裁判書系統

111年度上訴字第877號

上  訴  人  臺灣屏東地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  洪裕盛

選任辯護人  邱基峻律師

            賴柏宏律師

            吳春生律師

被      告  江家芸

選任辯護人  吳春生律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東

地方法院110年度訴字第489號，中華民國111年7月19日第一審

判決(起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第5118號)，提起上訴，本院判決如下：

上訴均駁回。

一、乙○○明知毒品咖啡包內容物及裝填物，通常混合2種以上毒品成分，而【甲基安非他命】、【四氫大麻酚】皆屬第二級毒品；【4-甲基甲基卡西酮】、【愷他命】、【2-（4-溴-2,5-二甲氧基苯基）-N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺】、【硝甲西泮】、【芬納西泮】、【甲基-N,N-二甲基卡西酮】、【3,4甲基雙氧苯基二甲胺丁酮】皆屬第三級毒品；【氯硝西泮】、【2-溴-4-甲基苯丙酮】皆屬第四級毒品，均不得意圖販賣而持有。詎乙○○基於意圖販賣而持有第二、三、四級毒品及混合2種以上毒品之犯意，於民國109年5月間，以新臺幣（下同）70至80萬元現金借款，向郭耀陽（已歿）收取如附表一編號1至8、13、15至23、25至28所示已包裝為毒品咖啡包及尚未包裝之毒品（其中附表一編號27僅含1種第二級毒品成分；編號1至6、8、15至16、18、22至23、25、28僅含1種第三級毒品成分；編號20、26僅含1種第四級毒品成分；編號19、21混合第二、三級毒品成分；編號7、13、17混合2種以上第三級毒品成分），並自109年11月2日至110年5月13日，使用不知情之配偶甲○○（另為無罪之諭知，詳後述）之蝦皮拍賣網站帳號「_1_0boxfcj」，購買咖啡包之空包裝袋（包括「克羅星」、「Instagram」、「NeILBarreTT」等包裝袋及訂製「品名不明」及「野原小新」包裝袋），分裝毒品並以封口機封緘為毒品咖啡包，欲伺機販賣而持有各該毒品。嗣因警方執行網路巡邏，發現乙○○以上述帳號從網路購買大量咖啡包之空包裝袋，而有可疑，於110年5月14日7時許，搜索乙○○位於屏東縣○○鎮○○街000○0號住處，扣得如附表一、二所示可疑毒品、咖啡包空包裝袋及封口機等物，因而查獲。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力之說明：

    本判決所引用具有傳聞性質之證據，均已依法踐行調查證據之程序，並經當事人及辯護人於本院審理中，明示同意作為證據（本院111年度上訴字第877號卷【下稱本院卷】第129頁）。本院審酌各該證據於作成時之情況，均無違法取證之瑕疵，亦無關聯性或證明力過低等情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、有罪部分（即乙○○被訴部分）：

一、認定事實所憑證據及理由：

  ㈠上訴人即被告（下稱被告）乙○○雖坦認基於販賣意圖而持有上述毒品，但辯稱：不知毒品中有混合2種以上毒品成分之情形云云。辯護人則稱：被告乙○○收受郭耀陽所交付之毒品中，包括已分裝完成之毒品咖啡包及尚未分裝之毒品，乙○○不知上述毒品有混合2種以上毒品成分之情形，只是單純將尚未分裝之毒品分裝至空咖啡包裝袋內，並無將不同種類毒品混合分裝之犯意，僅分別該當於意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪，應從一重論以意圖販賣而持有第二級毒品罪，不應論以毒品危害防制條例第9條第3項之意圖販賣而持有混合2種以上毒品罪並加重其刑云云。

