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111年度上訴字第758號

上  訴  人 

即  被  告  陳建凱

選任辯護人  胡高誠律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度訴字第67號，中華民國111年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第5707號、第10069號、第10768號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

陳建凱共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑肆年；扣案如附表編號2所示之物，均沒收。

一、陳建凱知悉Mephedron（4-甲基甲基卡西酮、俗稱喵喵）、Nimetazepam（硝甲西泮、俗稱一粒眠）均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法意圖販賣而持有、販賣，仍與真實姓名及年籍均不詳，綽號為「小陳」之成年人共同基於意圖營利，販賣第三級毒品之犯意聯絡，由綽號「小陳」之成年人購買內含上開第三級毒品成分之咖啡包47包（含有上開第三級毒品成分情形詳附表編號2備註欄所示），嗣黃銘賢108年5月30日以行動電話與自稱綽號「佐之助」之「小陳」成年人所持有之不詳電話之通訊軟體聯繫，約定購買上開第三級毒品咖啡包，綽號「小陳」之人於同日晚間前往陳建凱住處，要求陳建凱前往高雄市岡山區白八里附近滯洪池會合，同日11時許，陳建凱依約前往，綽號「小陳」之成年人將上開毒品交給陳建凱，要其前往高雄市○○區○○○路00號之太陽城旅館，將第三級毒品販賣給黃銘賢，並允予事後會給報酬新台幣（下同）1000元，陳建凱於同年6月1日0時5分許，攜帶販賣用之第三級毒品咖啡包47包，前往高雄市○○區○○○路00號之太陽城旅館，欲交付與黃銘賢之際，適有執行臨檢勤務之員警見其2人形跡可疑欲上前盤查，陳建凱見狀即將咖啡包往地下室樓梯間丟，交易因而未遂，員警並當場扣得附表編號2所示之咖啡包等物。

二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

　　刑事訴訟法第159條之5第1 項所定傳聞之同意，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人「同意」之此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。倘當事人已於準備程序或審判期日明示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。又此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當，自無許其撤回，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院 110年度台上字第5320號號判決意旨參照）。本件上訴人即被告陳建凱（下稱被告）及其原審辯護人於原審審理時已明示同有卷內之證據有證據力（見原審二卷第157頁），且經核並無不適於作為認定犯罪事實之情形，乃於上訴本院爭執證人黃銘賢證言之證據能力，依上開說明，即非可採。　 

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告固坦承其有攜帶扣案咖啡包前往高雄市○○區○○○路00號之太陽城旅館欲交付給黃銘賢，嗣與黃銘賢見面之際，為警盤查並扣得附表編號2所示咖啡包等情，惟否認有何販賣第三級毒品未遂罪嫌，辯稱：與黃銘賢約好在岡山海友釣蝦場聊天喝酒，我們見面後講到毒品並相約一起施用，黃銘賢說他沒錢且有事要先去找一下人，我就說由我去購買毒品咖啡包請他施用，並相約在太陽城見面一起施用，後來我向真實姓名年籍不詳、綽號「小陳」男子拿到毒品咖啡包47包後前往太陽城旅館，我們在電梯門口聊天等電梯時，警察就過來了云云。

二、經查：

  ㈠被告於警詢中供稱：我是為了要賺錢，我先騎乘重機車至岡山區白米里附近的滯洪池跟我朋友綽號「小陳」的男子見面，他開一台白色的國瑞阿提斯自小客車，並在車上交給我一包塑膠袋裝的物品，並交代我要將東西拿去岡山區中山北路26號樓上的太陽城給一個叫黃銘賢的男子等語（見警一卷第6頁）；於第二次警詢時供稱：與「小陳」男子約定的岡山區白米里附近的蓄洪池見面，綽號「小陳」男子在那邊摻有第二級毒品MDMA混合咖啡包一袋給我，叫我替他送到高雄市○○區○○○路00號樓上的太陽城給黃銘賢；不是我要賣他（指黃銘賢）的，是綽號「小陳」要賣他的；我不知道黃銘賢是跟誰聯絡等語（見警一卷第11、12頁），於檢察官偵查中證稱：毒品原本在「小陳」那裡，我不知道「小陳」家在哪裡，但他需要我幫忙時，他會到我家來，說晚一點去哪裡找他，他再拿東西給我，再叫我去哪裡交付東西給客人；昨天晚上11點多，我去高雄市岡山區白米路附近的洩洪池找「小陳」，他交付毒品咖啡包給我，我沒有算有幾包，是因昨天晚上8點多小陳來我家跟我說12點多要把東西交過去，叫我11點多去找他等語（見偵一卷第10頁），於原審羈押訊問時供稱：108年5月31日晚上8點「小陳」開車到我家找我，說晚上12點要我把東西帶去太陽城，11點多先去岡山白米路洩洪池找他，扣案的毒品咖啡包有47包是「小陳」交給我，要我全部轉交給黃銘賢、可拿1000元等語（見原審審羈卷第25-27頁），均一再陳稱係受綽號「小陳」之託持扣案咖啡包到前揭太陽城旅館交付給黃銘賢，其並可因此而獲得1,000元之報酬，且不知道黃銘賢係與誰聯絡。

