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111年度上訴字第775號

上  訴  人 

即  被  告  縣緯益

            吳宗訓

前2 人共同

指定辯護人  雲惠鈴律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第555號，中華民國111年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第9616號、110年度偵字第10018號、110年度偵字第13027號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、程序事項：

    刑事訴訟法第348條規定已於民國110年6月16日公布，同月18日生效施行。本案係於上開規定修正施行後繫屬本院，並非刑事訴訟法施行法第7條之13所規定仍適用修正前規定之案件，故應適用修正後之規定。又修正後刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。因此，如僅對宣告刑部分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之犯罪事實，犯罪事實即不在上訴審審查範圍，而應以原審法院所認定之犯罪事實，審認原審之宣告刑妥適與否的判斷基礎」。本案上訴人即被告縣緯益、吳宗訓上訴意旨均僅表示原審量刑過重而上訴（本院卷第145-146頁）。依據前述說明，本院僅就原審判決所宣告之刑是過重進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。

二、被告縣緯益上訴意旨略以：㈠被告縣緯益販賣毒品之對象為曾智誠、許子庭2人，與長期且大量販賣毒品之大毒梟有別，對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，犯罪情節亦非重大。然販賣第二級毒品係屬重罪，縱依自白規定予以減刑後，與其犯罪情節相較仍有情輕法重之嫌，然原審未審酌上情依刑法第59條予以減輕，應有不當。㈡被告縣緯益前案發生於民國100年，至本案發生已近10年，前案雖於108年7月20日保護管束期滿始執行完畢，然於106年8月即假釋出監，故於前案執行有期徒刑假釋出監後，至110年本案發生，近4年間並未再有犯罪紀錄，被告縣緯益未輕視前案刑罰警告效力，原審未察上情，仍以累犯加重其刑，應有不當。㈢被告縣緯益犯後深感悔悟並坦承犯行，及供出上游係微信暱稱花的符號之男子，並已盡力提供毒品上游資料，足證被告縣緯益積極配合偵查，犯後態度良好，原審所定之應執行刑實屬過重云云。

三、被告吳宗訓上訴意旨略以：㈠被告吳宗訓就原判決附表一編號13、14所載之犯罪事實，於偵查中未經檢察官實施訊問即起訴，致被告吳宗訓喪失依毒品危害防制條例第17條第2項自白以獲取減刑之機會，且被告吳宗訓於原審已就犯罪事實全部認罪，依最高法院100年度台上字第5082號刑事判決見解，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，原審未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，應有違誤。㈡被告吳宗訓學歷僅有高中肄業，智識程度不高，因有心房與心室中隔缺損而裝有心導管，需按期用藥，身體狀況不佳，且被告吳宗訓家中有母親須扶養。被告吳宗訓因一時失慮誤觸法網，販賣毒品對象並非不特定多數人，數量與次數較之大毒梟所造成之危害尚屬較輕，又被告吳宗訓犯後深感悔悟，坦承犯罪，犯後態度良好。原審就吳宗訓所犯之罪定應執行有期徒刑8年，實屬過重云云。

四、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實及所犯罪名均如原判決所示（如附件）。原判決就量刑部分說明：

　　爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告縣緯益、吳宗訓明知第二級毒品甲基安非他命對健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通，竟為牟取個人私利，而為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，所為不僅助長毒品泛濫，更危害購毒者之身體健康，進而侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面非淺；惟念被告等人犯後坦承犯行，足認犯後非無悔悟之意，復考量被告2人於本案犯罪過程所居之地位、犯罪情節、販賣毒品次數、交易對象、販賣數量及所獲利益等因素，兼衡其等於審理中自陳之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別就被告縣緯益量處如原判決附表一編號一至十一「主文」欄所示；被告吳宗訓量處如原判決附表一編號四、五、十至十四「主文」欄所示；另審酌被告縣緯益、吳宗訓前述犯行並非持續於一定時間內為之，基於刑罰經濟與責罰相當之理性刑罰政策，考量被告縣緯益、吳宗訓於本案犯罪後，均坦承犯行，展現其尚有自省改過能力之人格特性，兼衡刑罰規範目的、整體犯罪非難評價、各罪關連及侵害法益等面向，採對其中最重刑嚴厲化之限制加重原則，就前述如原判決附表「主文」欄所示之各宣告刑，給予適度恤刑折扣，定被告縣緯益應執行有期徒刑9年2月；被告吳宗訓應執行有期徒刑8年等旨。經核其所定刑度及定應執行刑符合法律之規定並無不當之違誤。

