裁判書系統

111年度上訴字第680號

上  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  楊弼勝

選任辯護人  馬思評律師

            葛光輝律師

被      告  蕭秀貞

選任辯護人  吳麗珠律師

上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第495號，中華民國111年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度調偵字第1100號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、程序事項

　㈠按上訴程序，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院傳票送達證書、刑事報到單在卷可稽。是被告乙○○經本院合法傳喚，且符合就審期間之規定，竟無正當理由而於審判期日未到庭，爰依前揭規定，不待被告乙○○之陳述，逕行判決。

　㈡審理範圍

　　刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。而本條項民國110年6月16日修正之立法理由為：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」查檢察官、被告乙○○之辯護人於本院審理程序時表明僅就原判決量刑、沒收之部分提起上訴（見本院卷第195頁），是本院審理範圍自僅及於原判決就被告乙○○、丙○○所為量刑及沒收部分，其餘部分則不屬本院審判範圍，故就原判決量刑所依附之犯罪事實、證據、所犯法條、刑之減輕事由等部分，均引用原審判決之記載（如附件）。

二、上訴人檢察官、被告乙○○之上訴意旨

　㈠檢察官上訴意旨略以：①原審就本案犯罪所得認定有所誤會，被告乙○○因本件犯行實際取得並花用殆盡之犯罪所得，至少包含提領之新臺幣（下同）129萬元，及本案房地設定抵押借得之350萬元、70萬元(可參考刑法第38條之1第4項犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息)，總額為549萬元，法官誤認本件犯罪所得為雙方和解金額之350萬元，已漏考量其中129萬元完全都是現金，全無合意認定之空間，而和解金額350萬元扣除129萬元後為221萬元，亦與被告2人將本案房地設定抵押所取得之420萬元，差距極大，難認就差額部分認定為犯罪所得宣告沒收，有何雙重剝奪之問題。再者，估不論本件房地若非遭被告2人侵占，產權完整無任何爭議，若要出售，以近年房市榮景，價值必然是高於設定抵押之金額，而本件實質被害人即繼承人甲○○及丁○○不請求將本案房地回復原狀，無非係考量本案房地的所有權縱使可回復登記，其上的抵押權負擔是否能塗銷仍不得而知，且可預期被告2人不會也無資力去清償該抵押債務，是縱使回復存有420萬元抵押負擔之房、地，該房、地價值已貶損甚多，難已運用，只好選擇以和解方式先取得部分現金賠償，然該房、地價值之減損均為被告2人本件犯行所導致，即不應由被害人方過度承擔。原審遽認350萬元和解金可滿足戊○○繼承人利益之保護，實非妥適。從而，本件被告乙○○(至少差距199萬元)、丙○○(至少差距70萬元)之犯罪所得遠高於和解金額，原審判決，有上開違誤，應予撤銷改判。②原審就被告丙○○所為僅判處6月有期徒刑，易科罰金以1,000元折算1日，緩刑3年，顯與其就該犯罪之支配力、被害人之損失不相當，而6個月有期徒刑折算罰金後才18萬元，被告乙○○、丙○○只需要將2期的和解金(每期10萬元)留下就可支付，完全無法督促被告丙○○履行如附件所載之和解條件，本件和解條件已經極為優惠，又漏未計算並宣告其餘部分之犯罪所得，若如判處被告丙○○得易科罰金之刑，絕非適當等語。

　㈡被告乙○○上訴意旨略以：被告乙○○在本案第一審審理終結前坦承犯行，並積極努力與戊○○繼承人達成和解，獲得寬恕，足見其犯後態度良好，深感悔悟；被告乙○○現有2名年幼子女，需要完整家庭之溫暖及父愛之照料，被告乙○○歷此教訓已知警惕，日後做事必定三思而行，是原判決量刑稍嫌過重，請撤銷原判決並詳予審酌上情，依刑法第57條規定，量處較輕之刑，以啟自新等語。

