裁判書系統

111年度侵上訴字第77號

上  訴  人 

即  被  告  陳明煌

選任辯護人  孫少輔律師

            林嘉柏律師

上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣高雄地方法院111年度侵訴字第9號，中華民國111年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第21846、21889號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告乙○○（下稱被告）係犯刑法第222條第1項第4款、第9款之以藥劑及對被害人為照相犯強制性交罪，及毒品危害防制條例第6條第3項之以欺瞞方法使人施用第三級毒品罪，成立想像競合犯，應從一重之以藥劑及對被害人為照相犯強制性交罪論斷，判處有期徒刑7年2月，並將扣案如附表編號1至3所示之物宣告沒收，其認事用法及量刑、沒收均無不當，應予維持，除原判決第5頁第25行之「林○煬」應更正為「林○禓」、第10頁第19行「亦屬供」應更正為「亦屬預備供」外，餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告、辯護人及檢察官於本院準備程序時，就後引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力（本院卷第76頁），且其等於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，已知其情，而未聲明異議，本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

三、關於上訴意旨之說明及補充理由部分 　　 

　　被告坦承私下在紅酒中摻入第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam，俗稱「FM2 」，以下逕以FM2稱之），再誘騙不知情之代號AV000A110259之成年女子（姓名詳卷，民國88年生，下稱甲○）飲用，及曾在甲○飲用前述紅酒因而失去意識後，擅以手機拍攝甲○裸體之照片各情，而就欺瞞使他人施用第三級毒品及妨害秘密罪兩部分均予認罪（本院卷第73、197、210、213頁），惟矢口否認另涉加重強制性交罪，其上訴意旨略以：㈠我對甲○下藥，只在促使甲○履行與我共度一夜之約定，並非以下藥作為遂行性交之手段。又甲○於遭我下藥前既已同意與我進行性交易，且甲○縱遭下藥，然於性行為過程中，始終與我有所互動要非全然昏睡，而是意識清晰，復自承在我持按摩棒按摩其陰道外側時尚有意識，斯時即已合致刑法所稱之「性交」行為且無違甲○意願，衡諸常情，本難期待我在性行為過程中尚需一再反覆確認甲○意願，我自無違反甲○意願之可言。遑論縱認此猶屬違反甲○之意願，我亦欠缺此一認知而實乏對甲○加重強制性交之犯意，依「所知輕於所犯，從其所知」之法理，本案即無加重強制性交罪之成立。㈡我於犯後非常後悔，並依法官告誡找了診所期徹底治療自身疾病，再經診所轉診至大醫院進行詳細檢查，方知我確實因為先前腦傷，而經常處於暴躁易怒、言行失控等負面情緒狀態中，然可藉持續治療予以克服，且我持續就診迄今已有大幅改善。另方面，我除了貸款賠償甲○並爭取其原諒外，也積極以具體行動力圖回饋社會，彌補自身過咎，包括捐款、擔任課輔志工等，並從中感受到自己是被需要的，而在現已趨於正常、穩定之身心狀態下，穩定從事房仲工作，不再涉入網路交友遑論性交易，原審漏未審酌上情適用刑法第59條規定予以減刑，量刑實屬過重，請求撤銷原審判決，並考量我已經賠償甲○徵獲其原諒，給我緩刑的機會，以讓我好好照顧甫承受喪夫之痛的母親，且不至於讓母親背負代我清償前述貸款的沉重經濟壓力等語，提起上訴。經查：

  ㈠就被告上訴意旨㈠之部分：

　1.由被告迭坦言：先前透過通訊軟體聊天時，原有提及以1萬5000元代價進行性交易，但是110年9月11日當天我發現甲○只能陪我3小時後，雙方就講好以1萬元代價從事性交易。我當天登記休息房間1間，休息3小時1600元等語（高雄市政府警察局三民第二分局高市警三二分偵字第11073303600號卷〈下稱警一卷〉第9至10頁；臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第21846號卷〈下稱偵一卷〉第29至30頁；原審卷第321頁）；再佐諸證人甲○所證述：110年9月10日我們第一次約見面，那次只是吃飯互相認識、瞭解。而110年9月11日當天是雙方第二次見面，在被告車上還未抵達旅館前，被告有提到要我陪他到隔天早上，但首次聽聞竟要過夜的我就跟被告說家裡還有事不能待太久，被告確曾為此有過小抱怨，這些是在車內聊天過程中提到的。當天是我第一次從事性交易，我進到旅館房間後有先問被告可否先收款，但被告表示性交易結束後才給。當天有講好性交易對價是1萬元，但之後被告只給6000元，經我朋友催討才又補4000元。被告那天是到我租屋處前載我，到汽車旅館時是登記3小時休息，由被告以現金支付房款等語（原審卷第289至290、297至299頁，警一卷第32頁），暨卷附旅客付款明細單、發票、信用卡簽單亦顯示：被告於110年9月11日20時56分，乃係向汽車旅館工作人員表示要「休息」，並以現金支付房款，迄當晚11時19分許，方表明要改為「住宿」且同時以刷卡方式支付2700元住宿費差額各情，則被告於110年9月11日第二次與甲○見面而聽聞甲○親口表明未能陪自己過夜後，即將其原擬支付之1萬5000元，降價為1萬元，並以此與甲○達成3小時陪伴含性交行為之性交易合意，且因而以3小時1600元之對價，向汽車旅館工作人員租用一房供自己與甲○「休息」而非「過夜」，首堪認定。又被告與甲○第二次見面之口頭合意內容，既為由甲○於當晚陪伴被告3小時並含從事性交行為，被告則為此支付1萬元對價，亦即雙方性交易內容本「未」包括甲○須陪被告過夜，要無疑義，自不容被告嗣單方逕予變更，抑或是執先前之通訊軟體聊天內容，執意要求甲○履行，遑論被告復迭自承其於下藥之前，即已懷疑先前經由通訊軟體與自己聊天者，並非甲○本人（警一卷第15頁，偵一卷第30頁），被告自更無執此要求甲○之理。是以被告關於其對甲○下藥之目的，僅在督促甲○履行與被告共度一夜之承諾等所辯，顯屬無稽之事後卸責情詞至灼。

