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111年度上訴字第730號

上  訴  人  臺灣橋頭地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  王裕良

指定辯護人  本院公設辯護人陳信凱 

上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度訴字第49號，中華民國111年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第12966號、第14740號、111年度偵字第330號）關於量刑部分，提起上訴，本院判決如下：

一、原判決關於附表編號1所諭知之宣告刑部分撤銷。

二、王裕良經原判決所判處如附表編號1所示之罪，處附表編號1「本院宣告刑」欄所示之刑。

三、其他上訴駁回。

壹、程序事項：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。故依據現行法律的規定，科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。本件是由檢察官及被告王裕良提起上訴，而檢察官及被告於本院準備程序及審判程序中，均已明示只對原審之科刑事項提起上訴，至於原審所為其他判決內容，則不在其等上訴範圍（本院卷第170、254頁）。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。

貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名

一、犯罪事實：

　㈠王裕良意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜的犯罪故意，於民國110年6月28日凌晨3點21分左右，攜帶客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅的電鑽、破壞剪各1支，前往林昱民所經營、位於高雄市○○區○○段000地號之洗洋洋自助洗車場，先持電鑽試圖鑽開販賣機投幣孔鎖頭而未能成功，再步行至洗車區，持破壞剪欲剪開投幣零錢箱（毀損部分未經告訴），但因零錢箱鎖頭無法剪開，因而罷手離去該處。

　㈡王裕良意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜的犯罪故意，於110年8月31日上午9點01分左右，攜帶客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅的拔釘器1支，前往侯景祥所經營、位於高雄市○○區○○路000○0號的泡沫軟水洗車場，趁四下無人，先持拔釘器破壞兌幣機鎖頭2個（毀損部分未經告訴），再竊取兌幣機內的零錢新臺幣（下同）1萬6860元及馬達退幣機1個（價值3000元），得手後離去該處。

　㈢王裕良意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜的犯罪故意，於111年1月1日晚上9點35分左右，攜帶客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅的鐵撬2支、手指虎1個，前往位於高雄市○○區○○○路000號的夾娃娃機店，見董銘仁承租之娃娃機台無人看管，即持鐵撬將機台下方零錢箱鎖頭撬開（毀損部分未經告訴），竊取鎖頭1個，並將零錢箱內的零錢2350元藏放於隨身背包內。而董銘仁因透過監視器目睹上述過程，遂於同日晚上9點36分左右，趕到該夾娃娃機店，並喝止王裕良離去，而王裕良為防護贓物及脫免逮捕，竟從隨身背包中取出鐵撬，朝董銘仁的頭部、手部揮擊，王裕良則趁機逃跑，董銘仁見狀緊追在後並追呼王裕良為竊賊至左營大路91巷內，王裕良於途中先將手中鐵撬丟棄，但見董銘仁緊追不捨，又從隨身背包中取出另1支鐵撬，揮擊董銘仁頭部、手部，並與董銘仁扭打，而以此等強暴方式，至使董銘仁達於難以抗拒的程度，並因此受有頭部外傷併前額頭皮撕裂傷（2+3公分）、右前臂挫擦傷等傷害。之後王裕良逃至左營派出所，董銘仁亦跟追至該處，並向員警說明案情，員警當場逮捕王裕良，並扣得鐵撬1支、現金2350元（已發還董銘仁）、吸食器3支、手指虎1個及鎖頭1個（已發還董銘仁），因而查獲。

二、所犯罪名（含罪數競合）：

　㈠被告前述犯罪事實㈠的犯罪行為，是犯刑法第321條第2項、第1項第3款的攜帶兇器竊盜未遂罪；而其前述犯罪事實㈡的犯罪行為，是犯刑法第321條第1項第3款的攜帶兇器竊盜罪；其前述犯罪事實㈢的犯罪行為，則是犯刑法第329條的準強盜罪而有同法第321條第1項第3款所定攜帶兇器之情形，應依同法第330條第1項的加重準強盜罪論處（其造成告訴人董銘仁受傷部分，乃是其為防護贓物、脫免逮捕所施前述強暴手段的當然結果，不另論罪）。