三、原審經綜合本案全卷證據後，認被告乙○○、丙○○共同以一行為犯使公務員登載不實罪、行使偽造私文書罪及侵占罪，依刑法第55條規定，應從一重之行使偽造私文書處斷，因而變更起訴法條，並對被告丙○○適用刑法第31條第1項但書規定減輕其刑後，以行為人之責任為基礎，並審酌被告乙○○既受甲○○委託，代為以戊○○之財產照料戊○○晚年生活，本應善盡忠實義務，不得將個人私利凌駕於戊○○利益之上，竟仍辜負甲○○之信任，利用保管財產及代付戊○○安養費用之機會，單獨將戊○○帳戶內之金錢及與被告丙○○共同將本案房地均侵占入己以清償私人債務，除損及地政機關對不動產登記管理之正確性外，侵占之財產價值更達數百萬元，被告2人可謂將戊○○本欲用以安養餘生之財產幾近搜刮殆盡，被告乙○○復未按時繳納戊○○之養護費用，不但使戊○○無法經由其自身財產維持尊嚴、健康與安定之老年生活，致戊○○之養護費用計算至109年4月1日社會局緊急安置前仍積欠達24萬餘元，社會局緊急安置後直至110年2月5日間，亦已代墊安置費用達22萬餘元，有高雄市私立立昌老人長期照顧中心110年8月13日回函及欠款金額表、高雄市政府社會局110年8月20日回函及附件、110年9月22日回函及代墊安置費用計算書在卷可查（見原審院卷一第29至31、255至257、345至347頁），幸因社會局及時介入緊急安置，方使戊○○免於因積欠過多養護費用而無法獲得必要照顧之結果，犯罪之目的、惡性及手段均堪稱惡劣，違反義務之程度與所獲利益同非輕微，對法益及社會秩序造成之衝擊更屬重大。被告乙○○又有過失傷害、違反公司法、違反槍砲彈藥刀械管制條例、加重詐欺等前科，有其前科表在卷，本均不宜輕縱。惟考量被告2人就行使偽造私文書、使公務員登載不實以侵占本案房地部分，各自分擔之行為雖均對於犯罪目的之實現有重要貢獻，然被告乙○○居於主謀地位，並親自參與犯罪之實施，更獲取全部犯罪所得，主觀惡性、參與程度與違反義務之程度均明顯高於被告丙○○，復單獨侵占129萬餘元現金，自應科處較重之刑。並念及被告2人雖曾於偵、審過程中一度推諉卸責，但終能於原審審理終結前坦承犯行，初見悔意，並與戊○○繼承人達成和解，已為部分賠償，有原審調解筆錄及丁○○代為出具之刑事陳述狀、被告2人匯款紀錄在卷可憑（見原審院卷二第167至174、235至237頁），堪認均已盡力彌補戊○○繼承人之損失，將來如依期履行，即可填補所受損失，審酌被告2人自白之時間先後、詳簡、是否始終自白等項，及自白對於犯罪事實之釐清與訴訟資源節約之效果，據為犯後態度之評價標準而適當反應於宣告刑上。被告丙○○復無前科，素行尚可，同有其前科表在卷，暨被告乙○○為大學肄業、目前在報社工作，月收入約6、7萬元，尚有妻子及2名未成年子女需扶養，家境普通；被告丙○○則為高中肄業、目前為家管，需照料2名未成年子女，靠被告乙○○扶養（見原審院卷二第231頁）等一切情狀，就被告乙○○量處有期徒刑1年；就被告丙○○量處有期徒刑6月，並就被告丙○○部分諭知如易科罰金以1,000元折算1日之折算標準，及宣告附條件緩刑。復就沒收部分敘明：因丁○○代理戊○○繼承人，就戊○○所受全部損失，與被告2人以賠償350萬元達成和解，其餘請求權均拋棄，並不請求將本案房地回復原狀，業據丁○○及被告2人於原審陳述明確（見原審院卷一第428、429頁、卷二第207頁），並有調解筆錄在卷可憑，當可認定戊○○繼承人有意簡化紛爭，除欲以金錢賠償代替本案房地之原物返還外，亦不欲就高於350萬元部分之犯罪所得請求賠償，是被告乙○○如返還350萬元，即已滿足戊○○繼承人利益之保護，並可兼顧訴訟經濟，節省不必要之鑑價、塗銷抵押權登記、重為所有權移轉登記，甚或分割、管理遺產等勞費，自可認定本案應沒收之犯罪所得即為350萬元，高於此數額之犯罪所得，則依刑法第38條之2第2項不予宣告沒收、追徵。而被告乙○○實際取得之犯罪所得350萬元，於原審宣示判決前已實際返還100萬元，此部分即毋庸諭知沒收、追徵，至其餘尚未返還之250萬元，難認已實際合法發還，仍應於其本案犯行罪刑項下，諭知沒收、追徵未扣案犯罪所得，及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告丙○○雖未實際取得犯罪所得，但其既同意與被告乙○○連帶給付原判決附件所示全部款項，如被害人所受損失已經由被告丙○○履行緩刑負擔而獲實際發還者，即已滿足優先保障被害人求償權之要求，檢察官執行時即可扣抵被告乙○○之犯罪所得而毋庸再為沒收、追徵之執行。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

四、檢察官、被告乙○○雖以上開上訴意旨指摘原判決不當，惟查：

　㈠本案經原審詳為調查後，認定係由被告乙○○主導，先將戊○○名下帳戶內之1,295,000元提領一空，復以行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯罪手法，將本案房地登記為被告丙○○所有，故被告乙○○就本案之犯罪所得有二：①所提領之1,295,000元、②本案房地，自應以此2項財產為沒收之標的。而本案房地經過戶至被告丙○○名下後，被告乙○○、丙○○雖將本案房地設定抵押權予不知情之梁惠珍，先後向梁惠珍借得350萬元、70萬元部分，然因該420萬元乃係基於被告乙○○、丙○○與梁惠珍間之消費借貸契約而來，非本案房地之交換價值，本案房地僅為擔保上開債務之標的，自難認被告乙○○、丙○○所借得之420萬元為本案房地變得之物或其孳息，檢察官上訴意旨認被告乙○○、丙○○所借得之420萬元為犯罪所得云云，恐有誤會。

　㈡宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項定有明文，本條項之立法理由為：「為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第七十三c條及德國刑事訴訟法第四百三十條第一項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性」。查本案被害人戊○○繼承人為法律上可獲犯罪所得發還之人，然其已與被告乙○○、丙○○就本案經調解成立，雙方調解條件為被告乙○○、丙○○連帶給付350萬元，被害人戊○○繼承人不請求將本案房地回復登記，雙方此等考量法院自應予以尊重，故原審以卷附調解筆錄為據，因而適用刑法第38條之2第2項規定，認超過350萬之沒收欠缺刑法上之重要性，將本案應沒收之犯罪所得酌減至350萬元，當無違誤可言。檢察官上訴意旨忽視雙方意願及刑法第38條之2第2項之立法意旨，猶機械式地認定本案犯罪所得總額為549萬元（129萬元＋420萬元），殊無足採。

　㈢法院於量刑時，除依循比例合理、責罰相當等內部界限原則之支配外，尚應權衡各別刑罰規範目的、被告之人格特質、整體犯罪非難之評價等評比項目之拘束。再依被告之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及被告再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助被告復歸社會等多元刑罰目的間尋求衡平，而為適當之裁量。就被告乙○○、丙○○本案所為之可責性而言，被告乙○○受甲○○委託代為以被害人戊○○之財產照料戊○○，被告乙○○竟起貪念將被害人戊○○帳戶內之金錢提領一空而侵占入己，復夥同被告丙○○將本案房地過戶後亦侵占入己並向他人借款，若非社會局介入，被害人戊○○將無法獲得必要照顧，且被告乙○○就本案之犯罪所得為1,295,000元、本案房地，其所獲不法利益尚非輕微，另方面則造成被害人戊○○及其繼承人嚴重損失，為反映被告乙○○犯行之嚴重性，科刑實不宜輕縱。就被告乙○○、丙○○之犯後態度而言，被告2人於原審終知坦認犯罪，且與被害人戊○○繼承人經調解成立，目前均依調解條件履行賠償，有匯款紀錄可憑（見本院卷第221至225頁），堪認被告乙○○、丙○○犯後態度尚可，稍可減緩其2人之惡性。原審審酌被告乙○○、丙○○犯罪之動機及目的、犯罪之手段、犯罪所生危害，及其2人之生活狀況、品行、智識程度、坦承犯行且與被害人戊○○繼承人和解之犯後態度等一切情狀而為量刑，已與刑法第57條規定相合，未逾越法定刑度或濫用權限，核屬適當而無過輕或過重之情，係就被告乙○○、丙○○之主觀惡性、參與程度與違反義務之程度，而合理評價其2人就本案犯行所應接受之法律制裁，堪認已符罪刑相當原則，況本案之犯罪所得均由被告乙○○取走，被告丙○○僅係本案房地之登記上所有權人，未實際取得犯罪所得，其仍願分期給付以賠償被害人戊○○繼承人，亦可見其勇於負責之態度，是檢察官、被告乙○○關於量刑之上訴意旨，亦無理由。

