裁判書系統

111年度侵上訴字第88號

上  訴  人 

即  被  告  Ｃ男     年籍詳卷

選任辯護人  曾慶雲律師(法扶律師)

上  訴  人 

即  被  告  BU000-A108020B  年籍詳卷

選任辯護人  黃君介律師(法扶律師)

上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣澎湖地方法院110年度侵訴字第2號，中華民國111年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署109年度偵字第101號、110年度偵字第75號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

Ｃ男二人以上共同對未滿十四歲女子犯強制性交未遂罪，累犯，處有期徒刑陸年捌月。

BU000-A108020B二人以上共同對未滿十四歲女子犯強制性交未遂罪，處有期徒刑伍年陸月。

一、BU000-A108020（民國95年5月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲 ）為BU000-A108020B（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ母）之女，Ｃ男則為Ａ母之男友，三人自107年2月間起同住在Ｃ男位於澎湖縣馬公市之戶籍地（該處為3層樓透天厝，亦為Ｃ男母親住處，地址詳卷，下稱Ｃ男戶籍地），Ａ母與甲 間、Ｃ男與甲 間分別具有家庭暴力防治第3條第3款、第2款之家庭成員關係。Ｃ男、Ａ母均明知甲 當時未滿14歲，竟罔顧倫常，於107年間夏季某日晚上，在前述Ｃ男戶籍地之2樓房間，趁甲 熟睡之時，共同基於對未滿14歲之女子強制性交之犯意聯絡，由Ｃ男將甲 褲子脫下，甲 驚醒後隨即反抗並穿上褲子，並逃往3樓房間，惟因門鎖已壞無法將門反鎖，Ａ母尾隨於後，無視甲 之求助及明示拒絕，向甲 告以「給他做沒關係，反正他都要進去關了」等語，並取出預藏之保險套供尾隨於後之Ｃ男戴上，隨後Ｃ男在該3樓房間，再次逼近甲 並脫去甲 衣、褲，違反甲 之意願，以其陰莖在甲 陰道外用力摩擦，Ｃ男與Ａ母以此方式共同對甲 為強制性交，然因Ｃ男陰莖並未插入甲 陰道而止於未遂。嗣於108年12月20日前數日，甲 在校與同學甲、乙（真實姓名年籍均詳卷)聊天時，提及其曾遭Ｃ男性侵，經該2名同學勸說，方於108年12月20日將上情告知資源班英文老師，經校方於同日通報澎湖縣家庭暴力暨性侵害防治中心（下稱澎湖家暴中心）並報警處理，始悉上情。

二、案經甲 及其父BU000-A108020A（真實姓名年籍詳卷，下稱A父）訴請澎湖縣政府警察局（下稱澎湖縣警局）移送臺灣澎湖地方檢察署（下稱澎湖地檢署）檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名

    、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，

    性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。本判決書屬司法

    機關所製作必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，故對於被害人甲 及與其有親屬關係之生父（即A父）、生母（即被告Ａ母）、甲 之2名國中同學、導師、資源班英文老師、與其生母即被告Ａ母另育有二子之被告Ｃ男，均隱匿其等之姓名、年籍及相關地址、學校名稱等足資識別身分之資訊，先予敘明。

二、證據能力：

  ㈠上訴人即被告（下稱被告）Ａ母與告訴人甲 、本案主責社工王郁棻間之電話錄音有證據能力：

　　被告Ａ母之辯護人主張上述錄音屬被告Ａ母以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，又無刑事訴訟法第159條之4各款所列例外事由，更屬未經授權及同意下之盜錄內容，侵害Ａ母及甲 之隱私權，應無證據能力云云（本院卷第425、500、522頁）。惟查：