　2.另被告復自承：（問：…警方於你手機…發現有1名女子反應遲緩拿取千元大鈔款項之錄影檔…？答：）對，就是她（指甲○）（問：該錄影檔中之女子手中持有之千元鈔是否為你交付予她的性交易款項？金額為何？答：）對，金額為6000元等語（警一卷第14頁）；而證人林○禓亦證稱：被告駕駛他的車子要離開汽車旅館時，我要求他出示手機相簿讓我檢視有無偷拍，當時我有看到被告所錄製他拿錢給甲○的影片，影片中的甲○有穿衣服等語（警一卷第58頁，偵一卷第50頁），可知被告乃就其支付6000元性交易對價予甲○之過程，刻意予以錄影存證，若非被告對於甲○於服用FM2後，於藥效完全消退前，縱未全然昏睡不起，而是尚能被喚醒（弄醒）並囈語出聲、甚做出部分動作等似有所回應，但因各該疑似回應之舉實係遭被告支配所致，全乏甲○之自主意識介入其中，致甲○日後可能對此毫無任何印象（即俗稱斷片）等節，原即知之甚詳，孰能置信？質言之，甲○服用FM2因而入睡後、迄藥效退去前，實處於意識欠缺之狀態無訛，是被告關於甲○在性行為過程中並非完全昏睡之所辯，縱令實在，甲○在該過程中因遭被告喚醒（弄醒）所為囈語、動作等項，既乏自主意識而全然出於被告之支配，且此情本為被告所明知，則被告執此進予抗辯甲○於性交過程中始終尚具意識甚且意識清晰；抑或其因而誤認甲○於性交過程中意識尚存甚且意識清晰，是故缺乏業已侵害甲○性自主決定權之認知云云，即均屬子虛而非可採。

　3.刑法第16章妨害性自主罪章，所保護法益為個人性自主決定權，即個人享有免於成為他人性客體之自由，可依其意願自主決定「是否」、「何時」、「如何」及與「何人」為性行為，此乃基於維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展之完整，並為保障個人需求獲得滿足所不可或缺之基本權利。是在性自主權之保障之下，要求性主動之一方有責任確認對方是在擁有「完整」之性自主決定權、「完全清醒」之狀態下，對於性行為「整體過程」出於真摯之同意，始得稱之為不違反意願之性交，且即使對方同意後也可反悔拒絕，暨前述之同意，並不因涉及金錢交易而稍異。準此，性主動之一方，即使是買春者，尚不因對方最初應允與自己從事性交易，甚至雙方業已開始從事性交行為，即謂其得利用對方嗣因故陷於意識不清狀態，任憑己意猶續與對方性交。單純利用對方意識不清（續）從事性交既已侵害對方完整之性自主決定權而非法之所許，以事先暗中下藥等積極手法致令對方嗣陷於意識不清狀態再進予利用，更不待言，且於藥效發揮前，下藥行為人是否已開始與對方進行性交行為，均無區別，否則對俟藥效發揮始從事性交之行為人，繩以加重強制性交之罪，匆匆開始性交之下藥行為人卻無何妨害性自主罪名之該當，不僅讓性自主權之保護明顯欠周，又豈符事理之平？以上種種，原均不容被告空言諉為不知。遑論由被告所供稱其長時間以來，均視失眠病況，而以每兩周至每月一次不等頻率求診，以拿取FM2助眠，暨其曾與其他女子從事性交易，但僅曾於本案暗中下藥，而不曾對其他性交易女子為之等語（警一卷第6至7、16頁），益徵不時有FM2在手之被告，始終明確知悉不能因彼此業已議定性交易價碼，對方為此同意與自己性交，即對之下藥無訛。更有甚者，被告暗中對甲○下藥，乃具讓甲○陪自己共度一晚以外之不法目的，及被告深知甲○服用FM2後雖將陷入昏睡，但猶能予以喚醒（弄醒）而受自己支配做出部分動作等節，既分經本院詳予認定如前。再參諸被告屢不諱言：因為我知道甲○不是先前與我在通訊軟體上聊天的那個人，讓我覺得受騙，所以我就用報復心態而下藥迷昏她，再和她發生性行為，且在性愛過程中拍攝照片，我想要惡作劇等語（警一卷第15頁，偵一卷第30頁），亦即被告顯意在藉由對甲○暗中下藥之舉，一方面滿足自己之報復心態，一方面從中取樂，若非被告本期藥效發揮後，甲○得全然受制自己、任憑己意予以操控，焉有其他可能？綜上，已足推認被告對甲○暗中下藥之目的，乃在使甲○喪失意識，而得任由自己恣意對其為性交甚至拍照留念，且被告乃因報復心獲得滿足而樂在其中甚明。被告首揭關於欠缺加重強制性交犯意甚或欠缺不法意識等所辯，俱屬飾卸之詞，不足採信。