  ㈡經查：

  ⒈被告乙○○於上述時間地點，以70至80萬元現款向郭耀陽（已歿）收取如附表一編號1至8、13、15至23、25至28所示已包裝毒品咖啡包及尚未包裝之毒品後，再使用配偶甲○○之蝦皮拍賣網站帳號，購買各種咖啡包之空包裝袋（印製「克羅星」、「Instagram」、「NeILBarreTT」、「野原小新」等文字或圖案），將未分裝之毒品自行分裝至空咖啡包包裝袋內並以封口機封緘成毒品咖啡包，欲伺機販賣而持有各該毒品，嗣經警方搜索其上址住處，扣得如附表一編號1至8、13、15至23、25至28所示之毒品，及如附表二所示之封口機、咖啡包空包裝袋等物品等情，經被告乙○○於原審及本院審理中自白（原審110年度訴字第489號卷【下稱原審卷】第34至35、150至151、241、272至275頁；本院卷第125、167、193至197頁），核與同案被告甲○○於警詢及原審中供述大致相符（臺灣屏東地方檢察署【下稱屏東地檢署】110年度偵字第5118號卷㈢【下稱偵三卷】第170頁、原審卷第151、275至277頁）。復有搜索票、搜索扣押筆錄、扣案物品照片、員警偵查報告、搜索現場照片、新加坡商蝦皮娛樂電商有限公司台灣分公司110年3月25日蝦皮電商字第0210325099S號函附「_1_0boxfcj」用戶申設及交易明細、網路購物明細、統一超商（東隆門市）監視器錄影畫面截圖、車號000-0000號自用小客車車輛詳細資料報表、扣案毒品及其包裝袋照片為證（苓雅分局高市警苓分偵00000000000號卷【下稱警卷】第17至27、39至73頁；屏東地檢署110年度他字第1187號卷【下稱他卷】第5至41頁；屏東地檢署110年度偵字第5118號卷㈡【下稱偵二卷】第11至13、89至113、117至129、163頁；偵三卷第123至139、197至199、241至249、343頁），及如附表一、二所示物品扣案為憑。

　⒉扣案如附表一所示可疑毒品，經送鑑定結果：

　  ①附表一編號27檢出第二級毒品【甲基安非他命】成分；

　  ②附表一編號1至6、8均檢出第三級毒品【4-甲基甲基卡西酮】成分；

　  ③附表一編號15檢出第三級毒品【芬納西泮】成分。

　　④附表一編號16檢出第三級毒品【甲基-N,N-二甲基卡西酮】成分。

　  ⑤附表一編號18、22至23、25、28均檢出第三級毒品【愷他命】成分。

    ⑥附表一編號20檢出第四級毒品【氯硝西泮】成分；

　  ⑦附表一編號26檢出第四級毒品先驅原料【2-4-溴-甲基苯丙酮】成分；

　  ⑧附表一編號19檢出混合第二級毒品【四氫大麻酚】及第三級毒品【愷他命】成分；

　  ⑨附表一編號21檢出混合第二級毒品【甲基安非他命】及微量第三級毒品【2-（4-溴-2,5-二甲氧基苯基）-N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺】成分；

　  ⑩附表一編號7檢出混合2種微量第三級毒品【硝甲西泮】及【4-甲基甲基卡西酮】成分；

　  ⑪附表一編號13檢出混合2種第三級毒品【4-甲基甲基卡西酮】及微量【愷他命】成分；

　  ⑫附表一編號17檢出混合4種第三級毒品【芬納西泮】及微量【硝甲西泮】、【3,4-甲基雙氧苯基二甲胺丁酮】、【甲基-N,N-二甲基卡西酮】成分；

　  ⑬至於附表一編號9至12、14、24則未檢出毒品成分。

　　（詳如附表一備註欄所載）亦有内政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）110年9月7日刑鑑字第1100082421號鑑定書、110年10月21日刑鑑字第1108008080號鑑定書、苓雅分局110年12月14日高市警苓分偵字第11074521100號函暨刑事警察局110年10月21日刑鑑字第1108008080號鑑定書可參（偵三卷第153至167頁；原審卷第137至143、177至180頁）。

　⒊被告乙○○歷次自白，既有上述補強證據可佐，足認與事實相符，其基於販賣意圖而持有上述毒品，持有品項在客觀上不僅包括單一種類之第一、二、三、四級毒品，亦有混合第二、三級毒品成分之毒品，及混合2種以上第三級毒品成分之毒品，已堪認定。

　㈢被告乙○○及辯護人雖以前詞置辯，然查：

　⒈毒品危害防制條例第9條於109年1月15日修正公布，同年7月15日施行。增訂第9條第3項規定：「犯前5條之罪（製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第一、二、三、四級毒品等罪）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」。所謂「混合2種以上毒品」乃是指將2種以上毒品摻雜調合，而無從區分而言。而增訂本項規定之目的，乃是因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，增訂將犯毒品危害防制條例第4至8條之罪，而有混合2種以上毒品類型之犯罪行為，予以加重，屬刑法分則加重性質而成為另一獨立之罪。行為人只須主觀上具有故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事，即成立本罪（最高法院111年度台上字第2124號判決意旨參照）。

