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111年度侵上訴字第61號

上  訴  人  臺灣屏東地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  張朝宗

選任辯護人  張瑋漢律師(法扶律師)

上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院111年度侵訴字第1號，中華民國111年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第5581號、110年度偵字第5335號），提起上訴，本院判決如下：

一、原判決關於附表編號1部分，暨定執行刑部分，均撤銷。

二、張朝宗被訴附表編號1部分，無罪。

三、其他（如附表編號2、3部分）上訴駁回。

四、上開上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年拾月。

一、犯罪事實

　　張朝宗與代號BQ000-A110161A之成年男子相識（真實姓名、年籍均詳卷，下稱B男）。張朝宗明知B男之女代號BQ000-A110161之成年女子（真實姓名、年籍均詳卷，下稱甲 ），為視覺、語言、智能等身體障礙及心智缺陷之人。仍分別為下列行為：　

(一)基於侵入住宅對身體障礙、心智缺陷之女子強制性交之犯意，於110年4月2日14時許，未經同意，即進入甲 位在屏東縣屏東市住處（地址詳卷），在甲 住處房間內，以拉扯甲 頭髮、敲打甲 肩膀等強暴方法，違反甲 意願，先以手伸入甲 上衣內撫摸甲 之胸部，並伸手進入甲 之內褲中，以手指插入甲 之生殖器內，對於甲 為強制性交行為1次。

(二)基於侵入住宅對身體障礙、心智缺陷之女子強制性交之犯意，於110年5月1日上午8時許，未經同意，即進入甲 位在屏東縣屏東市住處（地址詳卷），在甲 住處房間內，以拉扯甲 衣服、敲打甲 背部等強暴方法，違反甲 意願，先以手伸入甲 上衣內撫摸甲 之胸部，再伸手進入甲 之內褲中，以手指插入甲 之生殖器內，對於甲 為強制性交行為1次。

二、查獲經過

　　嗣因B男於110年4月2日14時30分許返家時，發現有人離去之身影，詢問甲 ，得知犯罪事實(一)之情，並報警處理；復於110年5月1日上午8時30分許返家後，發現甲 行為有異，詢問甲 ，得知犯罪事實(二)之情，乃報警處理，而經警循線始悉上情。

三、案經甲 、B男提出告訴於屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後起訴。

甲、程序說明：

　　依性侵害犯罪防治法第12條第2項、性侵害犯罪防治法施行細則第6條規定，本案被告張朝宗對於甲 所為屬性侵害犯罪，為避免被害人身分遭揭露，將甲 、B男之姓名、年籍及地址均予隱匿，而以代號稱之。

乙、有罪部分（附表編號2、3）：　　

壹、證據能力之說明：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告張朝宗及其辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（本院卷第180至183頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實均具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具有證據能力。

二、另被告及其辯護人固爭執證人即告訴人甲 、B男於警詢時證述之證據能力（本院卷第181頁），惟本院並未引用該部分證據作為認定本案犯罪事實之依據，故不贅述該部分證據能力之有無。　

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

    上訴人即被告張朝宗（下稱被告）雖承認有對甲 為犯罪事實(一)(二)之性交行為，但辯稱：上述2次與甲 發生性交，均是甲 同意，我與甲 交往，我很照顧她。我問她若與你一起辦事情，是否願意，甲 回答好，我沒有用強迫的方式和甲 性交，我至甲 家中，是甲 幫我開門讓我進去，我之前會就這兩次承認強制性交，是因為我確實有和甲 為性交等語。然查：