　㈡就被告上訴意旨㈡之部分：

　1.刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院111年度台上字第4825號判決意旨參照）。經查：

　　⑴利用年輕女子應允與自己從事性交易之機會，（因故）暗中下藥迷昏女子，致得在女子喪失意識之情形下，「任憑己意」對女子性交以滿足自身性欲，並拍攝女子昏睡時之裸照「留念」，在客觀上顯無何足以引起一般同情之處。

　　⑵由被告於本院審理中所提出之紀錄表、捐款收據、臉書動態時報截圖、診所及醫院病歷（本院卷第143至187、225至228頁），及其先前所提之病歷、藥袋、志工聯絡訊息、業績獎狀及頒獎照片等件（原審卷第187至266頁），固堪認被告於本案犯後，乃積極求診精神科治療其前於90年10月間腦出血開刀所遺留之病症，且戮力工作而業績表現良好，復慷慨捐款及持續擔任志工而盡心投身公益，惟此等種種犯後情狀，核與犯罪之原因、環境或背景等刑法第59條之適用，均欠缺直接相關。

　　⑶又被告既知趁甲○沐浴時，將其攜帶之FM2錠劑加入紅酒內，再以遊戲為幌誘騙不知情之甲○飲用；復刻意錄下其於甲○飲用摻有FM2紅酒後，支付性交易對價之過程，以免日後爭執付款與否時，自己要無所憑，此同經本院認明如前。更有甚者，由證人李○臻證稱：甲○抵達汽車旅館後，有傳訊息給我提到她有喝一點紅酒，之後還傳訊息表示頭有點暈，當下我覺得怪怪的就回傳訊息給甲○，但甲○一直沒有回應，打語音電話也是，後來我就跟林○禓趕到汽車旅館要找甲○，抵達後還是繼續打電話，等了約20分鐘才看到甲○在被告攙扶下現身，被告就把甲○推到我身上，且說著他們沒有發生性行為而順帶將6000元拿給我，林○禓則檢視被告手機想確認有沒有偷拍並要被告刪掉，又跟被告說錢的數目不對，被告才再補4000元給林○禓等語（警卷第66至67頁），及互核尚無齟齬之被告前於警詢中所自承：一開始我給了6000元，但是到了車庫，有一個男生（指林○禓，下同）看了我手機內付錢給甲○的影片及甲○裸照後，要我刪除才能離開並跟我說錢不夠，所以我又給了4000元，並向該男子要求保留付款影片作為憑據等語（警卷第11、15頁），甚可知被告於案發後第一時間，原僅擬支付6000元，且曾企圖以未順利與甲○完成性交易之說詞，作為自己未付足1萬元性交易對價之緣由，暨驟然面對林○禓刪除偷拍照片、影像之要求，尚能從容向林○禓提出其何以想（得）保留付款影像之論據，益徵被告之思慮（思緒）敏捷清晰。則縱令被告前因腦部受創致患有雙相情緒障礙症、器質性腦症候群等精神疾病，且於案發前長時間未予妥適治療，然其於本案行為過程中，辨識能力或依辨識而行為能力，顯乏稍遜於常人之處。至若其果因此常處於暴躁易怒、言行失控等負面情緒狀態中，既未達辨識能力及依辨識而行為之能力，明顯低於常人之程度，而尚不得因此適用刑法第19條第2項予以減刑，自不容其徒逕執同一事由，即主張自己應有刑法第59條減刑規定之適用，蓋因精神疾病而暴躁易怒，甚且不時言行失控，姑不論出於先天之行為人自身性格引致，抑或是後天腦傷所生，苟已進而衝動犯罪危害社會、他人，原無何讓一般人因而心生同情之處。