  1.法律規範之說明：

　⑴按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參照）。

　⑵按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法第29條第3款之規範，但其錄音、錄影所取得之證據，並無證據排除法則之適用。蓋我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。私人自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據。又私人將其所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動地接收或記錄所通報即將或已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足之延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵查作為，自具其正當性與必要性。而法院於審判中對於私人之錄音、錄影等證物，以適當之設備，顯示其聲音、影像，乃係出於刑事訴訟法第165條之1第2項規定之法律授權，符合法律保留原則之要求，至於利用電話通話或兩人間之對（面）談並非屬於秘密通訊自由與隱私權等基本權利之核心領域，故國家就探知其談話內容所發生干預基本權利之手段（即法院實施之勘驗）與所欲達成實現國家刑罰權之公益目的（即證明犯罪），兩相權衡，國家公權力對此之干預，尚無違比例原則，法院自得利用該勘驗結果（筆錄），以作為證據資料使用（最高法院92年度台上字第2677號、94年度台上字第716號、101年度台上字第5182號判決意旨參照）。再者，由刑法第315條之1所定「無故以錄音、錄影竊錄他人非公開之談話者」，以及通訊保障及監察法第29條第3款所定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」等規定觀之，可知私人錄音、錄影之行為若出於正當事由，或為錄音、錄影者係通訊之一方，且非出於不法目的者，均不違反刑法第315條之1及通訊保障及監察法第29條第3款之規定。從而，私人錄音行為若出於正當事由，或錄音、錄影者為通訊之一方，且非出於不法目的，通訊之他方所為對話內容具備任意性，自得為證據，法院亦得將勘驗該錄音、錄影之結果即勘驗筆錄作為證據資料使用。

　2.經查：

　⑴澎湖家暴中心於108年12月20日上午11時3分許接獲本案通報後，旋於同日將甲 直接從學校帶回澎湖縣政府社會處，並啟動緊急安置相關作業，且由主責社工王郁棻負責將安置一事以電話通知甲 當時之監護人即被告Ａ母，王郁棻遂於同日下午5時許，以個人持用行動電話撥打給Ａ母，接通後，王郁棻先至房間外等待，由甲 獨自在房間內與Ａ母通話（第1段通話），之後Ａ母要求甲 將電話交予王郁棻接聽，王郁棻遂於電話中向Ａ母說明安置甲 之相關事宜（第2段通話），說明完畢又應Ａ母要求轉而將電話交予甲 接聽（第3段通話）。而王郁棻基於執行業務及服務個案之習慣，會進行電話錄音，因而錄得其三人上述通話。嗣王郁棻帶同甲 製作警詢筆錄時，提出上述電話錄音光碟供警參辦等情，有證人王郁棻之警詢陳述（警卷第21至22頁）、澎湖縣政府108年12月23日府社婦字第1081211217號函所附個案訪視評估報告、112年3月1日府社婦字第1121202097號函（原審卷第225至231頁、本院卷第247頁）可參，並經本院當庭勘驗上述電話錄音屬實，有本院勘驗筆錄可參（勘驗內容詳如附表，見本院卷第418至425頁），首堪認定。

　⑵上述電話錄音既是被害人甲 、社工王郁棻與被告Ａ母間之即時對話內容，並非其二人於事後就其等曾經與聞之事實所為之追憶，自非被告Ａ母以外之人於審判外之陳述，並無傳聞法則之適用，被告Ａ母之辯護人主張該錄音為傳聞證據，且不符合傳聞法則例外規定，無證據能力云云，顯屬無據。

　⑶上述電話錄音雖是社工王郁棻（私人）所為，然王郁棻自身即為通訊之其中一方，其僅是為將安置甲 一事通知Ａ母，出於執行業務之目的始為錄音，顯是基於正當事由，並非無故竊錄或出於不法目的，至於王郁棻雖未參與上述錄音的第1、3段通話，然綜觀其三人對話之先後順序，可知第1段通話應是王郁棻為安撫甲 情緒，避免突遭人帶離學校前往陌生環境（社會局）之甲 過於不安，始讓甲 先與母親通話，試圖穩定甲 心神，第3段通話則是應Ａ母之要求所為，自無礙於上開認定。再者，依Ａ母在電話中不斷責備甲 為何說出性行為一事、反覆質問王郁棻為何帶走甲 ，甚至不停打斷王郁棻之說明，堅持要立即帶回甲 等脈絡觀之，Ａ母於通話時之陳述顯具備任意性，並無任何遭到強暴、脅迫、利誘或其他不正方法之情形，依前述說明，上述電話錄音自得為證據，本院勘驗該電話錄音之勘驗筆錄亦得作為本案認定事實之證據使用。被告Ａ母之辯護人主張該錄音屬未經授權及同意下之盜錄內容，侵害Ａ母及甲 之隱私權，無證據能力云云，同屬無據。