一、被告有犯罪事實(一)(二)所示犯行，有下列證據可資證明：

(一)經告訴人甲 歷次於偵訊中證述（他卷73至79頁、113至119頁、197至206頁、277至295頁），並且：

　1.就犯罪事實(一)部分，於100年4月14日偵訊中證稱：「（阿伯這天如何進來你家的？)【被害人以右手朝著前方比示】。(你幫他開門的？他有無你家鑰匙？)對，我。沒有。(阿伯的手有無伸進你的衣服內？)【被害人當庭示意右手從上衣的下方伸入碰觸右胸】。(阿伯從你上衣的下方伸入碰觸雙邊胸部？)對。(當時你有無穿內衣？)有。(阿伯的手有伸進去你褲子裡？外褲還是內褲？)有。內褲。(阿伯手伸進去處碰你尿尿的地方？)對。(阿伯的手指有無插入？檢察官示意摸跟插入的不同）有。(阿伯的手指有無插入？你有何感覺？)有。痛。(110.4.2進來你家觸摸你的身體，這次他還對你做了什麼？)【被害人比梳、抓頭髮的模樣】(承上，這次被告有無罵你？)有，肖欸、機辨。(承上，被告有無打你？)有（【被害人手舉拳頭敲打肩膀】」等語(他卷113至119頁）。

　2.就犯罪事實(二)部分，於100年5月7日偵訊中證稱：問（是否知道今天為何到庭？）知道。阿伯、尿尿。（是阿伯用你尿尿的地方？）對。（是什麼時候？）答5月1號，早上8點，在家。（在你家何處？）我的房間。（阿伯怎麼進來的？）我。（你開門的嗎？）對。（阿伯進來手上有沒有拿什麼？）奶茶、木瓜。（那你有沒有吃？）沒有。（你為何沒有吃？）會怕啦。（司法詢問員：你怕什麼？）阿伯。（阿伯有沒有摸你？）有【被害人有用比胸部，並且把手伸入上衣內】。（還有嗎？）（被害人拉起上衣，手比肚子、屁股）。（110.5.1阿伯來你家摸你，阿伯是怎麼摸的？）【被害人再次用手伸入上衣裡面】。（阿伯摸你時你會不會痛？）會。（哪邊會痛？）【被害人手比胸部】。（還有哪邊會痛？）【被害人站起來，並用手比下體說會痛】。（提示被害人人體圖，阿伯怎麼用你會痛？）【被害人手比食指手指頭說用手】。（你看到阿伯會不會害怕？）我之後看到阿伯後都會感到害怕。（阿伯摸你的時候，他還有做什麼？)【被害人手摸肩膀、拉扯衣服，並握拳敲打自己的背部】。(還有嗎？)有【被害人再次握拳比背部】等語(他卷197至206頁)。

(二)各次經發覺有異常及報警過程之過程，亦經證人即告訴人B男（甲 之父；已歿）於偵查中證述詳盡(他卷105至111頁、他卷169至175頁、偵卷至283至287頁、偵卷87至89頁)，並：

　1.於110年4月14日偵訊證稱：110年4月2日2點10分回家，我看見我女兒（甲 ）衣衫整齊的從後方的門走出來到小巷子這邊拿走便當，之後我就轉身要進客廳的門，就有看見一個人影從小巷子由後往前過去，並翻牆離開，衣著是穿花襯衫，我問被害人那是誰，她說是張朝宗等語。(他卷105至111頁)。

　2.於110年5月7日偵訊證稱：110年5月1日，我向警局報案。當天約8點半我要回家時在孔子廟附近看見張朝宗，我那時心裡覺得怪怪的，我猜他可能去找我女兒，我回家後看見我女兒很鬱悶的樣子，我就問她阿伯是不是有來找你，她先跟我說沒有，但之後就開始哭，同時用手比尿尿的地方，所以我就打電話請社工來安慰被害人。我之前有交代我女兒我不在家要鎖門、不要讓人進來。張朝宗應該是說有飲料騙我女兒開門；我有問我女兒「阿伯有帶東西來嗎？」，她才從床頭櫃拿出一包用塑膠袋裝的東西，裡面有飲料（麥香奶茶鋁箔包4瓶、愛之味麥仔茶鋁箔包2瓶）木瓜1粒等語。（他卷169至175頁）。

　3.佐以卷附性侵害犯罪事件通報表（他卷9至11頁、155至157）亦顯示：110年4月2日、5月1日均是B男返家後，經甲 告知性侵害情事，而各於當日下午17時、上午9時，由B男帶同甲 至派出所報警。