五、上訴論斷之理由：

  ㈠被告縣緯益上訴意旨所指：

　⒈就累犯加重部分：被告縣緯益前因毒品危害防制條例案件經定應執行刑有期徒刑5年6月，於106年8月18日縮短刑期假釋出監併付保護管束，並於108年7月20日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢；其受前述徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均應論以累犯（惟依刑事訴訟法第309 條規定，無庸於主文記載）。原審審酌其所犯前案與本案11次犯行均為毒品危害防制條例案件，堪認其於受前案徒刑執行完畢後，仍未記取徒刑執行之教訓而有本案犯行，認其對於刑罰執行之反應力較為薄弱，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，核無違誤。且查被告縣緯益所犯之罪與前案所犯之罪罪質相同，縱被告縣緯益上訴意旨認與前案假釋出監再犯本案已相隔4年並未再有犯罪紀錄云云為實情，然販賣毒品乃為社會所不容之重罪，被告縣緯益已受前案徒刑之執行後仍再犯，實難認其未輕視前案刑罰警告效力，故原審依刑法累犯規定加重其刑，並無其所受刑罰超過其應負擔罪責之罪刑不相當情事，而依刑法第47條第1項規定，加重其刑，並無違司法院釋字第775號解釋之意旨，被告縣緯益上訴意旨指摘原判決論以累犯加重其刑為不當，並無理由。

　⒉就未依刑法59條予以酌減部分：按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。查原審就被告縣緯益犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑、10年以上有期徒刑，得併科新台幣1千500萬元以下罰金，原審援引毒品危害防制條例第17條第2項減輕其法定刑，其最低法定刑為有期徒刑5年，原審雖未敘明就被告縣緯益部分是否再適用刑法第59條予以遞減，然斟酌被告縣緯益為智識正常之人，應知販賣毒品為犯罪行為，本案之犯罪態樣並非被告因一時失慮而觸法，且卷內事證未顯示其是因為特殊環境或原因才為本案犯行。認被告縣緯益之犯罪動機及犯罪情狀在客觀上無足以引起一般同情之處，且其犯行業依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，更無即使宣告法定低度刑期仍嫌過重或情輕法重的狀況，且如遽予憫恕而予減輕其刑，除對其難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，是被告縣緯益上開販賣第二級毒品之犯行，均無適用刑法第59條規定再予酌減其刑之餘地。原審已考量被告縣緯益坦承犯罪，於依累犯加重及依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其法定刑後，就被告所犯11罪，僅判處5年2月至5年10月之刑，已屬低度刑，係自最低處斷刑度以上予以從輕量刑，符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之界限無違，其量刑均屬適當。並無量刑過重情事，就定應執行刑部分亦僅自5年10月至59年6月間，量處有期徒刑9年6月，實屬低度之量刑。被告縣緯益上訴意旨以原審量刑過重，未再依刑法第59條予以減刑，指摘原審量刑不當，為無理由，應予駁回。

　㈡被告吳宗訓上訴意旨所指：

　⒈就原判決附表一編號13、14未適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑部分：按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，又刑事訴訟法第228條第1項、第2項規定：「檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查。前項偵查，檢察官得限期命檢察事務官、第230條之司法警察官或第231條之司法警察調查犯罪情形及蒐集證據，並提出報告。必要時，得將相關卷證一併發交。」警察既為偵查輔助機關，應依檢察官之命令偵查犯罪，於其製作被告之警詢筆錄時，既已就蒐證所知之犯罪事實詢問被告，使被告得以申辯、澄清其有無涉案，究難謂於偵查階段未給予被告辯明犯罪嫌疑之機會。縱使其後檢察官認為事證已明且達起訴門檻，未待偵訊被告即提起公訴，亦屬檢察官調查證據職權之適法行使，符合刑事訴訟法第251條第1項之規定，尚無違法剝奪被告訴訟防禦權之可言。是以除司法警察（官）調查犯罪於製作警詢筆錄時，就是否涉犯毒品危害防制條例第4條至第8條之犯罪事實未曾詢問被告，且檢察官於起訴前又未進行偵訊，二者條件兼備，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般言之，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用毒品危害防制條例第17條第2項關於自白減刑規定之餘地。倘司法警察（官）詢問時，被告業已否認犯罪，檢察官其後雖未再訊問，被告在偵查（包括警察機關在輔助偵查之調查程序）中既非全無辯明犯罪嫌疑、爭取自白減刑之機會，卻心存僥倖，在警詢時否認犯罪，冀圖脫免刑責，與毒品危害防制條例第17條第2項鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源之立法目的明顯有違，即令被告嗣後於審判中自白，仍無上開減刑規定之適用（最高法院109年台上字第5353號判決意旨參照）。查被告吳宗訓就原判決附表一編號13、14部分之犯行，雖未於檢察官偵訊中為訊問，然於警詢中已由被告吳宗訓明確否認有向購毒之楊立上收取金錢，並稱係「請他施用安非他命」等語（警三卷第129-132頁），顯已不符合該條項減輕其刑之規定，原審未予適用，並無違誤。被告吳宗訓上訴意旨執此指摘原審未適用毒品危害防制條例第17條第2項就原判決附表一編號13、14予以減輕其刑，顯有誤會，其上訴應無理由。