  ㈡本判決所引用之其他證據，均經檢察官、被告Ａ母、上訴人即被告（下稱被告）Ｃ男及其等辯護人於本院審理時表示同意有證據能力(本院卷第116至119、415至416頁)，依司法院「刑事判決精簡原則」，得不予說明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　訊據被告Ｃ男、Ａ母固坦承其2人為男女朋友，Ａ母為甲 之母親，及甲 於108年12月20日向當時就讀學校之老師表示遭性侵，經校方通報澎湖家暴中心等事實，惟矢口否認有何妨害性自主犯行，被告Ｃ男辯稱：我於107年間都在竹北工作，沒有回過澎湖，我沒有性侵甲 ，也不知道甲 幾歲云云；被告Ａ母辯稱：我沒有帶甲 去Ｃ男戶籍地與Ｃ男同住過，沒有發生過甲 所說遭Ｃ男性侵的事云云。經查：

一、被告2人於107年間曾與甲 同住在Ｃ男戶籍地，且均知悉當時甲 未滿14歲：　　

　㈠被告Ａ母於95年5月生下甲 ，並自106年間起與Ｃ男交往，並分別於107年4月、108年7月生下Ｃ男之二名子女，且曾與Ｃ男同居乙節，業據被告2人於本案及另案（Ａ母與A父間之離婚、夫妻剩餘財產分配訴訟，下稱另案家事事件）訊問、審理中自承無誤（警卷第28、35頁、偵卷第99頁、原審卷第272頁、本院卷第380、385、401頁），並有甲 之年籍資料在卷可參（偵卷之禁閱卷第7頁），堪可認定。Ａ母既為甲 之生母，自知悉甲 年齡，而Ｃ男於108年12月31日警詢亦自承：我知道甲 （目前）讀國中二年級等語（警卷第29頁），足認Ｃ男亦知悉甲 實際年齡。準此，被告2人於107年間均明知甲 當時係未滿14歲之女子無誤。被告Ｃ男辯稱不知甲 幾歲云云，顯是卸責之詞，不足採信。

　㈡被告Ａ母於94年1月21日與A父結婚，並育有甲 及甲 胞弟（96年出生，下稱A弟），於105年10月5日成立訴訟上和解離婚，並於107年2月農曆年節後，將甲 帶離原來其與A父同住之處所，自斯時起至澎湖家暴中心於108年12月20日接獲本案通報帶走甲 緊急安置時止，甲 一直與Ａ母同住等事實，為被告Ａ母於警詢、偵訊自承在卷（警卷第33至34頁、偵卷第99頁），並於另案家事事件所不爭執（本院卷第399頁），且經證人A父於本案偵訊及另案家事事件證述在卷（偵卷第69頁、本院卷第336、399頁），此部分事實堪以認定。

