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111年度上訴字第338號

                                    111年度上訴字第339號

上  訴  人 

即  被  告  余容杏

                  （現另案於法務部○○○○○○○○○執                      行）

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第112號、第377號，中華民國111年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第25619號，追加起訴案號：同署110年度偵字第8841號，移送併辦案號：同署110年度偵字第14134號、第14135號、第10756號），本院合併判決如下：

原判決關於附表編號2至3、11至13、19、22至24、29至30、34、39至42所示詐欺取財暨定應執行刑部分，均撤銷。

余容杏犯附表編號2至3、11至13、19、22至24、29至30、34、39至42所示普通詐欺取財罪（共16罪），各處如附表各該編號「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回。

上開駁回上訴部分所處之刑（即附表編號1、4至10、14至18、20至21、25至28、31至33、35至38、43共27罪），應執行有期徒刑貳年肆月。

一、余容杏明知自己並無資力，且無相關商品可與人買賣，意圖為自己不法所有，分別基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財（即附表編號1、4至10、14至18、20至21、25至28、31至33、35至38、43部分）、或普通詐欺取財之犯意（即附表編號2 至3、11至13、19、22至24、29至30、34、39至42部分），於附表編號1至43所示匯款時間前不久，以電腦網路設備連接網際網路，而以附表編號1至43所示詐騙方式，致附表編號1至43所示被害人薛榮峻等人陷於錯誤，各於附表編號1至43所示匯款時間，匯入各該金額至余容杏指定之帳帳戶或交付現金予余容杏。嗣被害人薛榮峻等人遲未收受購買之票券或商品而發覺受騙，報警而循線查悉上情。

二、案經附表所示被害人薛榮峻等人訴請高雄市政府警察局仁武分局報告及檢察官主動偵查起訴。

壹、證據能力：

　　本判決所引用屬於傳聞證據部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第211至340頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據上訴人即被告余容杏於本院審理時均坦承不諱（見本院上訴338號卷第189、211、339、403頁），核與附表編號1至43所示被害人之證述情節大致相符，並有「附件」所載各該被害人所提出帳戶交易明細及通訊軟體對話內容截圖等件、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、被告所使用臉書帳號資料、人頭帳戶資料、橘子支行動支付帳號資料、蝦皮、淞果及智冠帳號資料、新加坡商星圓通訊股份有限公司臺灣分公司函文、Carousell電子郵件回覆、綠界科技包你發娛樂城虛擬帳號對應會員資料、新世代精品商旅住宿資料、監視器錄影翻拍畫面、寓見旅店住宿資料等件在卷可憑（證據出處詳如附件所載），堪認被告上開自白，均與事實相符，堪採為證據。綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、按刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺取財罪，須以對不特定多數之公眾散布詐欺訊息為要件。行為人雖利用廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具犯罪，倘未向公眾散布詐欺訊息，而係針對特定個人發送詐欺訊息，僅屬普通詐欺取財罪範疇。行為人若係基於詐欺不特定民眾之犯意，利用網際網路等傳播工具，刊登虛偽不實之廣告，以招徠民眾，遂行詐騙。縱行為人尚須對受廣告引誘而來之被害人，續行施用詐術，始能使之交付財物，仍係直接以網際網路等傳播工具向公眾散布詐欺訊息，無礙成立該款之加重詐欺取財罪（最高法院111年度台上字第1663號判決意旨參照）。本件被告如附表編號1、4至10、14至18、20至21、25至28、31至33、35至38、43所示犯行，係先在網際網路散布、張貼銷售物品之不實訊息，致各該被害人瀏覽該等訊息而陷於錯誤，乃依被告指示將款項匯入被告所指定之帳戶或交付現金予被告，此部分詐騙手法，顯係以網際網路對公眾散布不實訊息為之，自應論以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。至被告如附表編號2至3、11至13、19、22至24、29至30、34、39至42所示犯行，則係各該被害人先刊登徵求購買物（商）之訊息，被告始私訊實施詐騙，業據各該被害人證述綦詳，該私訊既未以網際網路對公眾散布，即難認係以網際網路對公眾散布之方式為詐欺取財犯行，僅該當普通詐欺取財罪之要件。

㈡、核被告如附表編號1、4至10、14至18、20至21、25至28、31至33、35至38、43所為，均係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪（共27罪）。另附表編號2至3、11至13、19、22至24、29至30、34、39至42所為，均係犯刑法第339條第1項之普通詐欺取財罪（共16罪）。公訴意旨認被告如附表編號2、3、11至13、19、22至24、29、30、34、39至42部分，犯刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，容有誤會，惟二者之基本社會事實同一，且該罪質已包含在以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪之罪質內，經告知罪名後，變更起訴法條審理。又被告就附表所犯各罪，其中就同一被害人先後所為詐騙之行為，係基於單一詐欺犯意，於密切接近之時間實施，侵害同一被害人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。

㈢、至臺灣高雄地方檢察署檢察官向原審移送併辦部分（110年度偵字第14134號、第14135號、第10756號，即附表編號5 、22、41部分），經核與起訴部分為同一事實之一罪關係，自得併予審理。