  ⒉就量刑及定應執行有期徒刑8年，是否過重部分：按毒品危害防制條例第17條第2項於被告犯罪前即修正為「於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，乃係出於被告始終之自白，才符合其自新之真意及節省偵查、審判之勞費。該條項修正前，實務上曾以被告在審判中為一次之自白即可適用該減刑之規定，予以被告投機僥倖之心理，就被告有無實質誠心悔改之意及節省偵審之勞費毫無助益。基於此，上開毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定方予以修正，以符合減刑鼓勵真心自白者實質上意義。如若被告先予否認，嗣於其他審級中再為自白而不適用現行之自白減刑規定時，則另援引刑法第59條之減刑規定予減輕其刑以達同樣之減刑結果時，此豈非將上開現行應於歷次審判中均自白之減刑規定予以架空，且對於歷次審判中均坦供犯罪者不公平！故而原審於被告吳宗訓未符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定，而另行引用刑法第59條予以減輕，實已予過多之優惠，幸而原審未就此部分給予被告吳宗訓與前開適用毒品危害防制條例第17條第2項之其他罪刑諭知相同之減輕刑度（有期徒刑5年1月至5年6月），而論處略高之有期徒刑6年，然此部分檢察官既未上訴表示反對，原審又無明顯之違背法令之處，本院即予以尊重。而被告吳宗訓上訴意旨仍指摘量刑過重即無理由。就定應執行刑部分亦僅自6年至38年5月間，量處有期徒刑8年，實屬低度之量刑。被告吳宗訓上訴意旨以原審量刑過重，亦無理由，應予駁回。

  ㈢綜上所述，被告縣緯益、吳宗訓上訴意旨所為指摘均無理      由，被告2人之上訴應予以駁回。　

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　22　　日

                  刑事第九庭    審判長法  官  莊崑山

                                      法  官  呂明燕

                                      法  官  惠光霞

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　22　　日

                                      書記官  黃月瞳

附件：

110年度訴字第555號

公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官

被　　　告　縣緯益

義務辯護人　李嘉苓律師

被　　　告　周麗雪

義務辯護人　陳鈺歆律師

被　　　告　吳宗訓　

義務辯護人　廖懿涵律師

被　　　告　黃建昇

義務辯護人　魏志勝律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第9616、10018、13027號），本院判決如下：

一、縣緯益犯附表一編號一至十一所示之罪，各處附表一編號一至十一「主文」欄所示之刑及沒收。有期徒刑部分，應執行有期徒刑玖年貳月。

二、吳宗訓犯附表一編號四、五、十至十四所示之罪，各處附表一編號四、五、十至十四「主文」欄所示之刑及沒收。有期徒刑部分，應執行有期徒刑捌年。

三、黃建昇犯附表一編號九所示之罪，處附表一編號九「主文」欄所示之刑及沒收。

四、周麗雪無罪。

五、扣案如附表二編號六至十五所示之物沒收銷燬。

一、縣緯益明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利基於販賣第二級毒品之犯意，分別以附表一編號一至三、六至八「犯罪經過」欄所示方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予許子庭、曾智誠。

二、縣緯益、吳宗訓明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，分別以附表一編號四、五、十、十一「犯罪經過」欄所示方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予許子庭、曾智誠。

三、縣緯益、黃建昇明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，以附表一編號九「犯罪經過」欄所示方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予曾智誠。

四、吳宗訓明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利基於販賣第二級毒品之犯意，分別以附表一編號十二至十四「犯罪經過」欄所示方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予侯湘茗、楊立上。　　　　　