  ⒉被告乙○○供稱以70至80萬元現金借款，向郭耀陽（已歿）收取附表一編號1至8、13、15至23、25至28所示大批毒品，

　　並基於販賣意圖而持有，更購買毒品咖啡包裝袋予以分裝欲伺機販售，足見乙○○於收取當時，即已知悉全數為毒品，縱使郭耀陽於交付時未詳細交代種類級別，但乙○○既願以70至80萬元高價整批收取，並加以分裝伺機販售，其主觀上顯係基於販賣意圖，只要能轉售營利，不論該批毒品所含成分、種類或級別為何、有無混合2種以上毒品成分，均概括以意圖販賣而持有之意思，予以收取及分裝。更何況依警方查扣之數量：各種不同圖案包裝袋之毒品咖啡包數量已高達386包（附表一編號1至7），更有大批尚未包裝之不同顏色、型態之粉末、晶體、藥錠或菸草等各類型毒品，其數量各計有3包、1盒、426顆、2包、1包、4包、1包、37顆、9顆、36包、2包、1包、4包、2包、1包不等（附表一編號8、13、15至23、25至28），光從外觀即可輕易得悉毒品之種類多樣，成分複雜，其中必有摻雜調合而混合2種以上相同或不同種類級別之毒品成分，必須經科學鑑定始能確知所含之成分。乙○○既無能力亦無意願分析確認各種毒品成分，仍基於販賣之意圖，概括以高價收取整批毒品，意圖販賣而持有，並購買各種咖啡包之空包裝袋分裝封緘，欲伺機販售，其主觀上雖非明確知悉每種毒品成分，但顯然知悉所收取之毒品混雜不同毒品成分，基於概括之意圖販賣而持有犯意，收取並持有整批毒品（含附表一編號19混合第二、三級毒品成分；編號21混合第二、三級毒品成分；編號7、13、17混合2種以上第三級毒品成分），不因其中混合不同種類或級別毒品之含量多寡，已包裝之毒品咖啡包有無混合2種以上毒品成分，而生影響；何況如附表一編號7所示毒品咖啡包經鑑定結果亦混合2種以上第三級毒品成分，不論是乙○○或郭耀陽所分裝，最後均由乙○○以主觀上可知悉混合2種以上毒品成分之概括意思，意圖販賣而持有。乙○○所辯其不知持有之毒品中有混合2種以上毒品成分之情形；辯護人稱乙○○未將不同毒品混合分裝，依所知輕於所犯之法理，應認無意圖販賣而持有混合2種以上毒品之主觀犯意云云，顯然與上述卷證及經驗法則不符，均不足採信。

  ㈣綜上所述，本件事證明確，被告乙○○上述犯行已堪認定，應依法論科。

二、論罪之理由：

　㈠毒品危害防制條例第9條第3項關於犯第4條至第8條之罪，而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1之規定，於109年1月15日增訂公布，自109年7月15日施行，已如前述。被告乙○○意圖販賣而持有毒品，性質上屬於繼續犯，期間自109年5月間向郭耀陽收取上述毒品時起，繼續持有至110年5月14日經警方查獲時止，犯罪終了時間已在毒品危害防制條例第9條第3項增訂後，自應適用增訂後規定論處。辯護人以乙○○收取毒品時，罪已成立，應比較新舊法規定，而不得適用毒品危害防制條例第9條第3項論處及加重其刑云云，應係對於繼續犯之法理有所誤會，尚非可採。

　㈡毒品危害防制條例第9條第3項乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重性質而成為另一獨立之罪。本件扣案毒品經鑑定結果，如附表一編號19、21混合第二、三級毒品成分；編號7、13、17均混合2種以上之第三級毒品成分，已如前述，均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定論處，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑。

　㈢核被告乙○○所為：

　⒈如附表一編號27部分（僅含1種第二級毒品成分）：觸犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。

　⒉如附表一編號1至6、8、15至16、18、22至23、25、28部分（各僅含1種第三級毒品成分）：均觸犯同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。

　⒊如附表一編號20、26部分（各僅含1種第四級毒品成分）：均觸犯同條例第5條第4項之意圖販賣而持有第四級毒品罪。

　⒋如附表一編號19、21部分（各混合第二、三級毒品成分）：均觸犯同條例第9條第3項、第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合2種以上毒品罪。公訴意旨認乙○○此部分僅成立同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，容有未洽。惟起訴事實既已記載被告乙○○意圖販賣而持有如附表一編號19、21所示毒品，其基本社會事實同一，並經原審及本院補充告知罪名後，已保障被告及辯護人訴訟上之防禦權，自得變更起訴法條而為審判。　

　⒌如附表一編號7、13、17部分（各混合2種以上第三級毒品成分）：均觸犯同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合2種以上毒品罪。公訴意旨認乙○○此部分僅成立同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，容有未洽。惟起訴事實既已記載被告乙○○意圖販賣而持有如附表一編號7、13、17所示毒品，其基本社會事實同一，並經原審及本院補充告知罪名，已保障被告及辯護人訴訟上之防禦權，自得變更起訴法條而為審判。