　㈡被告所犯上述3罪，犯罪時間不同、行為有別、侵害不同法益，顯然是分別起意而為該等犯行，自應予以分論併罰（即一罪一罰）。

參、刑的加重、減輕事由

一、刑法第25條第2項部分：被告就犯罪事實㈠所示犯行，雖然已經著手實行攜帶兇器竊盜犯行，但僅屬於未遂，情節較為輕微，故依據刑法第25條第2 項的規定，按既遂犯的刑度減輕其刑。

二、是否依刑法第47條第1項規定加重其刑部分：

　㈠「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎」，此乃最高法院目前之一致見解（最高法院110年度台上字第5660號刑事判決可為參考）。因此，檢察官若未就「被告構成累犯之事實」及「應加重其刑之事項」加以主張，法院自無從依刑法第47條第1項規定對被告論以累犯並加重其刑。

　㈡經查，依據本件起訴書所載，檢察官於111年1月17日就本案提起公訴時，對於「被告構成累犯之事實」，雖有以刑案資料查註紀錄表而予舉證、主張，但就「應加重其刑之事項」部分，則僅泛言：「請依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋意旨加重其刑」，而未為具體之舉證、主張，但此際尚在最高法院形成前述共識之前（最高法院是於111年4月27日以110年度台上大字第5660號刑事大法庭裁定宣示前述共識）。之後於111年5月10日，於原審審判程序就本案進行量刑辯論時，原審蒞庭檢察官就被告是否應論以累犯並加重其刑部分，乃是表示：「就累犯部分，依前科資料，與本件犯行類似之竊盜行為，係判決拘役，其他如毒品、偽造文書等經判決確定之前科，與本件之行為較不雷同，故請鈞院就此部分於被告素行一併考量，無其他證據資料提出之說明」（原審訴卷第278頁），可知原審蒞庭檢察官已經陳明不就「被告構成累犯之事實」及「應加重其刑之事項」加以主張，僅請求原審於量刑時審酌被告前案犯罪情形的素行狀況。在此情形下，依據前述說明，本案自無從依刑法第47條第1項規定對被告論以累犯並加重其刑。

　㈢檢察官就本案提起上訴時，及二審蒞庭檢察官於本院審理中，雖對於「被告構成累犯之事實」及「應加重其刑之事項」多所舉證並為具體主張。然而，原審蒞庭檢察官既就前述事項於原審審理中陳明不予主張，且原審判決對於被告構成累犯的前科資料，亦已列為量刑審酌事由（原審判決第9頁第9至13行），而對被告所應負擔之罪責予以充分評價，基於訴訟程序安定性及重複評價禁止之精神，自不宜再因此對被告改論以累犯並加重其刑。

肆、上訴論斷的理由（上訴駁回部分）

一、原審就被告附表編號2、3所示犯行，是在審酌：「被告不思以正途獲取財物，任意竊取他人物品，危害社會治安，顯欠缺尊重他人財產權，並於遭告訴人董銘仁發覺其竊盜犯行後，竟對告訴人施以前述強暴行為，造成告訴人受有前述傷勢，顯然漠視法紀，所為實不足取。另考量被告犯後坦承犯行，而犯後未與被害人侯景祥達成和解或賠償損害，及就附表編號3所示犯行雖與告訴人調解成立（參見原審訴卷第194-1頁之調解筆錄），但未依調解筆錄給付等犯後態度。參以被告前有幫助詐欺、偽造文書、妨害自由、違反毒品危害防制條例、詐欺、竊盜等前科，且所犯偽造文書等罪，經判處有期徒刑4月、定應執行刑有期徒刑2年7月確定，經接續執行後，於109年9月26日假釋，於110年6月24日縮刑期滿，卻再犯本案犯行。另考量被告的犯罪動機、目的、手段及其自陳之智識程度、工作、家庭、經濟狀況（參見原審訴卷第275頁的被告陳述）」等一切情狀後，分別量處附表編號2、3所示之刑。原審另參酌：「刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法，是採限制加重原則，而審酌被告附表編號2、3所示之罪犯罪時間在110年8月至111年1月間，侵害對象為2人，侵害之法益、被害人所受財產損失數額」等情事後，就附表編號2、3所示犯行定其應執行刑為有期徒刑8年6月。經核原判決所量處之前述宣告刑，已依刑法第57條規定詳細審酌，審酌內容亦無與卷證資料不符之處，而其定執行刑亦充分考量定刑時所應注意的各項情狀，且不論是宣告刑的結論或定執行刑的結果，都屬妥適。