　　⑷末縱如被告所辯，其就甲○並非（應非）先前在通訊軟體上與自己聊天之人、甲○未能陪伴自己過夜等項，內心猶仍耿耿於懷等語。被告既非務須完成性交易不可，且其於下藥實施本案犯行前，也尚未支付分文而乏取不回性交易對價等顧慮，其卻猶然在以車接送甲○前去汽車旅館過程中，持續互為商議性交易內容，最終並與甲○親口達成性交易合意，亦即雙方言明性交易之對象即係其與甲○本人，且該次合意內容本未包括甲○尚須陪其過夜，則被告即令係因不滿前述2情始違反本案，亦無何可憫之處。

　2.關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又法律上屬於自由裁量之事項，雖非概無法律性之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則之規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量之內部性界限。從而，倘若符合此內、外部性之界限，當無違法、失當可指。經查，本案並無刑法第59條減刑規定之適用，已如前述。又原審不僅考量被告犯後坦承本案客觀事實，且已與甲○達成調解，並業履行完畢，暨甲○乃就被告所涉妨害秘密部分撤回告訴，亦即被告犯後確有以實際行動填補甲○所受之損害，而非無悔意各情；另被告患有雙相情緒障礙症、器質性腦症候群，身心狀況並非良好等節，亦已在原審量刑具體考慮之列。此外，原審復詳予審酌被告本案所造成之危害、被告犯罪之動機、手段等刑法第57條所列事項而如附件所述，對被告量處有期徒刑7年2月之刑，未逾法定刑度，且合乎法律之目的，並無違反比例原則、平等原則、公平正義等濫用量刑權限之情形，於國家刑罰權在本案實踐個別正義而言，尚屬罪刑相當，刑度並無不妥之處，且已極貼近法定最低度刑（有期徒刑7年），自無過重之失。末緩刑之諭知，乃必須以受2年以下有期徒刑之宣告為首要條件，而被告既經原審判處有期徒刑7年2月之刑，且量刑並無過重之不當而應予維持，即已不符合緩刑宣告之要件，是被告此部分之請求，亦不足採。

　3.法院本已詳將被告所罹患精神病症納為量刑斟酌事項；又縱令被告該等病症於本案案發前長時間未經妥善治療，然其於本案行為過程中，辨識能力或依辨識而行為能力，顯乏稍遜於常人之處，自尚不得適用刑法第19條第2項予以減刑，亦不容其徒逕執同一事由，即主張自己應有刑法第59條減刑規定之適用，蓋因精神疾病而暴躁易怒，甚且不時言行失控，苟已進而衝動犯罪危害社會、他人，原無何讓一般人因而心生同情之處，俱經本院詳予論述如前。至就被告及其辯護人請求本院向被告所求診之精神科醫師，函詢「被告之暴躁易怒、言行失控等症狀，是否高度可能是被告前於90年10月間之頭部外傷所導致」，暨「該等症狀得否藉由持續追蹤治療予以改善」等節（本院卷第93至94、113至115頁），因前者本經法院不問導因為何，而一律將被告業罹有精神病症此一結果納入量刑審酌，致原無缺漏（本院也不認為被告所罹精神病症若非導因於先前腦傷，即應將該病症排除在量刑審酌事項之外）；而後者實涉及被告再犯可能性之評估，而顯非辯護人所稱之「犯罪行為人生活狀況、犯罪所生之危險或損害、犯罪後態度」，惟被告既經判處有期徒刑7年2月之刑，顯不符合緩刑宣告之要件，本院自毋庸再進予斟酌、考量被告是否信無再犯之虞而予諭知緩刑為宜。是此部分調查證據之聲請，經核即均顯無調查之必要，本院不贅予調查，併予指明。

　㈢綜上，被告首揭上訴意旨指摘原判決不當，均屬無理由，應予駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官高志程提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　10　　日

                  刑事第二庭    審判長法  官  孫啓強

                                      法  官  鄭詠仁

                                      法  官  莊珮吟

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　10　　日

                                      書記官  王居珉

《中華民國刑法第222條第1項第4款、第9款》

犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：

四、以藥劑犯之。

九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。

《毒品危害防制條例第6條第1、3項》

以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；處無期徒刑或10年以上有期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