　㈣乙○○如附表一編號1至3、8、13、16、18、22至23部分，所持有第三級毒品純質淨重雖逾5公克以上，惟此部分低度行為，均為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈤乙○○基於概括之販賣意圖，於同時同地一次收取上述整批毒品而持有之，乃以一行為而觸犯上述數罪名（意圖販賣而持有第二級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有第四級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品而混合2種以上毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合2種以上毒品），屬刑法第55條所規定之想像競合犯，應從其中法定刑最重之毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品而混合2種以上毒品1罪處斷，以避免重複處罰，公訴意旨認應分論併罰，容有誤會。

三、刑罰加重或減輕事由：

　㈠應依毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑：

　　被告乙○○犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合2種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。至於辯護人主張乙○○主觀上不知混合2種以上毒品，依所知輕於所犯，或依新舊法比較而不應依上述規定加重云云，均無可採，理由如前，不再贅述。

　㈡尚無依刑法第47條第1項加重其刑之必要：

　⒈被告乙○○曾因公共危險（酒駕）案件，經原審以109年度交簡字第270號判處有期徒刑3月確定，於109年4月23日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表為憑（本院卷第67頁）。乙○○雖於受上述徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而為累犯，經檢察官於起訴書載明構成累犯事實，提出刑案資料查註紀錄表為證，而請求加重其刑。

　⒉然而乙○○構成累犯之前案為刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪，本案所犯則為意圖販賣而持有第二級毒品而混合2種以上毒品罪，兩案不論從罪名、罪質、侵害法益或行為手段觀察，均全然不同，互無關聯，且乙○○先前並無違反毒品危害防制條例前科，本次初犯毒品案件，亦有上述前案紀錄表可查，難認乙○○因前案酒駕受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案，主觀上有何特別惡性或對於刑罰反應力薄弱之情形，應認尚無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要（司法院大法官釋字第775號解釋意旨參照）。

　㈢不得依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減免其刑：

　⒈「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」、「犯第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第1項、第2項雖定有明文。

　⒉然而，被告乙○○供稱其毒品來源為已歿之人「郭耀陽」，無從因而查獲其他正犯或共犯；且乙○○於「偵查中」始終辯稱上述毒品僅供自己施用，而否認意圖販賣而持有毒品，未曾自白，均不符合毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定要件，自不得邀各該規定減免其刑之寬典，此與辯護人所稱同條例第9條第3項之罪名是否在第17條減免規定之列，並無關聯，附此敘明。

　㈣不另依刑法第59條酌減其刑：

　⒈辯護人雖以扣案毒品僅少數含有微量第二級毒品成分，且未經被告乙○○分裝為毒品咖啡包，復於尚未著手販賣前即遭警方查獲，未造成嚴重危害，情輕法重，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。

　⒉然而，刑法第59條關於「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」之規定，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，客觀上足以引起一般之同情，而顯可憫恕，認為即使宣告法定最低度之刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告乙○○意圖販賣，而以70至80萬元之高價，收取本案整批毒品，並購買咖啡包之空包裝袋分裝欲伺機出售，扣案毒品種類繁多，數量甚鉅，不僅包含各種第二、三、四級毒品，更有混合第二、三級毒品成分，或混合2種以上第三級毒品成分之情形，完全不顧若售出流通市面將造成施用者健康甚至生命之嚴重減損及社會治安之危害，

　　持有時間更長達1年之久，不論從犯罪原因、環境或情狀上觀察，客觀上均無足以引起一般同情，認為情堪憫恕，即使宣告法定最低度之刑期，仍然情輕法重之情形，不符合刑法第59條規定要件，無從依該規定酌減其刑。

參、無罪部分（即甲○○被訴部分）：

一、公訴意旨另以：被告甲○○與同案被告乙○○共同基於意圖販賣而持有第二、三、四級毒品及混合2種以上毒品犯意，

　　推由乙○○以上述方式收取郭耀陽（已歿）所交付如附表一編號1至8、13、15至23、25至28所示各項毒品，再由甲○○提供上述蝦皮拍賣網站帳號，自109年11月2日至110年5月13日，陸續購買如起訴書附表一至五所示之「克羅星」包裝袋3,520個、「Instagram」包裝袋1,160個、「NeILBarreTT」包裝袋5,865個、訂製品名不明包裝袋4,060個、訂製「野原小新」包裝袋380個，及於109年10月24日、110年1月18日，以同上帳號購買果汁粉，並分別由乙○○、甲○○前往上址住處附近之統一超商東隆門市領取後，將4-甲基甲基卡西酮摻入果汁粉，使用上述空包裝袋、封口機、過濾篩、漏斗、電子磅秤等，分裝為如附表一所示之毒品咖啡包及其他毒品（同起訴書附表七所載），而伺機出售。因認被告甲○○亦共同涉犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第4項意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪嫌。