(三)此外，並有現場照片、性侵害犯罪事件通報表、訊前訪視紀錄表，被害人及加害人人體圖、屏安醫療社團法人屏安醫院110年6月22日屏安醫第(000)0000號函及附件A心理衡鑑報告書、甲 身心障礙證明、代號與真實姓名對照表、疑似性侵害案件證物採集單、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、内政部警政署刑事警察局110年8月6日屏警鑑字第1100629053鑑定書等件在卷可參（警卷53至74頁，他卷第49至51頁、137至146頁、151至157、187至189、261至264、301至305、558頁，他卷密封資料袋，偵5335卷第109至110頁），復被告於原審審理中亦坦承上述2次犯行不諱之情。足佐甲 之指證應屬真實。

二、雖被告以前開情詞為辯解，惟：

(一)甲 領有重度身心障礙證明（障礙類別:第2類視覺障礙）；經衡鑑全量表智商43，落在非常低下程度，等同於中度智能障礙(智能在40〜54分），心智年齡約等同於國小低年級兒童、口語表達有限，有前述卷附甲 身心障礙證明(他卷彌封袋)、甲 心理衡鑑報告(他卷259至264頁)可佐，且甲 之表達能力明顯不足，此有證人陳玉珊（他卷321至323頁）、證人即社工余瑩秀(原審二卷119至127頁）證述，並由卷附甲 之筆錄可佐，則甲 為視覺、語言、智能等身體障礙及心智缺陷之人，甚為明確，且為一般與甲 稍有接觸即可知悉。而被告亦不否認知悉甲 為身心障礙之人。則依照甲 之身心狀態，被告所謂口頭詢問甲 意願，本難以為是否違反甲 之意願之判定，況且甲 已明確證述當時被告有施以拉扯頭髮、敲打肩膀等強暴方法，被告既要施以上述強暴方法為性交，豈可能如其所辯是跟甲 交往，甲 有同意為性交等，故被告辯稱非強制性交一情，當無可採。

(二)按刑法第222條第1項第7款之侵入住宅強制性交罪，係將侵入住宅、強制性交2罪結合為獨立之加重強制性交罪，必以侵入住宅之初，即基於強制性交之意思，方能構成。若行為人係因他故侵入住宅，臨時見色起意強制性交者，尚難論以侵入住宅強制性交罪責（最高法院92年度台上字第6773號判決意旨參照）。而被告知悉甲 為視覺、語言及智能等身體障礙及心智缺陷之人，業如前述，況甲 於偵訊中證稱：（問：阿伯來你家，有拿什麼東西給你？）奶茶，3個，我有跟他說我不要等語（他卷第79頁），核與被告於偵訊中自承：我每次去找甲 都是帶鋁箔包裝的奶茶，還有水果、便當，我去找甲 之前沒有先跟她父母說，我知道她父母都在公園（名稱詳卷）賣魚飼料等語（偵5335卷第64頁）相符，則縱使甲 有開門之舉，然被告既然知悉甲 之身心障礙狀態，實堪認被告乃假藉送奶茶之名義，未經同意即侵入甲 住處，其動機已屬可議，又被告侵入甲 住處房間後，即對甲 為犯罪事實(一)(二)所示之強制性交行為，業據甲 於偵查中證述在卷；再衡以被告於警詢時供稱：我是因為認識B男才會認識甲 ，我去公園找B男時甲 也會在等語（警卷第1至6頁），堪認被告係因與B男相識，進而認識甲 ，且其等平常互動均在公園內，綜合上情以觀，被告應係知悉甲 案發當時獨自在住處而起色心，假藉送奶茶予甲 等名義，未經同意，侵入住處對甲 為犯罪事實(一)(二)強制性交行為，足認被告於侵入住宅之際，主觀上即基於強制性交之犯意，應可認定。被告辯以：是甲 開門讓我進去，甲 是願意與我性交的，否認侵入住宅強制性交等語，自無可採。　　