以第1項方法使人施用第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。

【附件】

111年度侵訴字第9號

公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  乙○○

選任辯護人  林嘉柏律師

上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第21846、21889號），本院判決如下：

乙○○以藥劑及對被害人為照相犯強制性交罪，處有期徒刑柒年貳月。

扣案如附表編號1至3所示之物，均沒收。

一、乙○○經由包養網站而認識代號AV000A110259之成年女子（姓名詳卷，下稱甲○），雙方見面後同意為性交易，乙○○即於民國110年9月11日晚上8時56分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載甲○前往址設高雄市○○區○○街00號之「御宿汽車旅館」(下稱該旅館)投宿而進入107號房，詎乙○○明知氟硝西泮（Flunitrazepam，俗稱「FM2 」）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得使他人施用，仍基於以欺瞞方法使人施用第三級毒品、以藥劑及對被害人為照相犯強制性交罪之犯意，趁甲○沐浴時，將其攜帶之氟硝西泮之錠劑加入紅酒內，再以遊戲為幌誘騙不知情之甲○飲用，之後甲○躺在床上，由乙○○持按摩棒摩擦甲○之陰道外側，隨後甲○因上開毒品發揮作用而感到頭暈並逐漸失去意識，乙○○遂利用甲○無反抗能力之狀態，違反甲○之意願，以陰莖插入甲○之陰道內而對之為性交得逞，並以附表編號1所示之手機拍攝甲○裸體之照片。嗣於同日晚上11時33分許，甲○之友人李○臻以LINE打電話給甲○，因甲○未回應，乃與其友人林○禓趕赴該旅館。而乙○○於翌日凌晨1時9分許，攙扶意識不清之甲○下樓，經李○臻、林○禓察覺有異，於檢視乙○○之附表編號1所示之手機時發現乙○○攝有上開甲○之裸照，乙○○在李○臻、林○禓之要求下當場刪除甲○之裸照，隨後開車離去。嗣經林○禓報警處理，員警至該旅館現場勘查，並持本院核發之搜索票至乙○○住處搜索，共扣得如附表所示等物，始悉上情。

二、案經甲○訴由高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、程序方面

㈠、行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不

    得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別

    被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12 條第2項定有明

    文；所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片

    或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級

    或工作場所等個人基本資料。本件判決書如記載甲○之姓名、年籍、住居所等資料，有揭露足以識別甲○身分資訊之虞，爰依首揭規定不予記載，合先敘明。 

㈡、證據能力之說明

    按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查檢察官、被告乙○○及辯護人於本院行準備程序時，對本判決以下引用之證據資料，均同意有證據能力（見院卷第120頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。經本院審酌各該證據作成時之情況並無違法或顯然不可信之瑕疵，爰認以之作為證據應屬適當，揆諸上開說明，而具證據能力。又本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由

    訊據被告固坦承與甲○相約從事性交易，並使甲○在不知情之狀況下飲用其摻有第三級毒品氟硝西泮之紅酒，並以陰莖插入甲○陰道而對甲○為性交，且拍攝甲○裸照之事實。惟否認有何以藥劑及對被害人為拍照犯強制性交罪之犯行，辯稱：我迷昏甲○並非是要強行對甲○性交，我只是想要把甲○留下來陪我過夜。且甲○在性交過程中是清醒的，也有回應我等語；辯護人則辯以：被告在將生殖器插入甲○生殖器之前，先以按摩棒按摩甲○陰道外側，是以性器以外之其他器物摩擦女性陰部並使之接合，屬於「性交」行為態樣之一，而甲○此時尚未失去意識，是被告早已在雙方合意之狀態下進行性行為，被告並無違反甲○意願。而被告對甲○下藥之目的亦非與甲○為性交，僅係要留甲○過夜，其行為與「性」並無關連，被告不具強制性交之認識及故意等語。經查：

㈠、被告經由包養網站而認識甲○，雙方見面後同意為性交易，被告即於110年9月11日晚上8時56分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載甲○前往該旅館107號房投宿，並以玩遊戲為由使甲○在不知情之狀況下，喝下被告摻入第三級毒品氟硝西泮之紅酒，隨後被告以按摩棒按摩甲○陰道外側，並以其生殖器插入甲○陰道內，並未經甲○之同意拍攝其裸身照片，而甲○最終亦因上開毒品之作用而失去意識等情，均為被告所不爭執（見院卷第123至124頁），核與證人甲○證述與被告相約從事性交易、在該旅館107號房內飲用被告提供之紅酒後陷入昏迷等節相符（見警一卷第28至43頁，院卷第289至305頁），並有包養網站廣告及價碼圖片（偵一卷第99至103頁）、通訊軟體對話紀錄翻拍照片（警一卷第87至93頁）、監視錄影畫面翻拍照片（警一卷第94至104頁）、御之宿旅館有限公司旅客付款明細單、發票、信用卡簽單（警一卷第85至86頁）、車牌號碼000-0000汽車照片（警一卷第85頁）、性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件代號與真實姓名對照表、疑似性侵害案件證物採集單、高雄醫學大學附設中和紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、被告手機內容勘驗照片（置於偵卷彌封袋）等附卷可憑。又被告在該房間內，有將陰莖插入甲○陰道，而與甲○為性交行為，亦經被告自承在卷，而經以棉棒採集甲○陰道深部，確檢測出被告之精子細胞一情，有內政部警政署刑事警察局110年10月19日刑生字第1108002640號鑑定書（偵一卷第59至61頁）、110年11月16日刑生字第1108020146號鑑定書（偵一卷第121至123頁）在卷可查；另甲○經採集其尿液送驗之結果，呈苯二氮平類陽性反應，即檢出Flunitrazepam、7-Aminoflunitrazepam陽性反應一情，亦有（甲○）高雄醫學大學附設中和紀念醫院110年10月13日濫用藥物尿液檢驗報告（偵二卷第27至35頁）附卷足憑。而扣案如附表編號2至3所示之物，經抽驗之結果，檢出第三級毒品氟硝西泮成分；附表編號10所示之水杯經檢驗亦含有氟硝西泮成分等情，有內政部警政署刑事警察局110年10月20日刑鑑字第1108005691號鑑定書（偵二卷第57頁）、高雄市立凱旋醫院110年12月13日高市凱醫驗字第70443號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵二卷第67至68頁）在卷可考，上開事實堪以認定。