　㈣至公訴檢察官於本院論告時雖認被告乙○○應論以累犯並加重其刑等語，惟按檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當，最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨可資參照。查本案起訴書並未敘載被告乙○○構成累犯之事實，檢察官於第一審論告時復未就此加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法，檢察官不服原判決而向本院提起上訴，上訴書中亦未指摘原判決未認定被告乙○○應構成累犯為不當，況原判決就被告乙○○雖未論以累犯，惟已就被告乙○○有過失傷害、違反公司法、違反槍砲彈藥刀械管制條例、加重詐欺等前科之情，列為刑法第57條第5款所定量刑之審酌事項，顯徵原審在科刑時有將被告乙○○構成累犯之前科併予審酌，則檢察官此部分論告意旨尚無足採，併予指明。

　㈤綜上所述，檢察官、被告乙○○以上開上訴意旨，指摘原判決不當，經核均無理由，應予駁回。　

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官李侑姿提起公訴，檢察官周容提起上訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　28　　日

                  刑事第九庭    審判長法  官  莊崑山

                                      法  官  惠光霞

                                      法  官  林家聖

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　 111　　年　　12　　月　　28　　日

                                      書記官  王秋淑

附錄本判決論罪科刑法條：　　

中華民國刑法第210條

偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第214條

明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

中華民國刑法第216條

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第335條第1項

意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。

附件：臺灣高雄地方法院110年度訴字第495號刑事判決　

110年度訴字第495號

公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官

被　　　告　乙○○

　　　　　　丙○○　

上  一  人

選任辯護人　吳麗珠律師

上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（109年度調偵字第1100號），本院判決如下：

乙○○共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑壹年。未扣案犯罪所得新臺幣貳佰伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

丙○○共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，應依附件所示方式及條件，支付損害賠償。

一、乙○○與丙○○為夫妻，乙○○於民國103年12月25日至107年12月24日間擔任高雄市鳳山區承德里里長期間，因轄區里民戊○○（冠夫姓，110年2月間已歿）於104年間走失路倒且失智無法自理生活，而由高雄市政府社會局於105年1月間協調家屬辦理安置事宜時，出面協助家屬將戊○○安置在臺南市安南區之養護中心，因而認識戊○○之胞妹甲○○。嗣於107年間，因甲○○年紀漸長且健康狀況不佳，無力持續照料戊○○，復無其餘合適家屬得代為照料，乃商請乙○○將戊○○接回高雄安置，得乙○○同意後，甲○○先於107年10月7日在前開臺南市之安養中心，與乙○○簽立「戊○○生活照顧與以屋養老委託書」，委託乙○○以戊○○名下財產照料戊○○往後之各項生活、醫療等所需，直至戊○○往生時止，甲○○並於同年月8日將其另行存放保管之戊○○所有現金新臺幣（下同）1,270,000元，存入戊○○名下高雄鳳山郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱戊○○帳戶），連同戊○○帳戶內原有之27,029元現金，一併將該帳戶之存摺及印章交付乙○○供照料戊○○使用，復於107年10月7日至同年月22日間之不詳時間，將戊○○名下之高雄市○○區○○段0000000地號土地及其上同段152建號建物（門牌號碼為鳳山區中山東路136巷84號，下合稱本案房地）之所有權狀交付予乙○○，供乙○○於前開現金使用完畢後，得以本案房地向金融機構抵押借款，以繼續支應戊○○所需。詎乙○○於107年10月9日將戊○○安置於高雄市私立立昌老人長期照顧中心後：

㈠、乙○○明知其受託管理戊○○所有財產，應忠實管理並妥善運用各該財產以照料戊○○晚年生活，竟因生意失敗急需資金周轉，意圖為自己不法之所有，單獨基於易持有為所有之接續侵占犯意，未將戊○○帳戶內之款項全數用於繳納戊○○之養護費用，反先於107年10月9日13時7分許、同日17時33分許、同年月11日10時10分許及同年月12日12時34分許，陸續在郵政儲金提款單上蓋用上載戊○○之印章後，自戊○○帳戶內提領400,000元、300,000元、480,000元及115,000元（合計1,295,000元）後，挪為己用以清償債務而侵占入己。

㈡、再於107年10月19日，乙○○、丙○○均明知丙○○並未向戊○○購買本案房地，仍意圖為乙○○不法之所有，共同基於行使偽造私文書、使公務員登載不實以使乙○○接續侵占本案房地之犯意聯絡，推由丙○○在附表編號1之土地登記申請文件上簽署姓名、蓋用印章，乙○○則將戊○○上載印章交予不知情之土地代書盜蓋於申請文件上，用以表示戊○○於同年月12日將本案房地出賣予丙○○並同意為所有權移轉登記而偽造該私文書，丙○○復將該私文書持以向高雄市鳳山地政事務所辦理登記，致鳳山地政不知情亦無實質審查權限之承辦公務員，於同年月22日將本案房地以買賣為原因登記為丙○○所有而將此不實事項登載於其職務上所執掌之土地登記簿等公文書上，以此方式讓乙○○將本案房地侵占入己，並足以生損害於戊○○及地政機關對不動產登記管理之正確性。丙○○嗣於翌日（23日）先將本案房地設定最高限額抵押權予不知情之梁惠珍以擔保其所為3,500,000元借款，再於同年12月3日，將本案房地設定第二順位最高限額抵押權予不知情之梁惠珍以擔保其另為之700,000元借款，將各該款項均交由乙○○持以清償債務（設定抵押借款部分不另構成侵占犯行，詳後述）。後因乙○○挪用上述各財產後，未按期繳納戊○○於高雄市私立立昌老人長期照顧中心之養護費用，除由養護中心代為申請中低收入失能老人機構養護費補助，並經高雄市政府社會局自109年4月起緊急安置並代墊戊○○之養護費用外，養護中心亦向甲○○催繳欠款，甲○○因此起疑始查悉上情。