二、「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，尚不能以推測或擬制方法，作為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，不論直接證據或間接證據，於訴訟上之證明必須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得以確信為真實之程度，始可據為有罪認定，倘其證明尚未達此「超越合理懷疑」之程度，仍有合理懷疑存在，無從使法院獲得有罪心證之確信時，應諭知無罪之判決。

三、公訴意旨認被告甲○○涉犯此部分罪嫌，無非是以甲○○及同案被告乙○○於警詢及偵查中，關於扣案毒品、咖啡包之空包裝袋及現金等物之供述；證人張正義於偵查中關於車禍和解金之陳述；扣案之毒品及刑事警察局之鑑定書、甲○○之電話用戶登記資料、甲○○上述蝦皮購物網站帳號之交易明細（購買空包裝袋及果汁粉）、空包裝袋商品照片、統一超商東隆門市之監視器錄影畫面截圖、進貨明細紀錄、扣案毒品咖啡包與未包裝毒品之比對照片、甲○○之驗尿報告、銀行往來之交易明細、員警偵查報告、搜索扣押筆錄、搜索現場照片、扣押物品照片等，為其主要論據。

四、被告甲○○雖不爭執其蝦皮購物網站帳號「_1_0moxfcj」有購買上述空包裝袋及果汁粉紀錄，及曾經前往統一超商東隆門市領取上述商品等情，但否認有與乙○○共同意圖販賣而持有上述毒品，辯稱：伊因在網站經營女性服飾拍賣，網購空包裝袋是要包裝伊網拍衣飾附贈給客戶錠狀洗臉巾及髮飾等小禮物所用，果汁粉是要泡膠原蛋白飲用，與毒品無關，伊沒有看過也不知道乙○○在家中藏放毒品，亦未與乙○○共同意圖販賣而持有毒品等語。

五、經查：　

　㈠同案被告乙○○於上述時間向郭耀陽（已歿）收取如附表一編號1至8、13、15至23、25至28所示毒品，並自109年11月2日至110年5月13日，以其配偶即被告甲○○之蝦皮拍賣網站帳號「_1_0boxfcj」購買各種咖啡包外觀之空包裝袋，用以分裝上述毒品，並以封口機封緘為毒品咖啡包，意圖販賣而持有各該毒品，嗣經警方搜索乙○○與甲○○上址住處，扣得如附表一編號1至8、13、15至23、25至28所示毒品，及如附表二所示封口機、咖啡包空包裝袋等物之事實，已經本院認定如前；上述蝦皮帳號另經用於109年10月24日、110年1月18日購買果汁粉，且被告甲○○曾前往統一超商東隆門市領取空包裝袋及果汁粉等情，亦經甲○○坦承，並有監視器錄影畫面截圖、統一超商進貨明細紀錄、甲○○之電話用戶登記資料、上述蝦皮購物網站帳號交易明細、空包裝袋商品照片、員警偵查報告、搜索扣押筆錄、搜索現場照片、扣押物品照片為證。此部分之事實，固堪認定。