三、綜上所述，被告前開所辯，係卸責之詞，不足採信，被告前揭2次犯行堪以認定。

參、論罪

一、被告犯罪事實(一)(二)所為，均係犯刑法第222條第1項第3款、第7款之侵入住宅對身體障礙、心智缺陷之女子犯強制性交罪。被告於強制性交行為前，以手撫摸甲 胸部等猥褻行為，應係強制性交之階段行為，均為強制性交行為所吸收，不另論罪。

二、公訴意旨認被告如犯罪事實(一)(二)，係犯刑法第222條第1項第3款對身體障礙、心智缺陷之人犯強制性交罪嫌，起訴法條固有未洽，然此僅係加重條件之擴張，無庸變更起訴法條，且法院於審理時已告以被告及其辯護人上開罪名，被告之防禦權亦無影響。又被告如犯罪事實(一)(二)部分侵入住宅之行為，已結合於所犯侵入住宅對身體障礙、心智缺陷之女子犯強制性交罪之罪質中，無另論以侵入住宅罪之餘地（最高法院91年度台上字第6073號判決意旨參照），公訴意旨認被告如犯罪事實(一)(二)分所犯對身體障礙、心智缺陷之女子犯強制性交、侵入住居等2罪，應予分論併罰等語，容有誤會，併予敘明。

三、被告犯罪事實(一)(二)所示2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。　　

肆、刑罰加重事由之說明

    被告前因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以105年度簡字第1373號判決判處有期徒刑6月【2罪】，應執行有期徒刑8月確定，於106年10月5日執行完畢，見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，臺灣屏東地方法院105年度簡字第1373號乙○○竊盜案刑事刑決、臺灣屏東地方檢察署檢察官106年執康字第506號執行指揮書、被告完整矯正資料（本院卷129至140頁）。被告於執行完畢後5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯。且此部分除臺灣高等法院被告全國前案紀錄表並經檢察官於本院審理中提出上述相關證據並為說明，惟本院認無加重其刑之必要，理由詳如後述。

丙、無罪部分（附表編號1）：

壹、公訴意旨（起訴犯罪事實欄一㈠）略以：被告張朝宗基於對身體障礙及心智缺陷之人強制性交之犯意，於110年1月3日某時許，以購買女用內衣贈送甲 為由，騎乘機車附載甲 前往址設屏東縣屏東市之連鎖量販店（即屏東縣○○市○○路000號「家樂福屏東店」，下稱家樂福），再同往該店2樓美食街之女用廁所，並進入設有坐式馬桶之廁所隔間內，強以手撫摸甲 之胸部等處，並伸入甲 之內褲中以手指插入甲 之生殖器內，期間被告以抱拳敲打甲 肩膀之方式，違反甲 之意願，而對甲 強制性交得逞。因認被告犯刑法第222條第1項第3款之對身體障礙及心智缺陷之人犯強制性交罪嫌。

貳、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。又按，告訴人之告訴或被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院52年台上字第1300號判例、61年台上字第3099號判例、98年度台上字第107號判決意旨參照）。

參、公訴意旨認被告涉犯上開罪名，無非以下列證據為其主要論據：

　1.告訴人甲 之指述

　2.告訴人B男、及證人陳玉珊之證詞

　3.前往模擬家樂福之模擬影音光碟、屏安醫療社團法人屏安醫院110年6月22日屏安醫第(000)0000號函及附件甲 心理衡鑑報告

肆、被告固坦承有於於110年1月3日與甲 外出，並購買內衣3件予甲 ，然辯稱：我是於110年1月3日10時許，從公園與加油站之間小路，帶甲 去中央市場買3套內衣褲送給甲 ，我沒有帶甲 去過家樂福，也沒有對甲 為強制性交行為，買完內衣褲約30至40分鐘後我就送甲 回公園等語。