　㈢而證人甲 於警詢、偵訊證稱：爸媽離婚後，我住爸爸（指A父）家，去年農曆過完年（依甲 於108年12月29日接受警詢之時間回推，應指107年2月）後媽媽帶我走，去跟叔叔（指Ｃ男，下同）一起住，總共住過西衛、阿嬤家（指Ｃ男戶籍地）還有民生路這3個地方。Ｃ男一直都跟我們住在一起，在我被安置之前，我跟媽媽、Ｃ男、弟弟、妹妹（指Ａ母與Ｃ男生育的二名子女）一起住等語（警卷第4、19頁、偵卷第47至51、55、159頁、原審卷第475至476頁）；證人A弟於偵訊、原審審理亦證稱：爸媽離婚後，我住在爸爸家，後來有去跟媽媽、姐姐一起住過西衛、老上海臭臭鍋附近，之後又回爸爸家住。我沒有跟媽媽一起住過Ｃ男戶籍地，但姐姐有。我每次從爸爸家過去跟媽媽住時，Ｃ男、媽媽、姐姐都已經先住在一起了等語（偵卷第87至89頁、原審卷第502頁）；復於108年4月3日另案家事事件中證稱：媽媽以前跟黃○○交往，現在是跟Ｃ男交往，媽媽帶我們（指自己及姐姐甲 ）去與他們睡過等語（本院卷第342頁），一致證稱甲 自從被Ａ母帶離原來與A父同住處所後，直至遭緊急安置時止，始終與Ａ母、Ｃ男同住，且同居處所包含Ｃ男戶籍地。參以，被告Ｃ男於警詢、偵訊自承：我因跑路而於108年（農曆）過年至同年7月左右都在臺灣（本島）工作，在去臺灣之前，我都住在戶籍地。我現在（指109年1月13日接受警詢時）與Ａ母一起住在我租的民生路租屋處等語（警卷第28頁、偵卷第63、65頁）；並於另案（原審109年度家護字第9號通常保護令事件，為A父聲請核發保護令以禁止Ａ母、Ｃ男接觸甲 之事件，下稱另案保護令事件）訊問於坦承：我之前跟Ａ母生的2個小孩一起住在我的戶籍地，後來我母親手受傷，小孩又比較大，我就搬去民生路住等語（本院卷第386頁），被告Ａ母於本案偵訊及另案保護令事件審理時亦供稱：Ｃ男住在他媽媽家，我跟Ｃ男生的二個小孩由Ｃ男父親那邊協助照顧。民生路是Ｃ男租的等語（偵卷第99頁、本院卷第380頁），可知Ｃ男於108年2月5日（農曆初一）之前（包含本件案發時之107年夏天）均居住於其戶籍地，108年7月從臺灣本島回到澎湖後一段時間，才搬離戶籍地改住民生路租屋處與Ａ母同住，核與證人甲 、A弟指述情節相符。

　㈣被告2人固均辯稱：Ｃ男居住在戶籍地時，Ａ母只會帶甲 去那裡看與Ｃ男生的孩子，甲 都在該處門口，沒有進去，當時Ａ母與甲 另住在光復路租屋處云云（警卷第35頁、偵卷第99頁），惟其等此部分抗辯與上開證人甲 、A弟證述明顯不符，且甲 不僅明確證稱曾與Ａ母、Ｃ男同住在Ｃ男戶籍地，更能於警詢、偵訊精確描述：Ｃ男戶籍地有3層樓，2樓有一個房間，3樓是叔叔的房間，因為3樓太熱了，所以其與Ａ母、Ｃ男及弟弟、妹妹改住當時本來要給朋友住的2樓房間。3樓房間有床但沒有桌椅等語（警卷第6頁、偵卷第51、53、291頁），核與被告Ｃ男於偵訊自承：我的戶籍地每層樓都有一個房間，有床但沒有桌椅等語（偵卷第67頁）相符，而Ｃ男戶籍地確為3層樓透天厝乙節，亦有警員實地拍攝之照片可參（警卷第53頁），倘甲 不曾居住於該處，應無從為此正確之描述，足認甲 確曾與被告2人同住在Ｃ男戶籍地無誤。

