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111年度上訴字第338號

                                    111年度上訴字第339號

上  訴  人 

即  被  告  余容杏

                  （現另案於法務部○○○○○○○○○執                      行）

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第112號、第377號，中華民國111年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第25619號，追加起訴案號：同署110年度偵字第8841號，移送併辦案號：同署110年度偵字第14134號、第14135號、第10756號），本院合併判決如下：

原判決關於附表編號2至3、11至13、19、22至24、29至30、34、39至42所示詐欺取財暨定應執行刑部分，均撤銷。

余容杏犯附表編號2至3、11至13、19、22至24、29至30、34、39至42所示普通詐欺取財罪（共16罪），各處如附表各該編號「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回。

上開駁回上訴部分所處之刑（即附表編號1、4至10、14至18、20至21、25至28、31至33、35至38、43共27罪），應執行有期徒刑貳年肆月。

一、余容杏明知自己並無資力，且無相關商品可與人買賣，意圖為自己不法所有，分別基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財（即附表編號1、4至10、14至18、20至21、25至28、31至33、35至38、43部分）、或普通詐欺取財之犯意（即附表編號2 至3、11至13、19、22至24、29至30、34、39至42部分），於附表編號1至43所示匯款時間前不久，以電腦網路設備連接網際網路，而以附表編號1至43所示詐騙方式，致附表編號1至43所示被害人薛Ｏ峻等人陷於錯誤，各於附表編號1至43所示匯款時間，匯入各該金額至余容杏指定之帳帳戶或交付現金予余容杏。嗣被害人薛Ｏ峻等人遲未收受購買之票券或商品而發覺受騙，報警而循線查悉上情。

二、案經附表所示被害人薛Ｏ峻等人訴請高雄市政府警察局仁武分局報告及檢察官主動偵查起訴。

壹、證據能力：

　　本判決所引用屬於傳聞證據部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第211至340頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據上訴人即被告余容杏於本院審理時均坦承不諱（見本院上訴338號卷第189、211、339、403頁），核與附表編號1至43所示被害人之證述情節大致相符，並有「附件」所載各該被害人所提出帳戶交易明細及通訊軟體對話內容截圖等件、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、被告所使用臉書帳號資料、人頭帳戶資料、橘子支行動支付帳號資料、蝦皮、淞果及智冠帳號資料、新加坡商星圓通訊股份有限公司臺灣分公司函文、Carousell電子郵件回覆、綠界科技包你發娛樂城虛擬帳號對應會員資料、新世代精品商旅住宿資料、監視器錄影翻拍畫面、寓見旅店住宿資料等件在卷可憑（證據出處詳如附件所載），堪認被告上開自白，均與事實相符，堪採為證據。綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、按刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺取財罪，須以對不特定多數之公眾散布詐欺訊息為要件。行為人雖利用廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具犯罪，倘未向公眾散布詐欺訊息，而係針對特定個人發送詐欺訊息，僅屬普通詐欺取財罪範疇。行為人若係基於詐欺不特定民眾之犯意，利用網際網路等傳播工具，刊登虛偽不實之廣告，以招徠民眾，遂行詐騙。縱行為人尚須對受廣告引誘而來之被害人，續行施用詐術，始能使之交付財物，仍係直接以網際網路等傳播工具向公眾散布詐欺訊息，無礙成立該款之加重詐欺取財罪（最高法院111年度台上字第1663號判決意旨參照）。本件被告如附表編號1、4至10、14至18、20至21、25至28、31至33、35至38、43所示犯行，係先在網際網路散布、張貼銷售物品之不實訊息，致各該被害人瀏覽該等訊息而陷於錯誤，乃依被告指示將款項匯入被告所指定之帳戶或交付現金予被告，此部分詐騙手法，顯係以網際網路對公眾散布不實訊息為之，自應論以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。至被告如附表編號2至3、11至13、19、22至24、29至30、34、39至42所示犯行，則係各該被害人先刊登徵求購買物（商）之訊息，被告始私訊實施詐騙，業據各該被害人證述綦詳，該私訊既未以網際網路對公眾散布，即難認係以網際網路對公眾散布之方式為詐欺取財犯行，僅該當普通詐欺取財罪之要件。

㈡、核被告如附表編號1、4至10、14至18、20至21、25至28、31至33、35至38、43所為，均係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪（共27罪）。另附表編號2至3、11至13、19、22至24、29至30、34、39至42所為，均係犯刑法第339條第1項之普通詐欺取財罪（共16罪）。公訴意旨認被告如附表編號2、3、11至13、19、22至24、29、30、34、39至42部分，犯刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，容有誤會，惟二者之基本社會事實同一，且該罪質已包含在以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪之罪質內，經告知罪名後，變更起訴法條審理。又被告就附表所犯各罪，其中就同一被害人先後所為詐騙之行為，係基於單一詐欺犯意，於密切接近之時間實施，侵害同一被害人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。

㈢、至臺灣高雄地方檢察署檢察官向原審移送併辦部分（110年度偵字第14134號、第14135號、第10756號，即附表編號5 、22、41部分），經核與起訴部分為同一事實之一罪關係，自得併予審理。

