錄擷圖、被告乙○○與溫婕羽於107年11月10日之談話內容、被告丙○○與己○、溫婕羽於108年4月28日之對話內容，已堪認定被告乙○○、丙○○參與散發本案不實文宣犯行，縱己○、溫婕羽就為被告乙○○散發不實文宣代價之所述有所不一，仍無礙其他指證之正確性，又己○、溫婕羽與甲○○素有怨隙，反適足以說明己○就本案有與甲○○之競爭對手即被告乙○○聯手以共同打擊甲○○之動機。況依卷附選舉公告（見原審選訴一卷卷一第59頁）所示，107年高雄市議員選舉第一選區有包括被告乙○○在內之6位候選人，若本案確係己○基於怨隙一人單獨所為，其為何僅堅指被告乙○○涉案不移？遑論己○印製不實文宣時實無與被告乙○○之助選人員被告丙○○同往之意義；溫婕羽亦不需於不實文宣經散發後之107年11月10日與被告乙○○為上開談話；被告丙○○復於108年4月28日無轉交被告乙○○所提供之3萬元律師費予己○之必要，是被告乙○○及辯護人此部分主張，自不足採。至證人溫婕羽固證稱甲○○有對其表不說出指使者會很糟糕之語，然證人溫婕羽並未證稱其有遭甲○○脅迫之情，甲○○無端遭人以不實文宣構陷試圖影響選情，其亟思找出幕後指使者，乃人之常情，而本案爆發初始警方依不實文宣署名者查辦己○，甲○○要求時為己○女友之溫婕羽說出幕後指使者，縱然所為措辭較強硬，亦難認達脅迫溫婕羽之程度，更無從以此認溫婕羽所為不利被告乙○○、丙○○指證與事實不合。

　㈥綜上所述，被告乙○○、丙○○與己○、溫婕羽所為散發如附表所示內容之不實文宣之犯行，業據證人己○、溫婕羽指證明確，並有相關證據資料可資補強，被告乙○○、丙○○空言否認犯行之所辯，不足採信。　

三、論罪科刑

　㈠核被告乙○○、丙○○對告訴人甲○○之所為，係犯公職人員選舉罷免法第104條之傳播不實罪及刑法第310條第2項之加重毀謗罪；核被告乙○○、丙○○對告訴人丁○○、戊○○之所為，則係犯刑法第310條第2項之加重毀謗罪。又按公職人員選舉競選期間，意圖使候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時符合刑法第310條第1項或第2項誹謗罪，與公職人員選舉罷免法第104條意圖使候選人不當選而傳播不實之事罪之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依特別法優先於普通法之法規競合法理，擇一適用公職人員選舉罷免第104條之規定論處（最高法院87年度第6次刑事庭會議決議意旨參照），是被告乙○○、丙○○對告訴人甲○○所為，雖構成刑法第310條第2項之加重誹謗罪及公職人員選舉罷免法第104條之罪，依特別法優於普通法之法理，僅得擇公職人員選舉罷免法第104條之罪論處，而無另依刑法第310條第2項之加重誹謗罪論科之餘地，附此敘明。

　㈡被告乙○○、丙○○與己○、溫婕羽就本案犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告乙○○、丙○○以一散布不實文宣之行為，同時侵害告訴人甲○○、丁○○、戊○○之個人法益，並就告訴人甲○○部分同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之公職人員選舉罷免法第104條之傳播不實罪處斷。

四、對原判決之上訴說明

　　原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，本案係被告乙○○、丙○○與己○、溫婕羽共同為之，原判決僅認被告乙○○、丙○○與己○共犯本案犯行，未深究亦為共同正犯之溫婕羽之犯行，已有認定事實錯誤之違誤（溫婕羽所涉犯罪應由檢察官另行偵辦）。被告乙○○、丙○○上訴意旨否認犯罪，並以上詞置辯，而指摘原判決不當，惟相關論罪及證據取捨之理由，均已詳敘如前，被告乙○○、丙○○執上開辯解否認犯罪所為上訴，雖難認有理由，惟原判決既有上開認定事實錯誤之違誤，仍應由本院將原判決關於被告乙○○、丙○○部分予以撤銷改判。

五、科刑　　

　㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○身為市議員選舉之候選人，不思以正當方式為選舉之競爭，竟於選舉將近之時，與其助選人員被告丙○○及己○、溫婕羽共同印製本案不實文宣，並在其選區加以散布，非僅藉此形塑告訴人甲○○、丁○○、戊○○之負面形象，並企圖影響同選區競爭對手即告訴人甲○○之選情，不僅損害告訴人甲○○、丁○○、戊○○之名譽，且足生損害於選民行使投票權之正確性，敗壞選舉風氣，所為實不足取，並參酌被告乙○○、丙○○犯後否認犯行，復均未與告訴人3人達成和解之犯後態度；兼衡被告乙○○、丙○○就本案犯行之分工及主導地位，及被告乙○○自陳研究所畢業之智識程度，目前從事國際貿易，月收入約10萬元，與太太、3名小孩及97歲需賴其照顧之母親同住；被告丙○○自陳高工畢業之智識程度，目前在美濃務農，收入不固定月收入平均約5萬元，與太太及2名女兒同住等一切情狀，量處如主文第2項、第3項所示之刑，並均諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。又被告乙○○、丙○○既經宣告有期徒刑之刑，均應依公職人員選舉罷免法第113條第3項規定為褫奪公權之宣告，經審酌其等犯罪情節及對於民主選舉制度所生之危害程度，爰依前開規定及刑法第37條第2項規定，分別宣告被告乙○○、丙○○褫奪公權1年。

　㈡至扣案之不實文宣2包，乃己○所有為本案犯行所餘之物乙情，業據其供承在卷（見原審選訴一卷卷一第237頁），原審業於己○所犯罪刑項下宣告沒收之，爰不再就被告乙○○、丙○○所犯罪刑項下予以宣告沒收，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第104條、第113條第3項，刑法第11條、第310條第2項、第28條、第55條段、第41條第1項前段、第37條第2項，判決如主文。

本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　 111　　年　　11 　月　　 30　　日

                  刑事第九庭    審判長法  官  莊崑山

                                      法  官  呂明燕

                                      法  官  林家聖　

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　30　　日

                                      書記官  王秋淑

附錄本判決論罪科刑法條：　　

公職人員選舉罷免法第104條

意圖使候選人當選或不當選，或意圖使被罷免人罷免案通過或否決者，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第310條

意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金。

對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。