二、案經甲○○告發及臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序方面

    本判決所引用被告乙○○、丙○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告2人及丙○○之辯護人於本院審理時均表示同意作為證據（見本院卷一第307、309頁、第380至381頁、卷二第65頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定事實所憑證據及理由

㈠、上揭犯罪事實，業據被告2人於本院審理時均坦承不諱（見本院卷一第289頁、第293至303頁、卷二第206頁、第227至231頁），核與證人甲○○、甲○○之女丁○○於本院（見本院卷一第382至398頁、第400至427頁）及梁惠珍於偵訊之證述（見他字卷第94至95頁）相符，並有戊○○與甲○○之身分證件、戊○○生活照顧與以屋養老委託書、高雄市政府社會局南區綜合社會福利服務中心切結書、社會局110年8月20日函及回覆摘要表、110年9月22日函及安置費用計算書、110年11月29日函及中低收入失能老人機構養護費補助申請書、評估量表、高雄市鳳山區公所110年8月17日函、110年9月17日函、高雄市私立立昌老人長期照顧中心110年1月7日函及檢附之入住證明書、契約書等、110年8月13日函及檢附之欠款金額一覽表、催繳紀錄、戊○○相關評估量表、照護紀錄等、110年10月28日函及檢附之社會局相關函文、本案房地辦理上揭所有權移轉登記及抵押權設定登記之登記文件、土地及建物謄本、異動索引、戊○○帳戶之交易明細及乙○○提領款項之郵政儲金提款單、丙○○簽立之借據及借款本票〔見他字卷第9至13頁、第23頁、第41至66頁、第79至87頁、第99至103頁、109年度調偵字第1100號卷（下稱偵卷）第85至107頁、本院卷一第29至251頁、第255至257頁、第339頁、第345至347頁、第351至367頁、卷二第17至28頁、第59頁、第107至117頁〕在卷可稽，足徵被告2人之任意性自白均與事實相符。

㈡、公訴意旨固認為乙○○提領戊○○帳戶內款項及將本案房地過戶於丙○○名下之舉，構成詐欺取財犯嫌（見本院卷一第289、291頁、卷二第189至191頁），惟：

 1、刑法上之侵占罪以行為人已先因合法關係而持有他人之物，嗣後始易持有為不法所有之意思而侵占入己為要件。詐欺取財罪則係行為人以不法所有之意圖，直接對他人施用詐術後取得財物之交付。查甲○○將戊○○帳戶之存摺及印章交給乙○○之目的，即在委託乙○○代為照料戊○○，乙○○亦確有在台南與甲○○簽立「戊○○生活照顧與以屋養老委託書」，已據甲○○、丁○○於本院證述明確，復有該委託書影本在卷可佐（見本院卷二第59頁），可見乙○○係因合法之委任關係而持有戊○○帳戶內款項及本案房地等財物，嗣後始將之挪作己用而易持有為所有，應合於侵占罪之要件，公訴意旨尚有誤會。公訴人雖另以乙○○於極短期間內即將財物全數移置個人實力支配下，可見最初所謂以房養老等說詞，僅在詐騙戊○○之財物等詞，認乙○○仍構成詐欺取財犯嫌，惟乙○○確有將戊○○安置於高雄市私立立昌老人長期照顧中心，並繳納部分養護費用，有前揭養護中心之入住證明書、契約書、欠款金額一覽表等在卷可憑，足徵乙○○確有依與甲○○間之委任合意，代為安置戊○○並繳納相關費用，非於取得財物後即避不見面，難認係自始即假借代為照顧名義使甲○○上當受騙進而交付財物而應構成詐欺取財罪，是此部分公訴意旨同有誤會。

 2、又證人甲○○於本院審理時雖證稱：本案房地的權狀及印鑑我沒有交給被告2人，我不知道他們是如何拿到的等語（見本院卷一第387至388頁）；證人丁○○於本院審理時亦證稱：我陪同甲○○將戊○○委託給乙○○照顧當時，沒有看過及交付本案房地的權狀，也沒說要將本案房地交給乙○○保管等語（見本院卷一第405、417至418頁）。然乙○○於本院供稱：本案房地的權狀及印鑑都是甲○○交給我的等語（見本院卷一第289頁），審之本案房地權狀均係於92年間核發，直至本案發生時止均無補發紀錄，有各該權狀影本及本案房地異動索引可查，已可排除乙○○取得戊○○印章後自行申請補發之可能性。再參以乙○○與甲○○簽立之「戊○○生活照顧與以屋養老委託書」中，確已明載「委託乙○○先生處理…以屋養老之事項…處理以屋養老將戊○○女士用自己的財產過到百年後」等文字，雖未記明「以屋養老」之確實方法暨「戊○○自己財產」之明確內容，但既已表明「以屋養老」，應可認甲○○已有同意將戊○○名下之不動產一併委託由乙○○管理（但未同意以移轉登記予丙○○之方式，詳後述），用供支應戊○○生活所需，是乙○○所稱甲○○有一併將本案房地的權狀交其管理乙節，應較為合理可信，自應認定乙○○係因合法之委任關係而持有本案房地之權狀，此部分同構成侵占犯行。至甲○○是否有另行交付戊○○之印鑑乙節，甲○○及乙○○固各執一詞，惟觀諸丙○○用以辦理所有權移轉登記之印鑑證明及土地登記申請書上所蓋用之戊○○印章，字體及形式、大小等，俱與乙○○前開蓋用於郵政儲金提款單上之戊○○印章互為一致，有各該文件上之印文可按（見他字卷第51至57頁、第79至86頁），堪認甲○○自始僅交付戊○○之印章1顆予乙○○，未另行交付用供處分本案房地之「印鑑」予乙○○，附予敘明。