㈡、又被告以其生殖器插入甲○陰道內為性交行為時，甲○已陷入無意識之狀態一節，業據證人甲○於警詢、偵查及本院審理中證稱：被告一開始先用按摩棒按摩我的陰道外側、陰道口、陰蒂，當時我覺得頭有一點暈暈的，但還有意識，幾分鐘後我就沒意識了，所以我不知道被告有用陰莖插入我的陰道，是事後根據驗傷結果才推斷被告有對我為性交行為等語明確（見警一卷第35頁，偵一卷第47至48頁，院卷第294至295頁、第303至304頁）。而「依Martindale The Extra Pharmacopoia 30版文獻記載，Flunitr­azepam屬於苯二氮平類安眠鎮靜劑，醫療用途為麻醉前誘導及安眠，施用後臨床反應為困倦、鎮靜及運動失調，有時會出現暈眩、困惑、心情沮喪、不安及記憶力缺失等現象。」；「依據The Forensic Pharmacology of Drugs of Abuse一書記述，氟硝西泮為苯二氮平（Benzodiazepine）類藥物，醫療上可用於作為安眠藥、手術前鎮靜及麻醉誘導。另查常用藥物治療手冊（陳長安編著，2004）一書指出，氟硝西泮其適應症為治療失眠，副作用包括肌肉鬆弛、收縮壓下降、昏昏欲睡、警覺性降低、精神混亂、疲乏、頭痛、頭暈、肌肉虛弱、複視、腸胃不適、尿滯留、性慾改變、不安、妄想、幻覺及順行性健忘症，過量時會有低血壓、呼吸抑制、昏迷甚至死亡的情形。」，有行政院衛生署管制藥品管理局（現為行政院衛生福利部食品藥物管理署）97年10月23日管檢字第0970010613號函（院卷第129頁）、98年6月25日管證字第0980006398號函（院卷第131至133頁）等在卷可參，可知氟硝西泮會導致施用者有頭暈、睏倦、昏迷、警覺性降低等影響意識之情形，實與甲○前開證述其飲用紅酒後之情形相符。且被告於偵查及本院審理中亦自承其平時即需服用氟硝西泮方能入睡等語（見偵一卷第80頁，院卷第325至326頁），而被告於準備程序中對於甲○失去意識一情亦不爭執，可見被告所用之氟硝西泮錠劑確實足以致人陷於無意識之狀態。再佐以證人林○煬、李○臻於警詢及偵查中均證稱甲○當時是由被告攙扶下樓，且甲○精神恍惚、會傻笑、眼神失焦且走路不穩等語（見警一卷第58至59頁、第66頁，偵一卷第49頁），足徵甲○從飲用紅酒後至離開該旅館房間時，其意識狀態仍受氟硝西泮影響甚鉅，是以甲○證稱其遭被告以生殖器插入陰道時毫無意識一情，應屬可信。被告雖辯稱甲○在性交過程中是清醒的，也會有所回應等語。然被告於本院準備程序時供稱：我將生殖器插入甲○陰道時，她有點茫茫的等語（見院卷第122頁），可見甲○之意識已非清醒，適可佐證甲○所述其對於被告以生殖器插入其陰道一情毫無印象等語，並非虛構之情節。反觀被告所辯並無證據可佐，更與其前開供詞不符，實難採信被告之辯解而對其為有利之認定，是被告此部分所辯，應與事實不符，不足採信。

㈢、按刑法第16章妨害性自主罪章，所保護法益為個人性自主決定權，即個人享有免於成為他人性客體的自由，可依其意願自主決定「是否」、「何時」、「如何」及與「何人」為性行為，此乃基於維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展的完整，並為保障個人需求獲得滿足所不可或缺的基本權利。是在性自主權之保障之下，要求性主動之一方有責任確認對方是在擁有「完整」的性自主決定權、「完全清醒」的狀態下，對於性行為整體過程出於真摯的同意，始得稱之為不違反意願之性交。惟本案甲○係受被告誘騙而飲用摻有毒物之紅酒後被動陷入無意識之狀態，已遭被告剝奪其表達性自主意識之權利，其對於過程中「如何」與被告性交並無任何表達意願之機會，僅能任憑被告性交，難謂甲○之性自主權未受侵害。且甲○於本院審理時已明確證稱其不會同意在性行為前服用毒品，其會擔心在此過程中是否有不安全之性交行為等語（見院卷第292、304頁），亦徵甲○重視性交方式之安全性，絕無可能同意在無意識之狀態下與被告從事性行為，是被告所為當已違反甲○之意願甚明。