伍、經查：

一、甲 固於110年4月14日偵訊中證稱：（補充？）家樂福。（家樂福？）【甲 手比下體】。（司法詢問員問：阿伯摸你的下體？）對。（你如何前往家樂福？）阿伯。（你們走路，還是你給阿伯載？騎機車還是汽車？）阿伯載，騎機車。（你們去家樂福作何事？）【甲 手拉內衣肩帶】。（你與阿伯去家樂福幾次？）【甲 手比1】。（你們去家樂福有無買東西？）有。（買什麼東西？）【甲 手拉內衣肩帶】。（問：你跟阿伯去家樂福還做了什麼事？）【甲 手拉右邊內衣肩帶後，再拉左邊內衣肩帶】。（阿伯是否脫去你的內衣？）有。（司法詢問員問：你剛剛比內衣肩帶是指去家樂福買內衣的意思？）對。（有買到內衣？買幾件？）有【甲 手比3】。（這次阿伯載你去家樂福，有用手指觸摸你尿尿的地方？）有。（阿伯有沒有摸你？）有【甲 手比胸部】。（阿伯有沒有摸你尿尿的地方？）有。（問：承上，阿伯怎麼摸？）【甲 用手指比下體】。（阿伯手指有無插入？）有。（遊藝場的店長【指證人陳玉珊】對你好嗎？）好。（你有跟店長說過阿伯的事情？）有。（是阿伯的什麼事情？）【甲 用手比胸部、下體】那個、那個。（你跟店長說的是去家樂福的事情？）對。（問：你有跟店長說阿伯帶你去家樂福？）有。（你跟店長說阿伯怎樣？）阿伯不好。（你跟店長說的時候有哭泣嗎？）有。（阿伯跟你去家樂福這次，他摸你尿尿的地方有無打你？）有。【甲 手舉拳頭敲打肩膀】（是否記得這一次去家樂福發生這個事件的時間？【被害人無法回答】。（這件事情你有跟你父親說過？）有。（還有跟什麼人說過？）我哥哥」等語（他卷第87至93、113至119頁）。並甲 於110年5月7日偵訊（他卷97至106頁）、110年6月18日偵訊（他卷277至295頁）、於111年7月21日原審審理中（原審二卷128至134頁）均為大致相同之證述。然被告始終否認犯行，而與告訴人甲 各執一詞，則本件仍須審視是否有足夠之補強證據以擔保告訴人甲 指證、陳述確有相當之真實性。

二、公訴人雖舉告訴人B男、陳玉珊及前往模擬家樂福之模擬影音光碟、心裡衡鑑資料為補強證據，然：　　　　　　

(一)告訴人B男於110年4月14日警詢中提及家樂福一事時陳稱：張朝宗是我一般的朋友。張朝宗帶甲 前往家樂福買內衣褲大概2件衣褲，甲 返家後，告訴我張朝宗帶她去家樂福買內衣內褲的事情。晚上我去公園對面的遊藝場內找張朝宗，我問張朝宗「你中午帶甲 去哪裡？」，他告訴我說「我帶他去家樂福買內衣褲。」，我當時反問張朝宗「你有無對甲 性侵？」他回答「沒有。」，因為張朝宗帶甲 去買內衣內褲的事情讓我覺得張朝宗對被害人代號BQ000-A11061(甲 )心存不良，我和他就沒有往來。」等語（警卷10至11頁）；然後甲 於偵訊中自行陳述「家樂福」（見甲 110年4月14日偵訊筆錄，他卷第87頁）之後，B男則於偵訊中證稱：110年1月3日我因為找不到甲 ，甲 手機又關機，晚上我找到被告時，被告說他帶甲 去家樂福買內衣褲；甲 回來後說被告帶他去買內衣褲外，還說被告說「金魚紅紅沒關係（臺語）」；去家樂福買內衣褲這件事情，問甲 時甲 一直哭、一直發抖，很反常等語（他卷第105至111頁）；甲 說被害人說阿伯帶她去家樂福廁所、有流血、紅色金魚這樣，她就說阿伯說紅色金魚一點點沒關係，我看到的內褲上確實有一點紅色污潰，也有保存2週，本來很想報案，但我們當時還有點半信半疑，被害人講話又吞吞吐吐的，所以這次的事情就沒有報警，但這次我有警告被告等語（他卷285頁）。則證人B男就甲 於案發後之反應，說詞前後即有所不符。