壹、有罪部分：

一、證據能力：

㈠、刑事訴訟法第159 條之2 規定，被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。經查：證人許子庭就起訴書附表編號一、二（即附表一編號一）所示情節，究為1次或2次毒品交易，於本院審理中之證述內容，與其於警詢中之證述不一致，審酌證人許子庭於警詢陳述時，業經員警依法踐行告知義務，詢問筆錄之記載亦係提示相關監視器畫面後，採取一問一答方式所製作，讓證人依問題自由陳述，未見任何強迫取供之不法情事，堪信其警詢客觀上應具有較可信之特別情況，亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定自有證據能力。

㈡、本判決所引其他傳聞證據，經當事人於本院準備程序同意有證據能力（院卷第119-120頁）。基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，復審酌該等證據作成時並無違法取證或顯不可信之瑕疵，作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1項規定，均有證據能力。至本判決所引非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員非法取得，依刑事訴訟法第158 條之4之反面解釋，當有證據能力。

二、事實認定：

㈠、附表一所示犯罪事實，業據被告縣緯益、吳宗訓、黃建昇（下稱被告3人）坦承在卷，核與證人（即共同被告）縣緯益、周麗雪於警詢、偵訊、羈押訊問時；吳宗訓、黃建昇於警詢、偵訊時（警一卷第1-12頁；警二卷第1-17、62-74、146-153頁；警三卷第35-37、129-132頁；偵一卷第89-93、115-118、145-148、159-163頁；聲羈卷第21-25頁）證述情節大致相符，並與證人（即購毒者）許子庭（警二卷第250-256頁；偵一卷第77-80頁）、曾智誠（警二卷第186-191、196-201頁；偵一卷第33-38頁；警二卷第206-208、218-219、224-226頁）於警詢、偵訊時；侯湘茗（警二卷第232-237頁）、楊立上（警三卷第296-301頁）警詢時證述內容互核相符，另有許子庭手機匯款交易紀錄截圖(警二卷第268-269頁)、周麗雪帳戶交易明細表(警三卷第336、337、323、326、332、335頁)、被告縣緯益與許子庭交易之監視器畫面截圖(警二卷第30-34頁)、微信通話紀錄截圖(警二卷第270-274頁)、微信通話譯文表(警二卷第267頁)、被告縣緯益與曾智誠簡訊紀錄(警二卷第23頁)、被告吳宗訓與侯湘茗交易之監視器畫面截圖(警二卷第242-248頁)在卷可稽，復有如附表二編號一至五所示之物扣案為憑，而購毒者許子庭、曾智誠、侯湘茗、楊立上經員警採集尿液送由具鑑定尿液毒品代謝物專業之正修科技大學超微量研究科技中心鑑定後，均成安非他命陽性反應一情，有正修科技大學超微量研究科技中心民國110年4月14日尿液檢驗報告【報告編號：R00-0000-000】（偵一卷第255頁）、110年5月26日尿液檢驗報告【報告編號：R00-0000-000】（警三卷第307頁）、110年5月12日尿液檢驗報告【報告編號：R00-0000-000】（偵一卷第259頁）、【報告編號：R00-0000-000】（偵一卷第263頁），足認被告3人前述任意性自白與事實相符，是本案事證明確，被告3人前述犯行均堪認定，應依法論科。

㈡、公訴意旨雖認：如附表一編號一所示證人（即購毒者）許子庭於110年3月21日23時27分57秒、110年3月22日0時28分5秒，分別匯款新臺幣（下同）1,000元至中國信託商業銀行000000000000號帳戶（戶名：周麗雪，下稱系爭帳戶），係基於被告縣緯益與許子庭間所為2次不同之毒品交易約定所為之價金交付行為。然證人許子庭就前述2次匯款，究係基於1次或2次毒品交易所為，於警詢、偵訊及本院審理中所為證述內容，前後已有齟齬，又證人許子庭於111年3月16日本院審理中證述：我於110年3月21日時剛開始施用毒品，購買1次的毒品數量，大約可以施用1、2次，施用1次大約可持續1至2天，所以不會單日購買2次毒品，附表一編號一所示與被告縣緯益之毒品交易過程，係因110年3月21日23時27分57秒第1次匯款至系爭帳戶時，另有朋友先向我借款，故先保留部分款項以供支應朋友借款，待110年3月21日23時52分8秒將朋友借用款項匯出後，因帳戶內尚有剩餘款項，始於110年3月22日0時28分5秒，第2次匯款至系爭帳戶，以結清該次毒品交易價金等語（院卷第185-187、210-211頁）。其中，就證人許子庭證述購毒頻率不曾出現單日購買2次毒品一節，核與附表一編號二、三至七所示，證人許子庭所涉本案毒品交易之交易時間多為間隔2天以上，而未曾出現單日2次交易之情形相符；另就證人許子庭證述如附表一編號一所示毒品交易前，已答應友人之借款要求，故保留部分款項，未於第1次匯款至系爭帳戶時結清毒品交易款項，而係待匯款至借款友人之中華郵政帳戶後，再為第2次匯款以結清毒品交易價金一節，則與證人許子庭於同日審理中提出之存款交易明細查詢畫面（院卷第265頁）相符。由此觀之，自難排除前述2次匯款係基於單一毒品交易所為之可能，基於有疑唯利於被告之原則，應認前述2次匯款係基於被告縣緯益與許子庭之單一毒品交易所為。