　㈤被告Ｃ男另於偵訊、原審審理及另案保護令事件審理中辯稱：我107年間就跑路，從澎湖搭「遠東航空」去臺灣本島，直到108年5、6、7月間才又搭「遠東航空」回來澎湖，這段期間我都在竹北工作，還曾受傷就醫，這段期間沒有回過澎湖云云（偵卷第67頁、原審卷第503頁、本院卷第386至387頁），惟卻於原審準備程序辯稱：可查「立榮航空」的搭機紀錄云云（原審卷第77頁），前後所述已有不一。且被告Ｃ男曾分別於107年10月22日、11月8日在澎湖地區二度為警攔查，並以M-police（警用行動電腦）查詢其個人資料，有內政部警政署110年11月5日警署政字第110015415號函及所附警政署應用系統使用紀錄表可參（原審卷第111至114頁）。再者，Ｃ男與Ａ母所育二名子女分別於107年4月、108年7月出生，以本院職務上已知之受孕期間36週至42週回推，Ａ母受孕期間分別介於106年7月至8月間、107年9月10月間，均足認Ｃ男於106、107年間並未離開澎湖地區。至於Ｃ男雖曾在國軍桃園總醫院新竹分院附設民眾診療處（位於新竹市北區）、新竹縣竹北市之某骨科診所就醫，然就醫時間分別為108年3月6日、8日、14日，有健保WebIR個人就醫紀錄查詢結果可參（原審卷第281頁），無從佐證Ｃ男於107年夏天已離開澎湖前往臺灣本島。另Ｃ男雖請求函查相關搭機紀錄以證明其於107年間已搭機飛離澎湖云云，然遠東航空因已解散而無從查詢，立榮航空部分亦已因逾保存期限而無從查詢108年9月29日前之搭機紀錄，另一經營澎湖與臺灣本島航線之華信航空亦查無Ｃ男之搭機紀錄等情，有立榮航空股份有限公司110年10月14日立航字第20210824號函、華信航空公司顧客服務部111年3月3日2022TZ00155號函、交通部民用航空局馬公航空站111年2月25日馬航字第1115000472號函、交通部民用航空局111年3月3日空運管字第1110005958號函各1份可參（原審卷第109、243至247頁），均無從資為被告Ｃ男此部分抗辯之佐證。

　㈥綜上以觀，被告2人不僅均知悉甲 之年齡，且Ｃ男於107年夏天仍居住在其位於馬公市之戶籍地，並曾與Ａ母、甲 同住等事實，均堪認定。

二、被告2人共同於107年夏天在Ｃ男戶籍地性侵甲 1次：

  ㈠被告2人共同於107年夏天某日，在Ｃ男戶籍地性侵甲 之事實，業據證人甲 於109年1月12日警詢證稱：我被叔叔（指Ｃ男）性侵是在阿嬤家（指Ｃ男戶籍地），那時我在睡覺，Ｃ男硬把我的褲子脫掉，也把自己的褲子脫掉，Ｃ男有把生殖器插到我的生殖器裡面，感覺他插進去一半，然後屁股就開始動。媽媽有看到，但沒有阻止等語（警卷第18頁）；於109年4月14日及20日偵訊證稱：與Ｃ男發生性行為是107年間，時間沒印象，第一次在Ｃ男媽媽家，我吃過晚餐後到3樓寫功課，後來到2樓睡覺，到半夜覺得我的褲子被Ｃ男脫下來，我醒來穿回內褲及褲子就跑到3樓，但房間門鎖壞了，過沒多久媽媽上來，跟我說「給他做沒關係，反正他都要進去關了」，講完Ｃ男就上來了，當時Ｃ男只穿內褲，他脫掉自己的內褲，也把我的褲子連同內褲一起脫掉，並說「快一點啦」，我有說「不要」，但Ｃ男還是一樣過來我旁邊，用下體插入我下體，Ｃ男有帶保險套，是媽媽拿給Ｃ男戴上的，當時我們三人都在房間內，Ｃ男脫我褲子時，媽媽在脫自己的衣服，Ｃ男與我發生性行為時，媽媽在旁邊看，我完了就換Ｃ男與媽媽做愛，我本來要離開，但Ｃ男叫我不要走，我就在旁邊等他們做完。（問：你知道做愛是何意思？）3P。（問：你知道3P的意思？）好像Ｃ男或媽媽有跟我說過。（問：你的理解做愛就是3P？）對等語（偵卷第49至51、55、291至293頁）；於111年8月31日原審審理證稱：107年我與Ｃ男同住在Ｃ男媽媽家時，有跟Ｃ男做愛過，第一次是我在2樓睡覺，Ｃ男脫下我的褲子，我起床發現褲子不見，我穿好後上去3樓，媽媽跟著上去，媽媽說「給他做沒關係，反正他都要進去關了」，我好像說不要，沒多久Ｃ男上來3樓，媽媽去拿保險套給Ｃ男，Ｃ男當時沒有穿衣服，我們兩個褲子脫了就做愛，Ｃ男先跟我做然後再換媽媽。當下我的反應是痛，我有表示不要，當時媽媽也在但沒有反應。那個時候我國一，穿短袖，2樓有開冷氣，應該是夏天7、8月的時候。3樓有門鎖，但壞了不能鎖等語（原審卷第476至483頁）。審酌甲 是於109年1月及4月間為警詢及偵訊陳述，相隔2年餘後，始於111年8月間在原審作證，然其就遭性侵之時間（就讀國中一年級時）、季節（穿短袖、開冷氣的夏天）、場所（Ｃ男母親家即Ｃ男戶籍地）、過程中曾試圖躲避（在2樓房間遭脫褲子而驚醒並逃至3樓，卻因3樓房鎖損壞而無法上鎖）、Ａ母之反應（無視其明示拒絕及求救，仍表示「給他做沒關係，反正他都要進去關了」）、Ａ母與Ｃ男之分工（Ａ母拿保險套給Ｃ男戴上並在旁脫自己衣服，Ｃ男脫下自己及甲 的褲子）、三人同在一處為性行為及其順序（Ｃ男先對甲 性交，再與Ａ母性交）等重要細節，前後陳述不僅一致且均甚為詳盡，甚至於偵訊中面對檢察官確認其是否知悉「做愛」之意義時，直接答稱「做愛就是3P」，若非身歷其境且身心因此受創甚深，以其為警詢、偵訊陳述時之13歲稚齡，顯難杜撰上述甚為具體之情節，甚至主動說出「做愛就是3P」之言，已足認甲 上開指述情節非虛。至甲 雖證稱Ｃ男已將其生殖器插入其陰部，惟此部分尚乏證據可資證明，理由後述。