二、上訴意旨：

　㈠檢察官上訴主張：司法院釋字第775號解釋認刑法第47條第1項規定尚不違憲，故其仍屬現行有效之法，法院應毫無裁量餘地、有義務依現行法為裁判。在刑法第47條第1項規定未經立法者刪改前，法院仍應依法進行調查及辯論程序後，本於職權予以審認，否則即屬判決違背法令。而依據被告的前案資料，被告為本案犯行時，符合刑法第47條第1項之形式上法定要件，而被告於前案執行完畢後，未生警惕，隨即再犯本案犯行，足認前案之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，又被告附表編號3所示犯行，為防護贓物及脫免逮捕，數次以鐵撬攻擊告訴人董銘仁，手段越發兇殘，顯有特別之惡性，衡量本案犯罪情節及被告所侵害之法益，予以加重其刑並無罪刑不相當之情事。故於本案中，法院於量刑時，並無裁量餘地，而有義務依刑法第47條第1項規定加重其刑，否則即有違背法令之違誤及違反司法院釋字第775號解釋意旨。從而，原審未依刑法第47條第1項規定對被告加重其刑，應有違誤。

　㈡被告上訴主張：被告對於附表編號2、3所示犯行均坦白承認，且就附表編號2所示犯行有意與被害人侯景祥和解但未獲其同意，而就附表編號3所示犯行，雖然造成告訴人董銘仁受傷，但犯罪所得僅有2350元，金額非高，並於事後與董銘仁調解成立，只是因為被告後遭羈押及執行強制戒治，加以家人患病而無法代為賠償，方會未能履行調解內容。請審酌上述情狀，就附表編號2、3部分改判較輕之刑。

三、關於檢察官上訴意旨部分：累犯事實之有無，乃是攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等）。又被告之累犯事實，乃是對被告不利之事項，單純為被告特別惡性之評價，與實體公平正義之維護並無直接與密切關聯，尚非法院應依職權調查之範圍，參照刑事訴訟法第161條第1項規定，應由檢察官負主張及實質舉證責任。又司法院釋字第775 號解釋針對累犯不分情節輕重一律加重最低本刑部分，已經闡明：為避免發生罪刑不相當之情形，法院就相關個案應依該解釋意旨，「裁量」是否加重最低本刑。其解釋理由書則進一步就法院訴訟程序進行中關於科刑資料之調查與辯論方面，闡述：為使法院科刑判決符合憲法上罪刑相當原則，法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實（刑法第47條第1項及第59條至第62條參照）及其他科刑資料（刑法第57條及第58條參照），指出證明方法，進行周詳調查與充分辯論，最後由法院依法詳加斟酌取捨，並具體說明據以量定刑罰之理由，以作出符合憲法罪刑相當原則之科刑判決。可見上述解釋已課予檢察官就被告應依累犯規定加重其刑之事項負較為強化之說明責任（最高法院110年度台上字第5660號刑事判決可為參考）。從而，前述「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎」，乃是就主張、舉證層面的闡述，而與實體判斷無關。若以犯罪事實舉例說明，必須該犯罪事實經檢察官予以起訴、舉證證明後，法院方有為實體審究的可能，無從僅因法院認被告確有相關犯罪行為，即得在檢察官未予起訴、舉證的情形下，逕予判處被告有相關刑事實體法之犯行。從而，檢察官以「司法院釋字第775號解釋認刑法第47條第1項規定尚不違憲」為基礎而為前述主張，容有將實體判斷事項與檢察官負有主張、舉證之責混合論述的情形，已有未合（若仍以犯罪事實為例，無從因某刑事實體法經合憲解釋，即認法院在未經檢察官起訴、舉證的情形下，負有依職權調查證據而予審認之義務）。從而，本案檢察官於原審審理時，既未就「被告構成累犯之事實」及「應加重其刑之事項」加以主張，則原審因此未依刑法第47條第1項規定對被告加重其刑，自難認有何違誤之處。