三、論罪：

㈠、按意欲犯罪之人，不親自實施犯罪行為，而利用不知情之人，以實施其所意欲之犯罪行為者，仍應負正犯之刑事責任（學理上稱為間接正犯）。行為人僅實施犯罪行為之一部，利用不知情之第三人接續實施以完成其所意欲之犯罪行為者，亦屬間接正犯，自應就其自己及該不知情之第三人所實施之全部犯罪行為負正犯之刑事責任（最高法院95年度台上字第3918號刑事判決參照）。

㈡、核被告縣緯益如附表一編號一至十一；被告吳宗訓如附表一編號四、五、十至十四；被告黃建昇如附表一編號九所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告縣緯益、吳宗訓就如附表一編號四、五、十、十一；被告縣緯益、黃建昇就如附表一編號九所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。被告縣緯益實施附表一編號一、二、七至十一所示販賣第二級毒品行為之一部，而利用不知情之被告周麗雪接續實施以完成附表一編號一、二、七至十一所示販賣第二級毒品犯罪行為，揆諸前述判決意旨，應論以間接正犯。被告縣緯益、吳宗訓、黃建昇於前述販賣第二級毒品犯行前，持有該毒品之低度行為，為前述販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告縣緯益如附表一編號一至十一；被告吳宗訓如附表一編號四、五、十至十四所示各次犯行間之時間、地點有異，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。

㈢、公訴意旨雖認附表一編號一「犯罪經過」欄所示許子庭之匯款行為，乃基於被告縣緯益與許子庭之2次毒品交易行為所為，應予分論併罰，惟附表一編號一「犯罪經過」欄所示許子庭之匯款行為，實係基於被告縣緯益與許子庭之單一毒品交易所為一節，業經本院認定如前，公訴意旨此部分主張容有誤會，併此敘明。

四、量刑：

㈠、處斷刑：

　1.被告縣緯益前因毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以102年度上訴字第553號刑事判決，處有期徒刑3年10月、3年10月，定應執行刑有期徒刑5年6月，經最高法院以103年度台上字第262號刑事判決駁回上訴而告確定，嗣於106 年8 月18日縮短刑期假釋出監併付保護管束，並於108 年7月20日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢；被告黃建昇前因毒品危害防制條例案件，經本院以108年度簡字第3961號刑事判決，處有期徒刑4月確定，嗣於109年11月12日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告縣緯益、黃建昇受前述徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均應論以累犯（惟依刑事訴訟法第309 條規定，無庸於主文記載）。本院審酌被告縣緯益、黃建昇所犯前案與本案犯行均為毒品危害防制條例案件，堪認被告縣緯益、黃建昇於受前案徒刑執行完畢後，仍未記取徒刑執行之教訓而有本案犯行，足認被告縣緯益、黃建昇對於刑罰執行之反應力較為薄弱，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

　2.被告縣緯益就附表一編號一至十一；被告吳宗訓就附表一編號四、五、十至十二；被告黃建昇就附表一編號九所示販賣第二級毒品犯行，均於偵查及審判中自白，合於毒品危害防制條例第17條第2 項所定要件，均依法減輕其刑。

　3.被告黃建昇於本案僅有附表一編號九所示1次販賣第二級毒品犯行，且於該次犯罪中居於受被告縣緯益支配之地位，與基於犯罪主謀者或多次實行販賣毒品之情形有別，與被告縣緯益、吳宗訓多次實行販賣毒品犯行之情節相較，縱予宣告經減刑後之最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。