  ㈡本案發生於107年夏天即甲 國小畢業升國中一年級時，然甲 遭性侵後並未主動告知他人或對外求援，直至108年12月20日前數日即甲 就讀國中二年級下學期時，與女同學甲、乙於下課聊天講黃色笑話時，無意中說出曾與Ｃ男發生性行為之事，甲、乙同學認為應該向老師報告，甲 起初不願，經甲、乙勸說始願隨同甲、乙向資源班英文老師訴說此事等情，業據證人甲 於偵訊及原審審理（偵卷第293頁、原審卷第484頁）、證人甲於警詢、偵訊及原審審理（警卷第42至43頁、偵卷第275至279頁、原審卷第488至490頁）、證人乙於警詢及原審審理（警卷第48頁、原審卷第504至507頁）證述明確。而證人即資源班英文老師於警詢、偵訊證稱：我是甲 與甲、乙的資源班老師，108年12月20日第一節上課時，甲、乙說有個很嚴重的事情要跟我講，下課後，她們跟甲 一起來找我，甲 說會跟叔叔（指Ｃ男）那個，甲 跟甲、乙都說不出是猥褻還是性行為，我用一些字眼去確認，印象中甲 說Ｃ男有戴保險套、「他會脫我褲子，我會跑去樓上」，當時甲 其實不是很想讓我知道這件事，主要是甲、乙在講，我再向甲 確認一些細節，甲 會回答我的問題，但不會很積極的想要告訴我。是乙覺得這件事不對，堅持要告訴老師，才會讓我知道，乙的是非判斷比較高，觀念也比較正確等語（警卷第38頁、偵卷第263頁、原審卷第494至495頁），足認本案不僅並非甲 主動、刻意向他人陳述遭性侵一事，而是與同學講黃色笑話時無意中提及，適其中一位同學（乙）判斷是非能力較強，堅持要向老師報告，甲 在同學勸說下始勉為其難同意，其在面對老師詢問時更僅是被動回答，始終不願積極陳述細節。由此觀之，甲 顯無就其遭性侵一事對被告2人究責之意，則其所為對被告2人不利之陳述，當非刻意構陷。再者，證人即資源班英文老師於偵訊時證稱：之前甲 與我閒談中曾提及Ｃ男在外面欠很多錢，偶爾有泡麵、糖果零食可以吃，她就很興奮，還會向我炫耀，後來甲 被安置到家扶中心，還跟我說床很舒服、還有東西可以吃等語（偵卷第263至264頁），足見甲 是心性單純的孩子，會僅因偶爾得到Ｃ男給的泡麵、零食、安置處所床很舒服、有東西吃等小事而開心不已，其心智年齡與實際年齡相當，並非思考模式或心智異常早熟的類型，應無憑空捏造上述遭性侵情節之能力，益徵甲 前開指述應與事實相符。