　㈡依警方所翻拍之黃銘賢手機在108年5月31日之通話記錄，對話之對像係「佐之助」，通話時間起於23時28分至35分許（見警一卷第35-37頁），然被告於警偵訊均供稱其暱稱係「恩」（見警一卷第11頁、偵查一卷第11頁），於檢察官偵查中否認曾用「佐之助」作帳號（見偵一卷第119頁），原審供稱：不知「佐之助」係何人之代號（見原審聲羈卷第27頁），且於檢察官偵查中供稱係以扣案電話使用微信軟體（見偵查卷一第119頁），而為警查獲並扣得手機後，翻拍手機內之通話紀錄時並無「佐之助」聯絡人（見警一卷第17-27頁）；而證人即購毒者黃銘賢於原審亦證稱：「佐之助」應該是他朋友，被告之前係用「恩」跟我聯絡等語（見原審二卷第115、116頁），於檢察官偵查時亦證稱是用「恩」跟被告聯絡（見偵查一卷第119頁），於原審證稱：我和「陳柏昇（音譯）」聯絡交易毒品咖啡包，他使用微信帳號暱稱「佐之助」等語（見原審訴二卷第139至141頁）。再參以被告前揭於警偵訊時均指稱係綽號「小陳」交付扣案毒品，於警詢時亦坦承送毒係為賺錢，於原審亦供稱可獲得1,000元之好處，則其就是否直接與黃銘賢聯絡購毒事宜一節，實無說謊之必要，因此證人黃銘賢係向綽號「佐之助」聯絡購買毒品事宜，事後始委由被告前往太陽城旅館，而所謂綽號「佐之助」即係綽號「小陳」無訛。證人黃銘賢證稱是直接向被告聯絡云云，與被告手機上並無此帳號不符，應無可採。

　㈢被告於警詢中供稱是為了賺錢；於原審羈押訊時供稱可獲得1,000元之好處，且當時是要將全部咖啡包交給黃銘賢，業如前述，證人黃銘賢於原審先證稱：有要向被告拿47包毒品，嗣又改稱沒有；我忘記要拿幾包等語（見原審二卷第118頁），然如前所述，其確係與「小陳」聯絡購毒事宜，若僅購買1包，則綽號「小陳」實無將47包毒品全部交給被告拿到太陽城旅館之必要，是應以所證是要向被告拿47包毒品較為可信。再者證人黃銘賢於偵查中已證稱是要買毒品（見偵一卷第45-48頁），於原審亦證稱：是想要買毒品（見原審一卷第119頁），且依被告上開所述想賺錢、可獲得1,000元之好處等語觀之，證人黃銘賢所證是買毒品一節應屬可信。至其所證只買一包，其後復稱是請被告幫忙拿毒品云云，均係避重就輕及迴護被告之詞，被告事後辯稱是相約一起施用毒品云云，亦係缷責之詞，均不採信。又被告受綽號「小陳」之託交付毒品咖啡包多達47包，復可從中獲利，被告於警詢亦自承：是綽號「小陳」賣他的等語（見警一卷第12頁），則被告亦應知悉綽號「小陳」係出於營利而販賣給黃銘賢，否則應斷無交付大量之毒品給黃銘賢，復允諾給被告不法利益之理。

　㈣扣案附表編號2所示物品確係含有Mephedron（4-甲基甲基卡西酮、俗稱喵喵）、Nimetazepam（硝甲西泮）之第三級毒品，有高雄市立凱旋醫院108年8月7日高市凱醫驗字第60109號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見警二卷第61至62頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院109年7月6日檢驗報告（見原審訴一卷第103至105頁）在卷可憑，是被告所擬交付者確係第三級毒品無訛。　