㈢、刑法第214條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申請，或經公務員就程序上為形式審查，認要件齊備，即有義務依其聲明或申請登載，且屬不實者，始足構成；若所為聲明或申請，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非該罪所稱之使公務員登載不實。所謂形式審查與實質審查之區辨，政府機關對人民提出之聲明、申請，或囿於權責職掌，或因不具備資訊上之優勢，致法令僅賦予經辦公務員就聲明或申請事項之範圍、提出之時間與程式等形式上要件，加以審查之權限，一旦具備形式要件，即應依人民所請意旨登載，而無從就事項實質上之真偽、是否具備合目的性等予以判斷、確認者，係屬形式上審查；若尚須進行實質之調查，並據以就事項之真偽、當否，予以裁量、判斷後始為登載者，則屬實質審查。依土地登記規則第34條、第55條至57條規定，可知土地所有權移轉登記之申請，應提出第34條第1項所列文件，經辦理審查人員審查有無第56條所列程式、資格或文件等欠缺而可補正，應先通知補正，若未補正或有第57條第1項第1至3款所列情事，即應駁回登記申請，而依第57條第1項第3款及第3項之規定，亦可知辦理審查人員僅形式審查登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間是否有爭執，若確有爭執，應循司法裁判或訴訟外紛爭解決機制處理，顯見地政機關承辦公務員未就所登記之權利、所屬權利人與登記原因之真實性等進行任何實質調查或裁量、判斷，凡無上開不應登記之情事者，依法即應登記，故申請之內容若有不實，自足構成刑法第214條之使公務員登載不實罪。查被告2人盜蓋戊○○印章偽造不實之土地登記申請文件，向鳳山地政事務所不知情之公務員就其內容有所主張，使公務員形式審查後將此不實事項登載於所掌公文書上，當足生損害於戊○○及地政機關對不動產登記管理之正確性，自合於使公務員登載不實文書罪之要件。

㈣、按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，固然應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。然共同正犯僅在意思聯絡範圍內，始須對於其他共同正犯之行為及其結果負責，如有精確規劃之犯罪計畫，意思聯絡範圍之認定固然較為明確；縱在犯罪計畫未精密規劃，或推由部分共同正犯統籌分配、決定、見機行事之情形，其實際實行之犯罪，可能與原先之意思聯絡有所出入，但此等出入如係在原定犯罪目的下，依一般生活經驗法則上得以預見、預估者，仍屬共同正犯成員彼此間可以意會而默示同意者，即為原計畫範圍之一部分。查：

 1、證人乙○○於偵查及本院審理中證稱：用以屋養老的方式來照顧戊○○的想法是我提出來的，甲○○沒有拜託我把本案房地過戶給丙○○再來貸款，甲○○就是把戊○○名下的財產全部委託給我處理，因為我當時在銀行有欠款，所以才把本案房地登記到丙○○名下，我請丙○○先拿證件給我後，我們一起去找代書在相關文件上簽名，雖然移轉登記的原因記載為買賣，但丙○○也知道實際上並沒有買賣，辦完所有權移轉登記後我們再去找梁惠珍辦理抵押權登記與借錢，她借到的錢全部都給我等語（見他字卷第141頁、本院卷二第69至70頁、第76至77頁、第81至82頁、第85、93頁）；甲○○及丁○○於本院審理時亦證稱：乙○○確實有說過要讓戊○○以屋養老，但沒有具體解釋如何執行，也沒說本案房地要過戶給丙○○，只有說錢用完後可以去跟公營銀行辦貸款，乙○○當時有說錢用完後要辦以房養老時會先跟我們說，但我們是直到接獲養護中心的欠費通知，去地政查詢，才發現本案房地已經被過戶等語（見本院卷一第388頁、第391至392頁、第394至395頁、第405至408頁、第415至418頁）；證人梁惠珍於偵查中則證稱：被告2人是一起來跟我借錢的，他們還說本案房地是他們買的，只是因為聯徵的關係無法向銀行借錢，所以來找我借等語（見他字卷第94至95頁），復有戊○○生活照顧與以屋養老委託書、本案房地辦理所有權移轉登記及抵押權設定登記文件、丙○○簽立之借據及本票在卷可憑（見他字卷第41至66頁、第99至103頁、本院卷二第59頁），足徵乙○○雖有向甲○○及丁○○提及「以房養老」之概念並簽立委託書，但委託書上並未記載應將本案房地之所有權移轉登記予丙○○，甲○○及丁○○亦未同意乙○○將本案房地之所有權移轉登記予丙○○，而丙○○亦知悉其或乙○○均未向戊○○購買本案房地，卻仍應乙○○之要求，擅自以買賣為原因將本案房地移轉登記至其名下後，再與乙○○一同將本案房地設定抵押給梁惠珍以供借款擔保，借款後交予乙○○使用。此節即與丙○○於本院供稱：我有和乙○○一起去台南找過甲○○，他們2人當下有在講以房養老的事情，就是要用房子養戊○○，我沒聽甲○○說過要把本案房地過戶到我名下，我不知道我有跟戊○○買本案房地，但乙○○跟我說要把本案房地先登記到我名下，再用我的名義去借款，就是幫忙他，我沒有過問他為何要這樣做，他沒有脅迫我進行移轉登記及抵押設定或借款，本案房地辦理移轉登記時我有和代書一起去，我也有簽名，並把我的印章拿給代書等語（見本院卷一第299、301、303頁、卷二第230至231頁）相合，更徵丙○○清楚知悉乙○○當時急需用錢，及本案房地係欲作為戊○○養老之用，甲○○未曾同意將本案房地過戶至丙○○名下，竟仍為解決乙○○之債務問題，同意與乙○○一同以上開偽造之土地登記申請文件，向地政機關申請將本案房地以買賣為原因登記為丙○○所有，俾能以本案房地貸款供乙○○花用，足見其2人就以上開行使偽造私文書、使公務員登載不實等方式以侵占本案房地之犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，自應共同負責。　