　㈡觀諸被告甲○○歷次供述：①於110年5月14日警詢中初稱：「（你是否曾目睹乙○○持有扣案毒品？是否知道乙○○持有毒品之目的為何？）我不清楚，不知道」等語（警卷第11頁）。②同日偵查中供稱：「（為何你上網買空包裝袋？）我賣衣服跟保養品要用的，我買很多圖案的空包裝袋，看到好看我就買」、「（提示彩虹惡魔、Instagram空包裝袋照片）有些是我買的，有些不是。我已忘記我買的是長怎樣的空包裝袋了」、「數量我不知道，我賣衣服會送客人小禮物，我裝的毛巾都分完了」、「扣案現金42萬9,200元是我上班賺的，還有乙○○的媽媽發生車禍，對方付的和解金」等語（屏東地檢署110年度偵字第5118號卷㈠【下稱偵一卷】第36至37頁）。③於110年9月6日警詢中供稱：「扣案空包裝袋都是我的」、「蝦皮帳號『_1_0boxfcj』（註冊手機0000000000）是我所使用，註冊手機0000000000也是我申辦的，該帳號都是我在使用，沒有借給乙○○使用」、「（乙○○警詢筆錄稱是你用包裝袋裝小禮物髮飾及濕紙巾，網拍時會送小禮物，是否屬實？）屬實」、「（乙○○於警詢筆錄稱『是我用我老婆的帳號購買空包裝袋的，也是我購買果汁粉的，是我要加入膠原蛋白一起喝的』，為何與你所述不同？）那些確定都是我買的，應該是他記錯了」等語（偵三卷第170至173頁）。④於原審準備程序中供稱：「我不知道扣案的那些東西是什麼，乙○○沒有跟我提過毒品咖啡包的事，也沒有跟我提過說要賣毒品賺錢」、「乙○○是跟我說這個空包裝袋很好看，可以買來裝小禮物，所以就叫我買」、「叫我買果汁粉是因為他要喝膠原蛋白配著喝，都是用我註冊的蝦皮帳號買東西」、「乙○○也會用我的蝦皮帳號買東西，但本案空包裝袋及果汁粉都是我買的」等語（原審卷第151頁）。⑤於原審審判程序又供稱：「（你是否從來沒有用你的蝦皮帳號購買過空包裝袋及果汁粉？）我沒有買」、「（乙○○是否都用你的蝦皮帳號在蝦皮上買東西？）是」、「（你是否有幫乙○○領過空包裝袋及果汁粉？）我有幫他領過東西，但我不知道領什麼」、「（你有看過乙○○放在家裡的分裝袋及果汁粉？）果汁粉有，分裝袋沒有」、「（你是否知道乙○○用你的蝦皮帳號買空包裝袋及果汁粉？）不知道，因為我那支手機放在那邊沒有在用，那時候蝦皮拍賣網站很常免運（限額免運費），我自己帳號的免運（額度）很常用完，所以我就用我另外1支手機再辦1個蝦皮帳號」等語（原審卷第275至277頁）。⑥於本院審理中供稱：「（乙○○請你在蝦皮下單買空包裝袋，你有無質疑過他為何要買這麼多？）沒有，這些空包裝袋是我要用的，我要拿去裝小禮物的」、「我把一部分放樓梯間，其他的我不知道」、「扣案現金27萬餘元是誰的？）我的，是我之前工作收入及網拍賺的」、「扣案毒品在警方搜索前是否有看過？）沒有」等語（本院卷第197至199頁）。經比對甲○○歷次供詞，內容前後不一，時而供稱由甲○○本人使用上述蝦皮帳號購買空包裝袋及果汁粉，作為分裝網拍女飾附贈給客戶之小禮物使用云云；時而改稱是乙○○在甲○○不知情的情況下，自行使用甲○○之蝦皮帳號購買空包裝袋等語。且甲○○改變之供述內容，均與乙○○供詞變化之內容與方向一致（詳後述），顯然可疑為迴護乙○○，而不斷更改供詞，其供詞真偽難辯，除非有補強證據足以佐證，否則即使甲○○所為不利於己之供述，亦難採信而作為認定其有罪之依據。