(二)再關於家樂福之事B男於詢問甲 去家樂福買內衣褲，後經B男請來安撫甲 情緒之證人陳玉珊（即甲 所稱之店長）則於偵查中證稱：被害人父親跟我講張朝宗的事情後，他女兒在公園一直哭，所以我就跟他說我幫你安慰你女兒，我問被害人那個阿伯有沒有對你怎樣，她先搖頭說沒有，但她又一直哭並發抖，後來我問她說阿伯沒有對你怎樣哭成這樣，她就說爸爸有告訴哥哥，哥哥說要拿刀子砍人。我有問她跟阿伯去家樂福做什麼，她說阿伯請她吃麥當勞，她父親有跟我提過被害人的內衣褲有換過，所以我問被害人，她說阿伯有帶她去買內衣褲，我又問她為何阿伯要帶她去買內衣褲，她就説她有跟阿伯説她的內衣褲都壞掉，買完內衣褲就回來了。（有關你問被害人阿伯有沒有對你怎樣，她先搖頭說沒有，但她又一直哭並發抖的部分，這一部份的情緒反應是因為何事造成？）我認為是因為她哥哥回來，因為我有聽到她父親說被害人很怕她哥哥。至於我剛說哥哥要拿刀砍人之類的話是她爸爸說的，當時被害人很害怕，所以我問她父親被害人到底是怎麼了、怎麼會怕成這樣，她爸爸就有說有跟她哥哥講、她哥哥要回來。（你如何知悉被害人有去家樂福？）被害人爸爸有來我店裡跟我講，（在這次談話中，你的認知是張朝宗把被害人帶去家樂福？）對，但被害人父親和被害人沒有具體提到去到家樂福後被告有沒有對被害人做侵害身體的事情等語（他卷321至323頁）。依此，甲 於當時並未表達有遭性侵害，而與甲 前述證述不符，則證人陳玉珊證詞亦無法補強甲 所稱關於在家樂福遭強制性交一情。

(三)而依甲 心理衡鑑報告(他偵卷259至264頁)甲 於案發後固有情緒反應；又甲 於偵訊或原審問及家樂福一情時，曾出現情緒反應，並經原審勘驗110年4月21日甲 帶同員警及社工余瑩秀前往家樂福之過程，甲 進入家樂福2樓女廁，及到達內衣賣場時，均有發出抽泣聲及情緒激動等反應，經證人余瑩秀(社工)證述（原審二卷119至127頁）及原審屏東地方法院111年6月22日勘驗筆錄卷可參（原審二卷30、39至73頁、原審三卷132、136、156頁）。然而，甲 雖有上述障礙，但對問題理解及表達仍具有相當之能力，且依B男發現犯罪事實(一)(二)之陳述及該2次性侵害犯罪事件通報表，可見甲 並非不會陳述遭害情況，但依證人陳玉珊及B男最初於110年4月14日警詢時之陳述，無法證明甲 有告知110年1月3日在家樂福遭害之事，參以本件甲 關於家樂福之偵訊中陳述乃在上述被告犯罪事實(一)案發之後，則甲 上述情緒反應，究否是因檢察官指因在家樂福廁所遭強制性交而起，尚有可疑。

(四)參以案發之家樂福量販店監視畫面已無留存，有屏東縣政府警察局屏東分局110年6月30日查訪紀錄表(他偵卷253頁)；並該店亦僅有110年1月3日內衣銷售資料，有該店111年11月30日函及附件110年1月3日銷售紀錄(本院卷215至217頁)，故亦無客觀證據佐證甲 所證稱與被告一同至家樂福之情。

三、綜上所述，告訴人B男之證述實有瑕疵，而證人陳玉珊證述內容與甲 證述不符，均無法補強甲 指訴，檢察官所舉其餘證據，依前述均無法佐證甲 110年1月3日在家樂福遭被告強制性交之證述。則本件除告訴人甲 之指訴外，並無足夠之與犯罪事實具有關聯性且足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之補強證據，參考前述說明，本件檢察官所舉事證，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍存有合理懷疑，而尚無從說服本院形成被告有罪之心證。