三、上訴論斷：

㈠、上訴駁回部分：

　⒈原判決就被告如附表編號1、4至10、14至18、20、21、25至28、31至33、35至38、43部分，認事證明確，因而適用刑法第339條之4第1項第3款、第38條之1第1項前段、第3項規定，並審酌被告不思以正途獲取所需，貪圖不法利益，以網際網路對公眾散布之方式詐騙他人財物，造成被害人財產損失，危害網路交易安全，更踐踏參與交易雙方應具備之誠信；另考量被告犯後坦承犯行，被告自陳教育程度為高中（職）肄業，目前無業，已婚，有1名年幼小孩等家庭經濟狀況及犯罪所生財產損害等一切情狀，分別量處如附表編號1、4至10、14至18、20、21、25至28、31至33、35至38、43「主文欄」所示之刑。另沒收認定：被告如附表編號1、4至10、14至18、20、21、25至28、31至33、35至38、43所示犯行之犯罪所得（詐得財物），雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決已敘述其認定被告此部分犯罪事實暨沒收所憑之證據、理由，且量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。

　⒉本院審酌被告上開27罪之犯行，犯罪時間亦屬集中（約109年8月至109年11月間），且各次犯罪手法大致相同、金額非鉅（約數百元至1萬多元不等），如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，認以隨罪數增加遞減刑罰之方式，已足以評價其行為之不法，復考量被害人之人數眾多，對社會秩序及交易安全之影響層面較廣等情，酌定應執行有期徒刑2年4月。

㈡、撤銷改判部分：

　⒈原判決關於被告如附表編號2至3、11至13、19、22至24、29至30、34、39至42部分，認罪證明確，予以論科，固非無見。惟查：⑴被告就附表編號41部分，係基於單一詐欺犯意，於密切接近之時間對被害人陳Ｏ霖行騙，致陳Ｏ霖陷於錯誤，依被告之指示先後匯款4,000元、3000元至被告指定之帳戶，供被告支付旅宿費用及購買物（商）品使用，此據被告及證人陳Ｏ霖供述明確，並有相關卷證資料可憑，被告此部分犯行，顯係侵害同一被害人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上視為數舉動之接續施行，應論以接續犯一罪；原判決認被告此部分係同時侵害2位被害人（陳Ｏ霖、新世代精品商務旅店）之財產法益，為想像競合犯，自有未合。⑵按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應以行為人之責任為基礎，審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，使罰當其罪，契合人民之法律感情。被告如附表編號2、3、11至13、19、22至24、29、30、34、39至42所示犯行，各次詐取之金額約500元至7,500元不等，金額非鉅，犯罪所生之危害尚非重大，原判決各判處有期徒刑7月至9月不等，稍嫌過重；且原判決就同樣詐取5,000元之犯行（如編號24、39），未載敘此2罪之犯罪情節有何不同，即各量處有期徒刑8月、9月，同有未當。被告上訴指摘原判決此部分量刑過重，為有理由，且原判決亦有上述瑕庛，自應由本院將原判決關於附表編號2至3、11至13、19、22至24、29至30、34、39至42部分撤銷改判。

　⒉量刑暨定刑：

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告係有謀生能力之人，為貪圖不法利益，以編號2、3、11至13、19、22至24、29、30、34、39至42所載之不實內容向被害人施詐，藉以取得金錢花用，造成被害人財產之損失，危害交易安全及參與交易雙方應具備之誠信，使被害人受有如各該編號所載之財產損害，實屬不該；又被告犯後坦認犯行，尚未賠償被害人所受之損害，暨被告自稱教育程度為高職（中）肄業，目前無業，已婚、育有1位就學中及另1位甫出生數月之小孩，經濟狀況勉持之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號2至3、11至13、19、22至24、29至30、34、39至42「主文欄」所示之刑，如易科罰金，均以新臺幣1,000元折算1日。另審酌被告上開所犯16罪，犯罪時間尚屬集中（約109年8月至109年12月間），各次犯罪手法大致相同、且詐取之金額非鉅（約500元至7,500元不等），如以實質累加之方式定應執行刑，將超過其行為不法內涵，認以隨罪數增加遞減其刑罰方式，當足以評價其行為不法內函，復考量被害人之人數多達10餘人，對社會秩序及交易安全有相當之影響等情，定應執行有期徒刑1年4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。

　⒊沒收：

　　被告如附表編號2至3、11至13、19、22至24、29至30、34、39至42所示各次犯行之犯罪所得（詐得財物），雖均未扣案，仍均應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並均依同條第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（沒收、追徵之金額詳各編號「主文欄」所載）。

四、至臺灣高雄地方檢察署檢察官於本院111年5月17日言詞辯論終結後，另於同月18日向本院移送併辦（案號：111年度偵字第11681號案件），因本院已辯論終結，無從併予審酌，此部分應退由檢察官另行依法辦理，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

案經檢察官鄧友婷提起公訴，檢察官吳協展追加起訴，檢察官李侑姿移送併辦，檢察官曾靖雅到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　31　　日

                  刑事第五庭    審判長法  官  簡志瑩

                                      法  官  陳美燕

                                      法  官  唐照明

以上正本證明與原本無異。

被告就附表編號2至3、11至13、19、22至24、29至30、34、39至42部分不得上訴。

其他如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　31　　日

                                      書記官  梁雅華

附錄本判決論罪科刑法條：

中華民國刑法第339條

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之

物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以

下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之4

犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以

下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，

    對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。