　㈤證人黃銘賢雖於原審改稱：108年6月1日警詢時，有警察教  我指證是被告販毒給我，並恐嚇、威脅我如不如此回答，就不能離開，當時我在警局被關在小房間13、14小時云云。然其於相隔近17日之同年月18日偵訊時，經檢察官告以偽證罪處罰規定並依法具結後，證述之內容亦與其前於同年月1日警詢中陳述之內容一致，甚於同年7月27日警詢時亦陳述相同內容，另其於原審亦陳稱：檢察官叫我如實陳述，沒教導我如何回答，偵訊時也沒兇我等語（見原審訴二卷第116頁、第131頁），是其於警詢時是否有如其所述有遭受不正訊問之情事，已有疑義，縱令有如其所述之情形，亦因偵訊時已離警詢甚久，且證述地點亦異，難認亦影響於其接受檢察官偵訊時之自由意志。又倘如證人黃銘賢所述有遭受不正訊問甚至是私行拘禁之情形，衡情其當甚為不滿且亟欲追究訊問者及拘禁者之責任，然其自陳其當場或嗣後均不曾試圖去詢問該名員警之姓名等個人資料（見原審訴二卷第145至146頁）等維護自身權益之舉動，僅泛稱：我沒記該員警等語（見原審訴二卷第145頁），亦與常情不符。是其於偵查中之證述應係出於自由意志而為之陳述無訛。

  ㈥販賣毒品罪責甚重，然仍無法禁絕，其原因乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）；所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要（最高法院97年度台上字第4862號判決意旨參照）。如前所述，被告已供稱交付毒品有利可圖，則其主觀上有營利之意圖無訛。

  ㈦綜上所述，本案事證明確，被告上開所辯均不足採信，其犯行堪以認定。　　

三、論罪的理由：

　㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於109年1月15日修正，並於同年7月15日施行，就法定刑部分，由修正前「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正為「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，且同條例增定第9條第3項，謂：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」，而附表編號2所示②至⑤、⑦、⑨、⑩、⑫至⑯、⑱至㉑、㉓至㉖、㉘、㉜至㉞、㊲至㊻所示毒品咖啡包經鑑定後確實係於同一包裝內含有二種以上第三級毒品成分（見附表編號2備註欄），自屬修正後毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合二種以上同級別之毒品。經比較新舊法結果，以修正前之規定對被告較為有利，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定論處。

  ㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告就上開犯行與綽號「小陳」之成年人有共同之犯意聯絡，及行為之分擔，應論以共同正犯。被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告已著手於交付毒品之行為而未完成，為販賣之未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

　㈢刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，或立法至苛，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。本件被告為貪圖不法利益，犯罪動機並無可憫，此外，卷內亦無其犯罪有特殊之原因與環境之證據，被告辯護人主張應依刑法第59條酌減其刑，為無理由。

四、原審認被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告係受綽號「小陳」之指示前往販賣毒品，與綽號「小陳」間有共同正犯之關係，業如前述，且與綽號「小陳」相較，就本件販賣毒品之犯罪情狀，居於次要之地位，因此亦影響於量刑之審酌；㈡被告既未以扣案手機為本件聯絡販賣毒品之情事，原審併諭知沒收，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。　　

五、爰審酌被告犯罪之動機在圖牟不法利益，販賣之數量達47包、犯後否認犯行，看不出悔悟之意，惟念其係僅係受主犯之指使，在整個犯罪地位上處於次要地位，且尚未得利，坦承部分事實，毒品亦未擴散出去，及自陳其高職畢業，從事板模工，身體無重大疾病，需要扶養爺爺奶奶（見本院卷第167頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案附表編號2所示之物係第三級毒品成分，均係違禁物，且為被告本案販賣未遂及意圖販賣而持有之物，爰依刑法第38條第1項規定，宣告沒收，至鑑驗耗損部分，既已滅失，自毋庸諭知沒收之。扣案附表編號1所示行動電話，不能證明與本件販賣毒品未遂有關，自不得宣沒收。另依卷內事證無從證明被告已取報酬，自無從宣告沒收或追徵。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官顏郁山、許亞文提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　1 　　日

                  刑事第四庭    審判長法  官  黃建榮

                                      法  官  陳君杰

                                      法  官  李嘉興

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　1 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　賴梅琴　　

修正前毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒

刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科

新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑

，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年

以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。