四、關於被告上訴意旨部分：被告犯後坦承犯行、事後與告訴人董銘仁調解成立等有利於被告的量刑審酌事項，原審於量刑時均已經加以考量；又被告雖主張其因前述理由而未能與被害人侯景祥和解及賠償告訴人董銘仁，但就侯景祥、董銘仁2人所受損害之填補情形此一量刑審酌事項，則與原審量刑時並無不同；至於原審就被告附表編號3所示犯行之犯罪所得此一事項，雖漏未審酌，但以被告此部分犯行持鐵撬揮擊董銘仁、造成董銘仁受有前述傷害，及被告具有前述不良素行等情狀，原審就此部分對被告所量處之8年有期徒刑，僅高於法定最低刑1年，尚屬輕度刑的範圍，故於將被告此部分犯行犯罪所得不高此一情事納入考量後，亦難認原審有量刑過重之不當。

五、從而，檢察官及被告分別以前述理由就附表編號2、3所示犯行提起上訴，均無理由，應予駁回其上訴。

伍、上訴論斷的理由（撤銷改判部分）：

一、原審就被告附表編號1所示犯行，予以量處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金的折算標準為以1000元折算1日，雖然已依刑法第57條規定詳加審酌各相關事項，但被告此部分犯行的法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」，而原審就此部分犯行未依刑法第25條第2項予以減輕其刑，即逕予量處前述低於法定最低刑的刑度，容有違誤。因此，檢察官以原審就被告此部分犯行漏未依刑法第47條第1項規定加重其刑為由而提起上訴，被告則以原審就此部分犯行量刑過重為由而提起上訴，雖均無理由（檢察官上訴無理由部分，詳如前述，被告上訴無理由部分，乃本院依據後述量刑審酌事項，仍認以量處與原審相同之刑為當），但原審判決既有前述違誤之處，自應由本院將原判決關於附表編號1之宣告刑部分予以撤銷改判。

二、本院綜合考量以下事項，就被告附表編號1所示犯行，判處「本院宣告刑」欄所載的刑度，並諭知如易科罰金之折算標準：

　㈠被告以持電鑽、破壞剪欲破壞投幣孔、零錢箱等方式，在前述自助洗車場下手行竊財物，但因未能得手，而未造成被害人林昱民金錢遭竊之損害等犯罪情節。

　㈡被告於本案偵、審過程中，始終坦承此部分犯行，但就此部分犯行未能與被害人林昱民達成和解而獲得其原諒等犯後態度。

　㈢被告於為本件犯行之前，曾犯詐欺、偽造文書、恐嚇危害安全、竊盜、侵占遺失物、毒品等案件，並經法院判處罪刑確定（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表），足見其素行狀況不佳。

　㈣被告的學歷（智識程度）、工作、經濟、家庭等生活狀況（參見被告於本院卷第264頁所為陳述），及其他刑法第57條各款所規定的事項。　　　　　　　　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官許亞文提起公訴，檢察官郭郡欣提起上訴，檢察官許怡萍到庭執行職務。　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　10　　日

                  刑事第四庭    審判長法  官  黃建榮

                                      法  官  李嘉興

                                      法  官  陳君杰

以上正本證明與原本無異。

竊盜部分不得上訴。

加重準強盜部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提

出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向

本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕

送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　10　　日

                                      書記官  吳璧娟

中華民國刑法第321條　

下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：

　　車、航空機內而犯之。

中華民國刑法第329條

竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強

暴脅迫者，以強盜論。

中華民國刑法第330條

刑。

附表：