　㈢再依同案被告乙○○歷次供述內容：①於110年5月14日警詢初稱：空包裝袋為其所購買，但未說明用途並否認分裝毒品等語（偵一卷第11頁）。②同日偵查、羈押訊問、110年6月10日羈押訊問、110年7月12日警詢及偵查、110年7月26日警詢及偵查、110年8月4日延押訊問中均供稱：空包裝袋乃乙○○自己所購買，供甲○○經營網拍女飾分裝小禮物之用，甲○○對此不知情等語（偵一卷第43至44頁；原審110年度聲羈字第106號卷第18頁；原審110年度聲羈更一字第4號卷第47頁；偵二卷第69、75至76、151至152、181至185頁；原審110年度偵聲字第123號卷第26至28頁）。③於110年9月29日警詢、110年10月5日原審羈押訊問則改稱：空包裝袋是甲○○購買的，供甲○○經營網拍女飾分裝小禮物所用等語（偵三卷第230至231頁、原審卷第34頁）。④於原審準備程序供稱：「空包裝袋是我要甲○○去買的，因為我想要拿來當毒品咖啡包的包裝袋，我叫她去買是因為她自己本身有在包小禮物，甲○○本身有在賣衣服，會送小禮物，需要包裝袋，所以我就請甲○○購買包裝袋」、「我在蝦皮上看到跟郭耀陽的咖啡包樣式相同的空包裝袋，我本來想要拿來用毒品咖啡包，但是我沒有用，我沒有跟甲○○講買包裝袋要來分裝毒品」、「我有叫甲○○用她的蝦皮帳號買果汁粉，那是我自己要加膠原蛋白來喝的」、「我向郭耀陽拿毒品的事情，甲○○並不知道，我把毒品分開放，有一些用黑色手提袋裝起來放房間地上，有一些藏在衣櫃裡，甲○○看到地上手提袋，有問我那一袋是什麼，我說是朋友寄放的敷衍過去」等語（原審卷第150至151頁）。⑤於原審審判程序改稱：「（你如何請甲○○買包裝袋及果汁粉？）我沒有叫甲○○買，我是自己用甲○○的手機，使用甲○○的蝦皮帳號買包裝袋及果汁粉，付款方式是超商貨到付款，甲○○只幫我領過一次果汁粉，其他包裝袋全部都是我去超商領的」、「你領完拿回家放哪裡？）藏起來，因為我買太多，怕甲○○會問」、「（為何買果汁粉？）我平常吃膠原蛋白，有點腥味，所以我加果汁粉一起吃」、「（封好的毒品咖啡包放在哪裡？）我藏在床底下，甲○○從沒看過」等語（原審卷第272至274頁）。⑥於本院審理中又供稱：「（你為何需要買1萬4,886個扣案的空包裝袋？）當時甲○○有在分裝小禮物，是甲○○在用的，不是我要用的」、「（這些空包裝袋圖案是誰選的？）都是我選的，價金也是我付的，多少錢我忘記了」等語（本院卷第195至196頁）。經比對乙○○歷次供詞，有時稱其委請甲○○使用上述蝦皮帳號購買空包裝袋及果汁粉；有時稱自己在甲○○不知情的情況下，自行使用甲○○之蝦皮帳號購買空包裝袋云云，前後反覆不定，但始終供稱購買如此大量之空包裝袋是因甲○○經營網拍女飾，為分裝附贈客戶之小禮物所用云云。

  ㈣被告甲○○及同案被告乙○○雖稱因甲○○經營網拍女飾，為了分裝附贈客戶之小禮物，而購入如扣案之空包裝袋以供分裝小禮物云云。倘若所述為真，購買空包裝袋既然是為了甲○○經營網拍附贈小禮物分裝所用，然而警方搜索時卻僅扣得大量空包裝袋，未發現任何小紙巾、小髮飾等小禮物，不論已分裝或尚未分裝之小禮物，連1件都沒有；而甲○○自警詢、偵查、原審乃至本院審理中，亦未能提出任何1件小禮物之原物或網路廣告照片，顯然有違一般經營網拍業者對於附贈客戶小禮物通常會刊登廣告照片以促銷，亦會留存小禮物樣本或訂購紀錄之常理。何況依扣案各種咖啡包外觀之空包裝袋，其尺寸大小顯然僅能裝入微細粉末，尚無可能塞進所辯稱之小紙巾、小髮飾等小禮物。依被告甲○○所稱衣飾銷量，其附贈小禮物之數量，亦與上萬個空包裝袋數量完全不成比例，所辯空包裝袋係為包裝網拍衣飾附贈小禮物云云，顯與卷證及經驗法則不符，不足採信。

　㈤甲○○此部分辯詞及乙○○此部分供詞雖不足採信，然而甲○○始終否認有與乙○○共同意圖販賣而持有上述毒品，其與同案被告乙○○既為配偶關係，彼此借用網購帳戶購物，乃屬自然平常之事；供詞互為迴護，亦符合人性常情，僅以甲○○上述蝦皮帳戶曾用於購買空包裝袋及果汁粉，尚不足認定由甲○○本人所購買，更不足以推斷甲○○有與乙○○共同販賣毒品意圖，仍須有其他積極事證作為證明。甲○○既始終否認與乙○○共同意圖販賣而持有上述毒品，乙○○亦始終供稱甲○○對其意圖販賣而持有上述毒品並不知情。而上述蝦皮帳戶購買之果汁粉，既未能以科學鑑定證明即為摻入毒品中稀釋分裝為毒品咖啡包所用，即不能僅以毒品咖啡包內容物顏色與果汁粉相似，推斷甲○○購買果汁粉意在供乙○○摻入毒品分裝為毒品咖啡包。又咖啡包之空包裝袋究竟是乙○○在甲○○不知情之情況下，利用甲○○之蝦皮帳號購入以供分裝毒品；或係甲○○明知乙○○為分裝毒品而委請其購買，基於幫助或共同意圖販賣而持有之犯意而由甲○○本人使用蝦皮帳號購買，甲○○與乙○○供述既混亂反覆而無從認定，更因甲○○與乙○○為配偶關係，可能為迴護乙○○而附和其說詞，縱使為不利於己之供詞，亦不足輕信為真，仍須有補強證據佐證供詞之真實性。至於扣案之現金經甲○○供稱為其工作收入，及乙○○之母親發生車禍所獲得和解金，證人張正義（即車禍對造）於偵查中亦證述確有車禍和解其事（偵二卷第257至258頁），又無其他證據證明為販毒所得，顯無補強證據足以證明甲○○有與乙○○共同販賣毒品意圖而共同持有上述毒品。