　4.被告吳宗訓如附表一編號十三、十四所示販賣第二級毒品犯行，雖未於警詢中坦承犯行，然被告吳宗訓於審理中，就此部分犯行始終坦承不諱，審酌檢察官就被告吳宗訓警詢中坦承部分，尚有進行複訊確認之舉，然就被告吳宗訓警詢中否認之附表一編號十三、十四所示犯行，卻無進行複訊確認之偵查作為，對於被告吳宗訓是否能於偵查中自白造成實質影響，兼衡被告吳宗訓與被告縣緯益之犯罪情節相較，尚不若被告縣緯益之犯罪情節嚴重，縱宣告最低法定刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。

　5.被告縣緯益、黃建昇同時有前述刑之加重、減輕事由，除無期徒刑不得加重外（刑法第65條第1項），爰依刑法第71條第1 項（、第70條）先加後（遞）減之。

㈡、宣告刑：

　　爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告3人明知第二級毒品甲基安非他命對健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通，竟為牟取個人私利，而為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，所為不僅助長毒品泛濫，更危害購毒者之身體健康，進而侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面非淺；惟念被告3人犯後坦承犯行，足認被告3人犯後非無悔悟之意，復考量被告3人於本案犯罪過程所居之地位、犯罪情節、販賣毒品次數、交易對象、販賣數量及所獲利益等因素，兼衡被告3人於審理中自陳之智識程度、家庭經濟狀況（涉及隱私，不予詳載）等一切情狀，分別就被告縣緯益量處如附表一編號一至十一「主文」欄所示；被告吳宗訓量處如附表一編號四、五、十至十四「主文」欄所示；被告黃建昇量處如附表一編號九「主文」欄所示之刑。

㈢、執行刑：

　　被告縣緯益如附表一編號一至十一「主文」欄所示；被告吳宗訓如附表一編號四、五、十至十四「主文」欄所示之各宣告刑，合於刑法第50條第1項本文之規定，爰審酌被告縣緯益、吳宗訓前述犯行並非持續於一定時間內為之，基於刑罰經濟與責罰相當之理性刑罰政策，考量被告縣緯益、吳宗訓於本案犯罪後，均坦承犯行，展現其尚有自省改過能力之人格特性，兼衡刑罰規範目的、整體犯罪非難評價、各罪關連及侵害法益等面向，採對其中最重刑嚴厲化之限制加重原則，就前述「主文」欄所示之各宣告刑，給予適度恤刑折扣，定應執行刑如主文第一、二項所示。

五、沒收：

㈠、被告3人如附表一「犯罪經過」欄所示販賣第二級毒品所得，應依刑法第38條之1第1項前段 、第3 項規定，於被告3人各次犯行宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡、扣案如附表二編號一至五所示之物，均為被告3人遂行本案販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告3人供述在卷（院卷247、253-254頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告3人各該關聯之罪項下宣告沒收。

㈢、按違禁物得單獨宣告沒收；查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，刑法第40條第2 項及毒品危害防制條例第18條第1 項前段分別定有明文。與行為人犯罪無直接關係之違禁物，檢察官如於起訴書內敘明聲請沒收，為避免司法資源之浪費，仍得於判決時併宣告沒收。經查，扣案如附表二編號六至十五所示之物，經具有毒品鑑定專業之高雄市立凱旋醫院鑑定，均含有第二級毒品甲基安非他命成分一情，有高雄市立凱旋醫院110年6月22日高市凱醫驗字第68805號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵二卷第95、97頁）在卷可稽。檢察官於起訴書已載明就扣案毒品聲請沒收銷燬，爰依前揭規定，不問扣案如附表二編號六至十五所示毒品為何人所有，宣告沒收銷燬。上開毒品之包裝袋內沾有微量之毒品殘留，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同為查獲之第二級毒品，一併予以宣告沒收銷燬；至上開送驗耗損部分既已鑑驗滅失而不存在，爰不另為沒收銷燬之宣告。

㈣、扣案系爭帳戶存摺、提款卡雖用於收取附表一編號一、二、八至十一所示販毒所得，然金融機構帳戶之申請、取得並無特殊限制，其客觀價值低微，復欠缺刑法上重要性，而無沒收之必要，故不予宣告沒收。