㈣、辯護人固辯以被告在甲○尚未失去意識前即以按摩棒與甲○之性器結合，是被告早已在雙方合意之狀態下進行性行為。而被告對甲○下藥之目的亦非與甲○為性交，僅係要留甲○過夜，其行為與「性」並無關連，是被告不具強制性交之認識及故意等語。惟性交是一持續之過程，而所謂性自主權之保障亦應延續至性行為結束，是性交之一方只要在性交過程中被迫無法或難以表達其自主決定權，其性自主權即受侵害。縱然甲○係在意識清醒之情形下同意而開始與被告為性行為，然其在被告以生殖器插入其陰道時即已失去意識，已無從對後續之性行為表達個人意志，而被告明知此情仍持續對甲○性交，即係不顧甲○之意願而侵害甲○性自主權。又被告雖稱其對甲○下毒之目的僅係為留甲○過夜等語，然被告既係刻意誘騙甲○喝下其摻有氟硝西泮之紅酒，而被告隨後亦開始與甲○為性行為，並未因甲○陷入昏迷即停止性交。倘被告所辯為真，則當甲○陷入昏迷時，其目的即已達成，何以繼續以生殖器插入甲○陰道？亦徵被告於性行為開始前誘騙甲○飲用摻有氟硝西泮之紅酒，應是刻意使甲○陷於無意識或難以抗拒之狀態，並利用此一狀態，使甲○任其性交，被告所為自具有強制性交之「故意」甚明，是被告及辯護人前開所辯，與事理不符，均無可採。

㈤、至起訴意旨雖認被告於強制性交甲○時，以手機拍攝性交過程之影片。然被告於本院審理時僅坦承拍攝甲○裸照，惟否認有拍攝性交影片等語（見院卷第333頁），而證人林○禓於警詢及偵查中亦證稱其檢視被告之手機後看到甲○之裸照及甲○穿著衣物數錢之影片，無法確定被告有無偷拍性交影片等語（見警一卷第55頁），而本件亦查無甲○遭拍攝性交過程影片之影像，是被告是否確有拍攝相關影像，顯屬有疑。縱被告曾於警詢及本院準備程序時供稱其有對甲○拍攝性交過程之影片等語（見警一卷第15頁，院卷第121頁），惟被告事後既已翻異其詞，在無其他積極證據可佐證之情形下，尚難單以被告先前之供詞即對其為不利之認定，是本件僅得認定被告確有拍攝甲○之裸照，而起訴意旨所指拍攝性交過程影片部分，尚難證明，附此敘明。

㈥、綜上所述，被告及其辯護人前揭辯解均屬卸責之詞，皆不可採。從而，本案事證已臻明確，被告對甲○以藥劑及對被害人為照相強制性交之犯行堪以認定，應依法論科。 

三、論罪科刑

㈠、本件被告故意在紅酒中摻入第三級毒品氟硝西泮，使不知情之甲○喝下該瓶紅酒而施用第三級毒品，並見甲○因施用氟硝西泮後，呈現失去意識而無法抗拒之狀態，對甲○為性交行為得逞，且又拍攝甲○之裸照，核被告所為，係犯刑法第222條第1項第4款、第9款之以藥劑及對被害人為照相犯強制性交罪、毒品危害防制條例第6條第3項之以欺瞞方法使人施用第三級毒品罪。公訴意旨雖漏未論刑法第222條第1項第9款之加重事由，惟該條項所列各款為強制性交之加重條件，如兼具數款加重情形時，因強制性交行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認係法律競合或犯罪競合，仍屬同一強制性交行為範疇，如涉及加重條件之增減，不生變更起訴法條問題。而被告以欺瞞方式使甲○施用第三級毒品及以藥劑及對被害人為照相犯強制性交罪之行為，其目的在於對甲○為加重強制性交，是該等行為間具有局部同一性，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之以藥劑及對被害人為照相犯強制性交罪處斷。而被告未徵得甲○之同意，而在甲○不知情之情形下，無故竊錄甲○裸照，已結合於刑法第222條第1項第9款對被害人為照相犯強制性交之罪質中，無更行論以刑法第315條之1第2款之罪之餘地，祇得論以前開刑法第222條第1項第4款、第9款之以藥劑及對被害人為照相犯強制性交罪（最高法院111年度台上字第525號判決意旨參照）。是甲○固對於起訴意旨所認被告涉犯刑法第315條之1第2款之妨害秘密罪部分撤回告訴，亦不生撤回告訴之效力，附此敘明。