六、綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告甲○○有此部分共同意圖販賣而持有毒品之犯意聯絡及行為分擔，應認舉證不足，而屬犯罪不能證明，依無罪推定原則，應為甲○○無罪之諭知。

肆、對於上訴論斷之理由：　

一、原審因認被告乙○○上述犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項規定，論以意圖販賣而持有第二級毒品而混合2種以上毒品罪，依同條例第9條第3項規定加重其刑，並說明不依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑及不依同法第59條規定酌減其刑。復審酌「被告乙○○正值青壯，非無循正途謀生之能力，明知毒品對於人體健康危害至鉅，為政府嚴令禁絕流通，竟意圖販賣而持有上述第二、三、四級毒品，與第二、三級混合毒品及第三級混合毒品，種類數量眾多，助長毒品泛濫，危害社會治安，亦侵蝕國家勞動生產力，並有公共危險前科素行，兼衡其於原審中坦承犯行，及其犯罪之動機、手段、持有期間及情節、自述高中畢業之智識程度，從事蚯蚓養殖，每月收入約5萬元，已婚育有1名未成年子女之家庭經濟狀況等一切情狀」，而量處乙○○有期徒刑6年。並說明沒收部分：㈠扣案如附表一編號19、21、27所示之毒品（含第二級毒品成分），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；外包裝部分因含微量毒品而無析離實益，併依上述規定沒收銷燬；送驗耗損部分因已滅失，不另宣告沒收銷燬。其他扣案毒品（含第三級或第四級毒品成分）均屬違禁物，另依刑法第38條第1項規定沒收（含包裝部分但不含送驗耗損部分，理由同前）。㈡扣案如附表二編號1所示之封口機為供被告乙○○本案犯罪所用之物（原審卷第274頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。㈢扣案如附表二編號5至16所示之空包裝袋，屬乙○○所有供犯罪預備之物（原審卷第151頁），應依刑法第38條第2項前段規定沒收。㈣其他扣案物無證據證明與本案有關，均不予宣告沒收。復以被告甲○○

　　犯罪不能證明，諭知甲○○無罪之判決。

二、本院經核原審引用最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，以被告乙○○部分不須依職權認定累犯加重其刑，及採信被告甲○○辯稱「扣案空包裝袋供分裝小禮物之用」作為無罪判決理由，雖有未洽，但因結論尚與本院認定相同（理由詳如前述），屬無害瑕疵而毋庸撤銷；其他認事用法尚無違誤，量刑亦已審酌刑法第57條各款所列事項，並具體說明理由，而未逾法定刑範圍，刑度亦稱妥適，應予維持。檢察官雖以被告乙○○應依累犯加重其刑、被告甲○○被訴部分應為有罪判決為由；被告乙○○則以不知毒品中混合有2種以上毒品成分，而不應依毒品危害防制條例第9條第3項論罪並加重其刑，另應依刑法第59條酌減其刑及量刑過重為由，分別提起上訴，指摘原判決為不當，已經本院逐一論述指駁如前，經核兩造上訴皆無理由，均應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉俊儀提起公訴，檢察官曾馨儀提起上訴，檢察官張益昌到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　2 　　日

                  刑事第八庭    審判長法  官  陳中和

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  任森銓

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  林柏壽

以上正本證明與原本無異。

關於乙○○部分，檢察官、被告乙○○如不服此部分判決，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

關於甲○○部分，被告甲○○不得上訴；檢察官如不服此部分判決，認有刑事妥速審判法第9條之理由，得於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（附繕本）。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　2 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  陳雅芳

【附表一】(即起訴書附表七)：

【附表二】(即起訴書附表八)：

除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：

一、判決所適用之法令牴觸憲法。

二、判決違背司法院解釋。

三、判決違背判例。

刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。

【附錄論罪科刑法條】

《毒品危害防制條例第5條第2項》

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。

《毒品危害防制條例第5條第3項》

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。

《毒品危害防制條例第5條第4項》

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

《毒品危害防制條例第9條第3項》

犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。