㈤、其餘扣案物品，均與本案販賣第二級毒品犯行無關一情，業據被告3人供述在卷（院卷第254頁），且亦無其他證據足認與本案犯罪相關，或為經檢察官於起訴書敘明聲請單獨沒收之違禁物，均不予宣告沒收。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告周麗雪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於與被告縣緯益、吳宗訓、黃建昇販賣第二級毒品之犯意聯絡，由被告周麗雪提供系爭帳戶收取附表一編號一、二、八至十一「犯罪經過」欄所示販毒所得，並於附表一編號一至三、六、七「犯罪經過」欄所示時、地，與被告縣緯益前往交付毒品地點，並於附表一編號六「犯罪經過」欄所示時、地，將交易之毒品交予被告縣緯益交付許子庭，另於附表一編號七「犯罪經過」欄所示時、地，將被告縣緯益交付之毒品交付許子庭，並自許子庭處收取價金交予被告縣緯益，因認被告周麗雪涉犯販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定；犯罪事實之認定，應憑證據，不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。檢察官對於起訴事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出證據或證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，應為被告無罪之判決（最高法院92年台上字第128號刑事判決先例參照）。

三、檢察官認為被告周麗雪涉犯前述罪嫌，主要係以起訴書所載證據為其依據。訊據被告周麗雪堅決否認有何前述犯行，辯稱：本案案發時，我和被告縣緯益是同居男女朋友，因被告縣緯益表示其銀行帳戶遭凍結，若有款項匯入會遭強制扣款，而當時被告縣緯益有朋友要歸還借用款項，所以才提供系爭帳戶代為收取附表一編號一、二、八至十一「犯罪經過」欄所示款項，並將款項提領交付被告縣緯益；至於附表一編號一至三、六、七「犯罪經過」欄所示時、地，我與被告縣緯益前往交付毒品地點時，主觀上並不知悉被告縣緯益是前去交易毒品等語。是本案之爭點厥為：被告周麗雪提供系爭帳戶收取前述款項，及搭乘被告縣緯益車輛前往交付毒品地點時，主觀上是否知悉被告縣緯益所為之前述販賣第二級毒品犯行？　　

四、經查：　　　　

㈠、被告周麗雪、縣緯益、吳宗訓、黃建昇（下稱被告4人）於案發時共同居住於高雄市○○區○○路000號3樓（下稱同居處），被告周麗雪、縣緯益為男女朋友一情，業據被告周麗雪供述在卷（偵一卷第147頁），核與證人（即同案被告）縣緯益、吳宗訓、黃建昇證述內容相符（偵一卷第91、117、161頁），此情應堪認定。參以證人（即同案被告）縣緯益於審理中證述：案發當時係將交易之毒品藏放於同居處之其他房間內，我和被告周麗雪使用的房間、同居住的客廳都不會出現毒品，我出門交付毒品時，都會用夾鏈袋包裝毒品，再將毒品藏放於菸盒內，放置於口袋內外出，當時因為我的帳戶會遭強制扣款，故以需使用帳戶收取朋友歸還之借款為由，向被告周麗雪借用系爭帳戶收取毒品交易價金，我駕車搭載被告周麗雪前往交付毒品時，都是將裝有毒品的菸盒放置在自己的口袋內，等到購毒者上前時，才從口袋取出裝有毒品的菸盒交付給購毒者，我於附表一編號七所示時、地，將裝有毒品之菸盒交給坐在副駕駛座的被告周麗雪，請被告周麗雪交給站在車外（副駕駛座旁）的許子庭時，時間非常短暫，被告周麗雪沒有機會檢查菸盒內裝有何物品，許子庭將錢交給被告周麗雪後，我跟被告周麗雪說，我拿菸給許子庭，順便跟許子庭收錢等語（院卷第213-217頁），是由被告縣緯益刻意避免被告周麗雪查悉其從事毒品交易一節以觀，自難排除被告周麗雪係因案發時與被告縣緯益為同居男女朋友之信賴關係，始於主觀上不知被告縣緯益係為從事毒品交易之情況下，以系爭帳戶代為收取被告縣緯益之款項，並於搭乘被告縣緯益所駕車輛外出時，協助遞交裝有毒品之菸盒給被告縣緯益謊稱之友人許子庭，並將許子庭交付之現金遞交予被告縣緯益之可能。