三、上訴論斷：

㈠、上訴駁回部分：

　⒈原判決就被告如附表編號1、4至10、14至18、20、21、25至28、31至33、35至38、43部分，認事證明確，因而適用刑法第339條之4第1項第3款、第38條之1第1項前段、第3項規定，並審酌被告不思以正途獲取所需，貪圖不法利益，以網際網路對公眾散布之方式詐騙他人財物，造成被害人財產損失，危害網路交易安全，更踐踏參與交易雙方應具備之誠信；另考量被告犯後坦承犯行，被告自陳教育程度為高中（職）肄業，目前無業，已婚，有1名年幼小孩等家庭經濟狀況及犯罪所生財產損害等一切情狀，分別量處如附表編號1、4至10、14至18、20、21、25至28、31至33、35至38、43「主文欄」所示之刑。另沒收認定：被告如附表編號1、4至10、14至18、20、21、25至28、31至33、35至38、43所示犯行之犯罪所得（詐得財物），雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決已敘述其認定被告此部分犯罪事實暨沒收所憑之證據、理由，且量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。

　⒉本院審酌被告上開27罪之犯行，犯罪時間亦屬集中（約109年8月至109年11月間），且各次犯罪手法大致相同、金額非鉅（約數百元至1萬多元不等），如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，認以隨罪數增加遞減刑罰之方式，已足以評價其行為之不法，復考量被害人之人數眾多，對社會秩序及交易安全之影響層面較廣等情，酌定應執行有期徒刑2年4月。

㈡、撤銷改判部分：

　⒈原判決關於被告如附表編號2至3、11至13、19、22至24、29至30、34、39至42部分，認罪證明確，予以論科，固非無見。惟查：⑴被告就附表編號41部分，係基於單一詐欺犯意，於密切接近之時間對被害人陳健霖行騙，致陳健霖陷於錯誤，依被告之指示先後匯款4,000元、3000元至被告指定之帳戶，供被告支付旅宿費用及購買物（商）品使用，此據被告及證人陳健霖供述明確，並有相關卷證資料可憑，被告此部分犯行，顯係侵害同一被害人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上視為數舉動之接續施行，應論以接續犯一罪；原判決認被告此部分係同時侵害2位被害人（陳健霖、新世代精品商務旅店）之財產法益，為想像競合犯，自有未合。⑵按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應以行為人之責任為基礎，審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，使罰當其罪，契合人民之法律感情。被告如附表編號2、3、11至13、19、22至24、29、30、34、39至42所示犯行，各次詐取之金額約500元至7,500元不等，金額非鉅，犯罪所生之危害尚非重大，原判決各判處有期徒刑7月至9月不等，稍嫌過重；且原判決就同樣詐取5,000元之犯行（如編號24、39），未載敘此2罪之犯罪情節有何不同，即各量處有期徒刑8月、9月，同有未當。被告上訴指摘原判決此部分量刑過重，為有理由，且原判決亦有上述瑕庛，自應由本院將原判決關於附表編號2至3、11至13、19、22至24、29至30、34、39至42部分撤銷改判。

　⒉量刑暨定刑：

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告係有謀生能力之人，為貪圖不法利益，以編號2、3、11至13、19、22至24、29、30、34、39至42所載之不實內容向被害人施詐，藉以取得金錢花用，造成被害人財產之損失，危害交易安全及參與交易雙方應具備之誠信，使被害人受有如各該編號所載之財產損害，實屬不該；又被告犯後坦認犯行，尚未賠償被害人所受之損害，暨被告自稱教育程度為高職（中）肄業，目前無業，已婚、育有1位就學中及另1位甫出生數月之小孩，經濟狀況勉持之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號2至3、11至13、19、22至24、29至30、34、39至42「主文欄」所示之刑，如易科罰金，均以新臺幣1,000元折算1日。另審酌被告上開所犯16罪，犯罪時間尚屬集中（約109年8月至109年12月間），各次犯罪手法大致相同、且詐取之金額非鉅（約500元至7,500元不等），如以實質累加之方式定應執行刑，將超過其行為不法內涵，認以隨罪數增加遞減其刑罰方式，當足以評價其行為不法內函，復考量被害人之人數多達10餘人，對社會秩序及交易安全有相當之影響等情，定應執行有期徒刑1年4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。

　⒊沒收：

　　被告如附表編號2至3、11至13、19、22至24、29至30、34、39至42所示各次犯行之犯罪所得（詐得財物），雖均未扣案，仍均應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並均依同條第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（沒收、追徵之金額詳各編號「主文欄」所載）。

四、至臺灣高雄地方檢察署檢察官於本院111年5月17日言詞辯論終結後，另於同月18日向本院移送併辦（案號：111年度偵字第11681號案件），因本院已辯論終結，無從併予審酌，此部分應退由檢察官另行依法辦理，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

案經檢察官鄧友婷提起公訴，檢察官吳協展追加起訴，檢察官李侑姿移送併辦，檢察官曾靖雅到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　31　　日

                  刑事第五庭    審判長法  官  簡志瑩

                                      法  官  陳美燕

                                      法  官  唐照明

以上正本證明與原本無異。

被告就附表編號2至3、11至13、19、22至24、29至30、34、39至42部分不得上訴。

其他如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　31　　日

                                      書記官  梁雅華

附錄本判決論罪科刑法條：

中華民國刑法第339條

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之

物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以

下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之4

犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以

下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，

    對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。