㈡、被告就其所犯毒品危害防制條例第6條第3項之以欺瞞方法使人施用第三級毒品罪，於檢察官偵查及本院審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（此部分因涉及想像競合犯之封鎖效應，仍應予以說明）。

㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為貪圖一己私慾，竟將第三級毒品摻入紅酒，欺瞞甲○使其飲用，藉此讓甲○陷於昏迷後對其為強制性交犯行，復偷攝甲○之裸照，戕害甲○之性自主決定權、隱私權，使甲○之精神受創非淺，應予非難；而被告犯罪後雖坦承本案客觀事實，然仍否認其主觀上有強制性交之故意，是其仍未能全然坦承犯行，但考量被告與甲○達成調解，且已於本案言詞辯論終結前全數履行完畢，而甲○亦就被告所涉妨害秘密部分撤回告訴一情，有本院調解筆錄、本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表、被告轉帳明細、撤回告訴聲請狀等在卷可查（院卷第67至68頁、第111、135、139、185、341頁），是被告犯後確有以實際行動填補甲○所受之損害，非無悔意；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，暨被告自陳專科畢業之智識程度、從事房仲業、月薪約新臺幣5、6萬元、未婚、需扶養父母之家庭經濟狀況（見院卷第327頁）；另考量被告患有雙相情緒障礙症、器質性腦症候群一情，亦有楊明仁診所診斷證明書附卷可查（偵一卷第107頁），可見被告之身心狀況並非良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈣、至辯護人雖以被告係受到精神狀況影響始為本件犯行，且犯後態度良好為由，請求本院依刑法第59條之規定減輕其刑，並給予緩刑等語。惟按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。申言之，應考量被告之犯罪情節是否輕微，並斟酌法定最低度刑是否過於嚴苛，整體判斷有無顯可憫恕之情事。本案被告不思尊重甲○之性自主決定權，以欺瞞甲○施用第三級毒品之手法，致甲○陷於昏睡之際，再對甲○為性交，並於事後偷攝甲○裸體照片，被告所為實具相當之惡性，嚴重侵害甲○之性自主權、隱私權等法益，難認犯罪情節輕微。即便被告罹患精神疾病、於本院審理時對客觀事實多為承認、已與甲○成立調解並賠償損害，仍有給予適當制裁之必要。是本院審酌一切犯罪情狀，認被告所犯上開犯行，尚可在法定刑度內妥適斟酌量刑，難謂客觀上有何顯然足以引起一般同情、縱予宣告法定最低刑度仍嫌過重之情事，自無刑法第59條之適用餘地。從而，辯護人主張依刑法第59條規定酌減被告之刑，並無可採。又本件宣告刑與緩刑要件不合，自無宣告緩刑之餘地，辯護人所請亦無理由。 

四、沒收

㈠、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行

    為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，為刑法第

    38條第2項定有明文。又刑法第315條之3規定，前2條竊錄內

    容之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。故刑法第

    315條之3規定為刑法第38條第2項所指之特別規定。查扣案如附表編號1所示之手機1支，為被告所有而用以拍攝甲○裸照一情，為被告於本院審理中所自承（見院卷第324頁）。雖該裸照已為刪除，惟電子訊號仍可能藉由科技技術從該手機還原，是該手機仍屬竊錄內容之附著物及物品，應依刑法第315條之3規定，宣告沒收。

㈡、又扣案如附表編號2、3所示之白色圓形錠劑共22顆，經抽驗檢出第三級毒品氟硝西泮成分，有前開鑑定書在卷可參。扣案之上開錠劑與本案被告所摻入紅酒之錠劑為同時取得，被告取其中1顆摻入甲○所飲用之紅酒內一情，業據被告於本院審理中供陳在卷（見325至326頁）。被告將其所有之氟硝西泮錠劑用以犯本案強制性交犯行，足認附表編號2、3所示之物亦屬供該犯罪所用之物無訛，自應依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。

㈢、另附表編號7、9、10、11所示等物，固為現場所扣得之物品，然該些物品本身並非違禁物品，應屬證據性質，不需宣告沒收。至其餘扣案物，因無證據顯示與本案被告犯行有直接關連，亦不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官高志程提起公訴，檢察官陳俊秀到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　19　　日

                  刑事第八庭  審判長法　官  林英奇

                                    法  官  何一宏

                                    法  官  陳鑕靂 

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　19　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　  書記官  許雅惠

◎附錄本案論罪科刑法條

中華民國刑法第222條

犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：

一、二人以上共同犯之。

二、對未滿十四歲之男女犯之。

三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。

四、以藥劑犯之。

五、對被害人施以凌虐。

六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。

七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。

八、攜帶兇器犯之。

九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。

前項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第6條

以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；處無期徒刑或10年以上有期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

以第1項方法使人施用第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

以第1項方法使人施用第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

附表：