 2、證人甲○○於本院審理時固證稱：我把戊○○交給乙○○照顧時，我是把錢及存摺全部拿給丙○○，丙○○還叫我放心，說他們會去辦理，會一直照顧戊○○到她百歲等語（見本院卷一第382頁、第384至385頁、第387、389、392頁）；乙○○於本院則證稱：我要從戊○○帳戶中領錢之前，沒有跟丙○○商量過，也沒提過我要用戊○○帳戶內的錢去清償債務，戊○○帳戶的存摺、印章都是我在保管，所以丙○○並不知道我從中提領129萬餘元一事等語（見本院卷二第71至72頁、第83、87頁），丙○○於偵訊及本院審理時亦均供稱知悉家屬委託乙○○代為照顧戊○○後，有將戊○○帳戶交給乙○○保管，但不知乙○○有從中提領款項等語（見他字卷第142頁、本院卷二第206至207頁、第229至230頁），就丙○○是否知悉乙○○受託持有戊○○帳戶之存摺及印章並從中提領款項乙節，被告2人及甲○○固各執一詞，惟審諸前已認定受甲○○委託照料戊○○並簽立戊○○生活照顧與以屋養老委託書之人確為乙○○，卷內除無丙○○同有受此委任之事證外，與高雄市私立立昌老人長期照顧中心簽訂委託養護契約並繳納部分款項之人，亦同為乙○○，有該定型化契約及養護中心回函、養護中心負責人與乙○○之對話紀錄（見偵卷第89至107頁、本院卷一第29、31頁、第47至129頁）可參，故乙○○所稱戊○○帳戶之存摺及印章均由其保管，其可自行動用帳戶內款項，不需經由丙○○乙節，應較為合理可信，卷內既無其他確實證據可證明丙○○曾經手自戊○○帳戶內提領前開129萬餘元之事務，或該款項係由丙○○挪為己用，復無證據可證明丙○○對乙○○欲藉由代為保管戊○○財產之機會，侵占戊○○名下全部財產後用以清償其個人債務之犯罪目的或犯罪計畫早有認知，而依生活上之經驗法則可認識到乙○○除侵占本案房地外，尚可能侵占所持有之戊○○其他財產，即難認2人就侵占戊○○帳戶內款項部分，有默示之犯意聯絡，不得僅以丙○○與乙○○為夫妻，更曾與乙○○一同前往台南與甲○○等人商討如何照顧戊○○等事宜，即逕自推認丙○○與乙○○就侵占戊○○帳戶內款項之犯行，亦有犯意聯絡，是現有證據既僅能證明丙○○自107年10月19日為上開行使偽造私文書、使公務員登載不實及侵占本案房地犯行時，方與乙○○有犯意聯絡及行為分擔，丙○○僅需就此部分犯行與乙○○在共同意思範圍內共同負責，至侵占戊○○帳戶內款項部分，則應由乙○○單獨負責。

㈤、被告2人以上開行使偽造私文書、使公務員登載不實等方式侵占本案房地後，丙○○雖再將本案房地設定抵押予梁惠珍以借款供乙○○花用，然後續設定抵押之行為，僅屬被告2人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，未加深侵占行為造成之損害，屬不罰之犯罪後處分贓物行為。起訴意旨同未就此部分認定構成財產犯罪，公訴意旨亦採相同看法（見本院卷一第291頁），併予敘明。

㈥、綜上所述，本案事證明確，被告2人上揭犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠、論罪

 1、被告2人行為後，刑法第214條、第335條第1項雖均於108年12月25日修正公布、同年月27日施行，但各該條文於72年6月26日後均未修正，於94年1月7日刑法修正、95年7月1日施行後，其罰金數額依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定換算，均應提高為30倍，與修正後之規定相符，本次修正僅係將過往需調整換算之數額明定，未變更法律效果及行為可罰性範圍，並無有利不利之情形，毋庸為新舊法比較，先予敘明。

 2、核被告乙○○、丙○○所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第335條第1項之侵占罪。被告2人利用不知情之土地代書，以遂行事實欄一㈡所載犯行，均應論以間接正犯。公訴意旨認被告乙○○提領戊○○帳戶內款項部分係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云，依上所述自有未合，然起訴之基本社會事實同一，本院自應予以審理，依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條，復諭知被告乙○○，以維其權益（見本院卷一第378頁、卷二第64、206頁）。被告2人盜用戊○○之印章在附表編號1所示文書上蓋用印文，用以偽造私文書，其盜蓋印章之行為，為偽造私文書之部分行為；被告2人偽造附表編號1之文書後持以行使，偽造之低度行為為其後行使之高度行為所吸收，不另論罪。 

 3、充足於同一構成要件之數行為係於同一機會接續實行，並侵害同一之法益，因各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，足認係一行為之持續進行者，即屬接續犯。此種犯罪之行為人主觀上認各個行為舉動，不過為其犯罪行為之一部，故在刑法上自應評價為一罪。至該當於同一構成要件之數行為，是否利用同一機會接續實行，應自全部犯罪過程觀察，倘行為人實現一個犯罪之外在客觀環境條件，具有密接之持續性，即具機會之同一性，並不以行為必須於同時同地或密切接近之時地為限。查乙○○自戊○○帳戶內提領之款項暨將本案房地侵占後轉向梁惠珍貸得之款項，均係用於清償其個人約1、2千萬元之私人債務，業據乙○○於偵查及本院供承明確（見他字卷第141頁、本院卷一第297頁、卷二第228至229頁），其所供上情亦與其係於受託管理財產後之同一月份密集地將戊○○上開財產侵吞入己之客觀行為相符，可見乙○○自始基於藉由管理戊○○財產之機會以侵吞戊○○之財產清償個人債務之犯意，陸續為上述各犯行，乙○○雖於不同時日領取戊○○帳戶內款項及以偽造文件過戶方式將本案房地侵占，但均係利用為戊○○管理財產之同一機會滿足其犯行，犯意及所侵害之法益均相同，其各個行為舉動，僅為其侵占犯行之一部，當僅能論以接續犯之一罪。

 4、又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，若行為人為犯特定罪之目的而為其他犯罪行為，雖其時間、地點與目的所犯特定罪之時間、地點，在自然意義上非完全一致，然就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯論以一罪，方符合刑罰公平原則。查乙○○所為前開侵占戊○○帳戶款項及本案房地行為與行使偽造私文書、使公務員登載不實之數行為，在自然意義上雖非完全一致，但既均係出於侵占戊○○財產之同一目的，各行為間即有為完成上述計畫而不可分割之事理上關聯性，從其主觀意思及客觀事實觀察，其所為犯行間具有行為局部之同一性，依社會通念，應評價為一行為同時觸犯數罪名較適當。故乙○○係以一行為侵害數法益，觸犯數罪名，應依刑法第55條前段規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。公訴意旨認乙○○所犯行使偽造私文書罪與詐欺取財罪嫌應分論併罰，尚有誤會。