丁、上訴之論斷：

壹、撤銷改判部分（附表編號1部分）：

    原審未詳為推求，就被告被訴附表編號1部分部分遽為論罪科刑之判決，即有未恰；被告執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告此部分犯行及定應執行刑撤銷，並為被告無罪之判決。　　　　　　

貳、上訴駁回部分（附表編號2、3，即被告犯罪事實(一)(二)）：

一、原審認被告犯罪事實(一)(二)之罪證明確，因而適用上述規定及說明，並審酌被告明知甲 為視覺、語言、智能等身體障礙及心智缺陷之人，自我保護、生活之能力均明顯處於弱勢，竟仍為滿足一己色慾，不顧甲 之反對、抗拒，以上開強暴方式，對甲 為強制性交行為，欠缺尊重他人身體自主權之守法觀念，使甲 身心受創並留下恐懼之陰影，所為甚為惡劣，實應予非難；又被告犯後態度，及被告雖於本院審理時表示：我有與甲 和解之意願等語（本院卷一第276頁），然迄今未與甲 達成和解並賠償甲 所受損害；並考量被告之前科紀錄（被告前因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以105年度簡字第1373號判決判處有期徒刑6月【2罪】，應執行有期徒刑8月確定，於106年10月5日執行完畢，見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），兼衡被告自承為國小畢業之智識程度，入所前做工，每月收入約新臺幣1、2萬元，已婚、無子女之家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表編號2、3「原審主文欄」所示之刑。　　

二、經核原審認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴否

　　認犯罪，指摘原判決不當，並無理由；又原審判決固以檢察官未舉證而未論列被告本案犯行構成累犯，惟原審判決業已依刑法第57條第5款規定，將被告上述構成累犯之前科，列為量刑審酌事項，已就被告構成累犯之前科素行充分評價，且原審量處被告有期徒刑7年6月、7年6月，已較刑法第222條第1項第3、7款法定最低本刑1年以上有期徒刑高，並未量處法定最低本刑。故本院認為原審判決既已對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，原審判決雖漏未論述被告累犯，然於判決結果無影響，檢察官執此上訴為無理由。又量刑係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，為事實審法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列之情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法。原審已具體審酌被告之前科素行、本案犯罪情節、被告所為犯行產生之危害及個人智識程度、經濟與生活狀況及犯後態度等情，量處前揭刑度，所科之刑均尚屬適中，咸無輕重失衡之情形。且本院認被告迄今仍未能賠償告訴人之損失，被告及檢察官於本院審理時並未再提出其他量刑之證據，本院自應尊重原審科刑衡度之職權行使。從而，檢察官、被告分指原審量刑過輕或過重之不當，自難憑採。故而，檢察官、被告就此部分上訴均無理由，應予駁回。　　

三、定應執行刑之說明：按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，如宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年。刑法第51條第5款定有明文。另按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部性界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台抗字第440號裁定意旨參照）。本院審酌審酌被告所犯上開附表編號2、3所示各罪之罪名、犯罪態樣、所侵害之法益，及各次犯罪時間接近（約1月），並考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度隨刑期而遞增，及被告復歸社會之可能性，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就被告整體犯罪之非難評價等情綜合判斷後，爰就被告所犯上開2罪所處之刑，酌定應執行如主文第4項所示之刑。

據上論結，應依事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳妍萩提起公訴，檢察官曾馨儀提起上訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　5 　　日

                    刑事第三庭  審判長法  官  吳進寶

                                      法  官  方百正

                                      法  官  陳億芳

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　5 　　日

                                      書記官  陳慧玲

附錄本案論罪科刑法條：

中華民國刑法第222條

犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：

一、二人以上共同犯之。

二、對未滿十四歲之男女犯之。

三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。

四、以藥劑犯之。

五、對被害人施以凌虐。

六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。

七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。

八、攜帶兇器犯之。

九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。

前項之未遂犯罰之　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

附表：

卷別對照表：