㈡、證人（即同案被告）吳宗訓於偵訊時證述：我和被告縣緯益、周麗雪、黃建昇共同居住於同居處時，感覺被告周麗雪比較單純，應該都不知道毒品交易的事情等語（偵一卷第91頁），核與證人（即同案被告）黃建昇於偵訊時證述：是被告縣緯益指派我前往交付毒品，被告周麗雪跟毒品交易沒有關係等語（偵一卷第117頁）一致。由此可知，證人（即同案被告）吳宗訓、黃建昇從被告4人於同居處共同生活之具體經驗觀察，咸認被告周麗雪主觀上對於被告縣緯益從事本案毒品交易之情形一無所悉，益徵被告周麗雪辯稱：我以系爭帳戶收取被告縣緯益之款項，及與被告縣緯益共同外出時，協助縣緯益遞交、收取物品之過程中，主觀上不知被告縣緯益當時係在從事毒品交易等語，並非虛妄。

㈢、證人（即購毒者）許子庭於審理中證述：被告縣緯益於附表一編號七所示時、地，駕車搭載被告周麗雪到毒品交付地點時，是由被告縣緯益將以夾鏈袋包裝藏放於菸盒內之毒品交給被告周麗雪，被告周麗雪立刻拿給我，我主動將錢交給被告周麗雪，被告周麗雪不曾開口跟我要錢，印象中我也沒有跟被告周麗雪講過話，毒品交易過程都是與被告縣緯益聯繫，不曾與被告周麗雪聯繫過等語（院卷第201-203頁），就其所述毒品交易過程中，均係與被告縣緯益聯繫，未曾與被告周麗雪接洽一節，核與證人曾智誠於警詢中證述：被告縣緯益有2名男性小弟，毒品交易過程中，都是直接與被告縣緯益聯繫，再由被告縣緯益指派男性小弟前來交付毒品等語（警二卷第225頁）一致，由此觀之，被告縣緯益於從事毒品交易時，確有刻意排除被告周麗雪與購毒者間接洽、對話之作為，是自難排除被告周麗雪確因信賴當時與其交往同居之被告縣緯益，而不知被告縣緯益利用其提供系爭帳戶及同車外出時遞交物品之行為，以從事毒品交易之可能。

㈣、被告周麗雪經員警採集尿液送由具有施用毒品尿液鑑定專業之正修科技大學超微量研究科技中心鑑定，結果呈現陰性反應一節，有正修科技大學超微量研究科技中心110年5月12日尿液檢驗報告【報告編號：R00-0000-000】（偵一卷第251頁）在卷可佐。而被告縣緯益經員警採集尿液送由同一單位鑑定，結果呈現愷他命陽性反應；被告吳宗訓、黃建昇經員警採集尿液送由同一單位鑑定，結果呈現安非他命陽性反應等情，有正修科技大學超微量研究科技中心110年5月12日尿液檢驗報告【報告編號：R00-0000-000】（偵一卷第239頁）、【報告編號：R00-0000-000】（偵一卷第243頁）、【報告編號：R00-0000-000】（偵一卷第247頁）在卷可參。由此觀之，確難排除被告3人與被告周麗雪於同居處共同生活期間，有刻意排除被告周麗雪接近被告3人藏放、施用毒品空間，而使被告周麗雪主觀上不知被告縣緯益當時有從事毒品交易行為之可能。

㈤、觀諸系爭帳戶交易明細（警三卷第319-337頁），除收取本案相關毒品交易款項外，尚有交付健保保費、信用卡費、電信費用等諸多交易紀錄，亦與從事犯罪之人，為避免其犯罪行為遭檢、警查緝，導致犯罪所得一併遭查扣，而使用專門用以接收犯罪所得款項之金融帳戶時，該帳戶除用於收取犯罪所得款項外，不會作為其他使用之情況有別，由此使用情形以觀，亦難排除被告周麗雪主觀上不知被告縣緯益當時有從事毒品交易行為之可能。

五、綜上所述，依卷內事證，無法證明被告周麗雪主觀上知悉被告縣緯益利用其提供之系爭帳戶收取之款項為毒品交易所得，及為被告縣緯益駕車搭載於前述時、地外出時，係從事毒品交易，是檢察官就其所指被告周麗雪涉犯前述罪行之證據，未達於使本院確信為真實之程度，無從說服本院形成被告周麗雪有罪之心證，基於無罪推定之原則，就被告周麗雪涉犯販賣第二級毒品部分，自應為被告周麗雪無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，判決如主文。　　

本案經檢察官王朝弘起訴，檢察官林敏惠到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　29　　日

                  刑事第八庭  審判長  法  官  林英奇

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  黃傳堯

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  何一宏

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　29　　日

                                      書記官  張瑋庭

附表一：　　　　　　　　　

附表二：

附錄本案論罪法條：　　　　　　　　　

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。