 5、起訴書固僅就乙○○領取戊○○帳戶內款項之事實提起公訴，然乙○○同有侵占本案房地之犯行，業已認定如前，論告意旨已予補充（見本院卷一第291頁、卷二第191頁），乙○○所涉此部分侵占事實（全未經起訴書記載，非僅論罪脫漏），與其餘經起訴之侵占事實，有接續犯之事實上一罪關係，並均經本院認定有罪，應為起訴效力所及，本院復已詢問告知並提示相關卷證給予乙○○表示意見之機會（見本院卷一第378頁、卷二第64、206頁），即得併予審理、判決。另公訴意旨同僅就丙○○行使偽造私文書、使公務員登載不實之行為提起公訴，就丙○○與乙○○共同侵占本案房地之事實未加記載，然丙○○既係與乙○○共同藉由上揭行使偽造私文書、使公務員登載不實之行為，達成侵占本案房地供乙○○清償債務之目的，已認定如前，所為犯行間同具有行為局部之同一性，依社會通念，亦應評價為一行為同時觸犯數罪名較適當，同應依刑法第55條前段規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。丙○○所涉侵占事實，與其餘經起訴之事實，有想像競合之裁判上一罪關係，並均經本院認定有罪，應為起訴效力所及，本院復已詢問告知並提示相關卷證給予丙○○表示意見之機會（見本院卷一第378頁、卷二第64、206頁），同得併予審理、判決。

 6、被告2人就上開行使偽造私文書、使公務員登載不實犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。另侵占罪之持有關係為特定關係之一種，如具身分關係之持有人與不具身分關係之非持有人共同侵占他人之物，依刑法第31條第1項均應論以刑法第335條第1項之罪，故受委託持有本案房地相關權狀、印章等之乙○○，與不具持有關係之丙○○共同犯前開侵占本案房地之罪，就此部分侵占犯行同有犯意聯絡及行為分擔，仍應論以共同正犯。審酌丙○○與乙○○共同侵占本案房地，所造成之損失雖非輕微，但丙○○僅係出於減輕配偶負債之動機，未獲取任何犯罪所得，情節顯較乙○○輕微，得依同條第1項但書減輕其刑。

㈡、爰審酌乙○○既受甲○○委託代為以戊○○之財產照料戊○○晚年生活，本應善盡忠實義務，不得將個人私利凌駕於戊○○利益之上，竟仍辜負甲○○之信任，利用保管財產及代付戊○○安養費用之機會，單獨將戊○○帳戶內之金錢及與丙○○共同以事實欄一㈡所載方式將本案房地均侵占入己以清償私人債務，除損及地政機關對不動產登記管理之正確性外，侵占之財產價值更達數百萬元，2人可謂將戊○○本欲用以安養餘生之財產幾近搜刮殆盡，乙○○復未按時繳納戊○○之養護費用，不但使戊○○無法經由其自身財產維持尊嚴、健康與安定之老年生活，致戊○○之養護費用計算至109年4月1日社會局緊急安置前仍積欠達24萬餘元，社會局緊急安置後直至110年2月5日間，亦已代墊安置費用達22萬餘元，有高雄市私立立昌老人長期照顧中心110年8月13日回函及欠款金額表、高雄市政府社會局110年8月20日回函及附件、110年9月22日回函及代墊安置費用計算書在卷可查（見本院卷一第29至31頁、第255至257頁、第345至347頁），幸因社會局及時介入緊急安置，方使戊○○免於因積欠過多養護費用而無法獲得必要照顧之結果，犯罪之目的、惡性及手段均堪稱惡劣，違反義務之程度與所獲利益同非輕微，對法益及社會秩序造成之衝擊更屬重大。乙○○又有過失傷害、違反公司法、違反槍砲彈藥刀械管制條例、加重詐欺等前科（均不構成累犯），有其前科表在卷，本均不宜輕縱。惟考量被告2人就行使偽造私文書、使公務員登載不實以侵占本案房地部分，各自分擔之行為雖均對於犯罪目的之實現有重要貢獻，然乙○○居於主謀地位，並親自參與犯罪之實施，更獲取全部犯罪所得，主觀惡性、參與程度與違反義務之程度均明顯高於丙○○，復單獨侵占129萬餘元現金，自應科處較重之刑。並念及被告2人雖曾於偵、審過程中一度推諉卸責，但終能於本案審理終結前坦承犯行，初見悔意，並與戊○○之繼承人達成和解，已為部分賠償，有本院調解筆錄及丁○○代為出具之刑事陳述狀、被告2人匯款紀錄在卷可憑（見本院卷二第167至174頁、第235至237頁），堪認均已盡力彌補戊○○繼承人之損失，將來如依期履行，即可填補所受損失，審酌其2人自白之時間先後、詳簡、是否始終自白等項，及自白對於犯罪事實之釐清與訴訟資源節約之效果，據為犯後態度之評價標準而適當反應於宣告刑上。丙○○復無前科，素行尚可，同有其前科表在卷，暨乙○○為大學肄業、目前在報社工作，月收入約6、7萬元，尚有妻子及2名未成年子女需扶養，家境普通；丙○○則為高中肄業、目前為家管，需照料2名未成年子女，靠乙○○扶養（見本院卷二第231頁）等一切情狀，分別量處如主文第1、2項所示之刑，並就丙○○部分諭知易科罰金之折算標準。

㈢、查丙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上揭前科表可參，足見素行尚佳，茲念其僅為減輕配偶乙○○之負債一時失慮致罹刑章，犯後復已坦承錯誤並彌補所造成之損失，而獲得戊○○繼承人之原諒，各期亦均有依約賠償，往後如繼續遵期履行，被害人所受損害即可獲適當之填補，亦可見其犯後彌補之態度，信其經此偵、審程序及罪刑宣告之教訓後，當知戒慎警惕而無再犯之虞，並審酌丙○○確有2名未成年子女需照料，業據其陳述明確，並有戶籍資料查詢結果在卷（見他字卷第116頁），本院認為丙○○所受本案刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，考量附件所示之和解條件履行期間，諭知緩刑3年，以勵自新。又丙○○既已表明願依附件所示分期給付協議賠償戊○○繼承人之損失，爰依刑法第74條第2項第3款規定，諭知應依附件所示方式及條件賠償予戊○○之繼承人，至已履行部分則予以扣除。另丙○○行為除損及戊○○之利益外，固尚損及地政機關對不動產登記管理之正確性，但審酌其從事家管並擔任2名未成年子女之主要照顧者，有不適宜從事義務勞務或接受其他預防再犯措施之情，且其與乙○○需連帶賠償之金額已甚多，其既無穩定收入，如再命向公庫支付一定金額，恐將使支付能力更行惡化，反無助於其履行附件所示賠償條件，爰參考檢察官及辯護人之意見（見本院卷二第234頁）後諭知如上，丙○○若未履行前開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，併此指明。至乙○○部分，因刑法第74條第1項第2款所稱5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準。查乙○○前因違反公司法案件，經本院以108年度審訴字第317號判決處有期徒刑4月、緩刑2年確定，然乙○○未於緩刑期間內履行緩刑負擔，業經臺灣橋頭地方法院以110年度撤緩字第55號撤銷緩刑宣告確定，並於111年1月14日易科罰金執行完畢，有其前科表可佐，是乙○○顯不符刑法第74條第1項第2款之要件，當不得為緩刑宣告。

三、沒收

㈠、犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文，倘若行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，法院對於未給付之和解金額等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵。至犯罪所得高於和解金額部分，固有認為差額部分仍應諭知沒收或追徵，但和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第737條定有明文，而刑法第38條之1第5項之立法目的，既在使「被害人保護」優先於「澈底剝奪犯罪不法所得」，則逕予剝奪和解所認定之被害金額，同已充分達到排除不法利得，並重新回復到合法財產秩序的立法目的，如一概要求和解金額與實際犯罪所得間之差額均應沒收，除在實際犯罪所得不易認定之情形，徒增犯罪所得認定或估算之困擾，並使和解簡化紛爭之功能打折外，被害人如僅依刑事訴訟法第473條第1項規定請求發還和解金額之犯罪所得，國家卻將高於和解金額部分之犯罪所得一併沒收或追徵，反易致國家因此坐享犯罪所得，自有悖於刑法第38條之1第5項之立法目的，故被害人如已考慮簡化紛爭，藉由和解合理拋棄部分損害賠償之權利，即應認為此部分損害縱為犯罪所得，但已不至使犯人坐享犯罪成果，同時能兼顧被害人保護以回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態，而欠缺刑法上之重要性，得由法院裁量免予沒收。查前已認定本案全部犯罪所得均由乙○○實際取得，而乙○○侵占之現金固達129萬餘元，侵占之本案房地復抵押借得逾400萬元之借款，然丁○○既已考量本案房地價格鑑定不易，且戊○○業已過世，繼承人不欲接收本案房地等項，代理戊○○之繼承人，就戊○○所受全部損失，與被告2人以賠償350萬元達成和解，其餘請求權均拋棄，並不請求將本案房地回復原狀，業據丁○○及被告2人於本院陳述明確（見本院卷一第428至429頁、卷二第207頁），並有調解筆錄在卷，當可認定戊○○之繼承人有意簡化紛爭，除欲以金錢賠償代替本案房地之原物返還外，亦不欲就高於350萬元部分之犯罪所得請求賠償，是乙○○如返還350萬元，即已滿足戊○○繼承人利益之保護，並可兼顧訴訟經濟，節省不必要之鑑價、塗銷抵押權登記、重為所有權移轉登記，甚或分割、管理遺產等勞費，自可認定本案應沒收之犯罪所得即為350萬元，高於此數額之犯罪所得，則依刑法第38條之2第2項不予宣告沒收、追徵。

㈡、按犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，將之收歸國有之裁判。目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。惟基於被害人發還優先原則，於個案已實際合法發還被害人時，則不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。參酌其立法說明：為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1項，增訂第5項，限於個案已實際發還時，始無庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問；若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之等語，即宣示「被害人保護」優先於「澈底剝奪犯罪不法所得」。刑法沒收犯罪所得，本質上是一種準不當得利的衡平措施，藉由沒收犯罪所得以回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態。因刑事不法行為而取得被害人財產，該財產一旦回歸被害人，就已充分達到排除不法利得，並重新回復到合法財產秩序的立法目的。共同正犯中一人或數人事後與被害人達成和解，並全部賠付，而求償或沒收擇一實現，同樣可滿足「排除犯罪不法利得」之規範目的，如已優先保障被害人之求償權且已實際取得，就等同「合法發還被害人」之情形，不應再對未參與和解賠付之其他共同正犯宣告沒收或追徵。否則，一概宣告沒收，日後判決確定後，檢察官為沒收之執行時，因被害人已完全受償，不得再依刑事訴訟法相關規定，請求發還檢察官執行追徵之上開所得，國家反而因行為人不法犯罪，坐享犯罪所得；或共同正犯中已賠償之人基於民事內部關係，向未賠償之人請求，對後者形同雙重剝奪（最高法院109年度台上字第2319號、第1133號、108年度台上字第821號等判決意旨參照）。查乙○○實際取得之犯罪所得350萬元，於本案宣示判決前已實際返還100萬元，業經認定如前，此部分即毋庸諭知沒收、追徵，至其餘尚未返還之250萬元，難認已實際合法發還，仍應於其本案犯行文項下，諭知沒收、追徵未扣案犯罪所得，及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另丙○○雖未實際取得犯罪所得，但其既同意與乙○○連帶給付附件所示全部款項，如被害人所受損失已經由丙○○履行緩刑負擔而獲實際發還者，即已滿足優先保障被害人求償權之要求，檢察官執行時即可扣抵乙○○之犯罪所得而毋庸再為沒收、追徵之執行，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李侑姿提起公訴，檢察官周容到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　31　　日

                  刑事第三庭    審判長法　官  林青怡

                                      法  官  胡家瑋

                                      法　官  王聖源

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　31　　日

   　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官  陳瓊芳

附錄本案論罪科刑法條：

刑法

第210條：偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。

第214條：明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。

第216條：行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

第335條第1項：意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。

　　　　　　　　　　　　　　　　

附表

【附件】被告2人應履行向丁○○支付損害賠償之方式及條件