  ㈢證人即甲 之資源班英文老師於原審審理中證稱：甲 向我陳述遭性侵一事時，一開始不願意講，但後來講到是誰，甲 就露出不舒服的感覺跟口氣，問到甲 與Ｃ男做愛的事，甲 說「很不舒服啊、我不要啊」，而且甲 很生氣的說「為什麼我要看到Ｃ男跟媽媽做愛、我沒有位置睡很不高興」，還說「就是一直做一直做還會有弟弟妹妹」等語（原審卷第497、498頁），衡之甲 面對英文老師詢問時不過是13歲之稚齡，涉世未深，應無在老師面前作假、虛偽表演之可能，然其卻明確顯露出其對遭Ｃ男性侵一事深覺氣憤與反感，並對被迫觀看母親與Ｃ男性交甚感不悅，更能具體描述「一直做就還會有弟弟妹妹」，顯見甲 指述其先遭Ｃ男性侵，繼而被迫觀看Ａ母與Ｃ男性交等情節屬實，並因此形成心理創傷，以致面對老師詢問而被迫再次回憶時，因陷入痛苦之情緒而出現上開激烈之反應，益徵甲 之指述與事實相符。

  ㈣甲 於案發後出現創傷反應：

　　甲 遭母親同居人Ｃ男性侵時，當下無法做任何反抗，原以為在場之母親會適時給予救援，但母親卻親眼看著甲 遭受性侵，事件爆發後直至112年2月間接受所就讀之高等學校輔導時，甲 仍無法理解為何母親當時不做任何制止，且對於要一直到法院面對此事、看到母親及Ｃ男感到煩躁，在與輔導人員談論到本案相關內容時，甲 都以笑容、輕鬆的姿態因應，經評估為創傷後之僵化、凍結反應。且甲 想到性創傷或其他較為負面之事時，會以自殘、抽電子煙及喝酒之方式應對，試圖暫時轉移痛苦的感覺，也曾去刺青等情，有甲 就讀之高等學校（校名詳卷）112年2月22日澎○○字第1120800030號函所附學生輔導諮商中心個案處遇紀錄表、輔導室個案處遇紀錄表（本院卷第225至233頁）、衛生福利部澎湖醫院112年2月24日澎醫病字第1120000959號函所附甲 病歷資料(含特殊心理治療紀錄單，見本院卷第249至257頁)、澎湖縣政府112年3月8日府社婦字第1121202344號函（本院卷第261頁）各1份可參。核與告訴人A父指稱：本案造成甲 心理嚴重創傷，導致自殘、刺青等脫序行為等語（原審卷第275頁）：證人甲於警詢、偵訊、原審審理時證稱：甲 第1次跟我說被性侵的事時，就笑笑的講，但甲 心中應該有點小難過，因為她被強迫做，有一次是她睡覺，Ｃ男把她褲子脫掉，甲 把褲子穿起來衝上樓，關起房門，但Ｃ男就上樓一直敲門，甲 說她有哭等語（警卷第43頁、偵卷第279頁、原審卷第492頁）相符，足認甲 確因遭到性侵而出現僵化、凍結之創傷反應。

  ㈤甲 並無誣陷Ｃ男與Ａ母之動機與可能性：

  1.被告Ｃ男於另案保護令事件中自承：甲 會打電話給我，閒話家常及關心問候，之前蠻常用通訊軟體傳貼圖、早安問候語，我跟甲 關係還算不錯等語（本院卷第387至388頁），足認甲 並無刻意誣陷Ｃ男之動機。

  2.又Ａ母與A父婚姻關係尚存續時，主要由Ａ母擔負照顧甲 及A弟之責，離婚後，Ａ母更於107年2月間將甲 帶走，直至澎湖家暴中心對甲 緊急安置之前，甲 大多數時間均與Ａ母同住，且對Ａ母有相當深之情感依附，甚至在107年夏天發生本案性侵事件後，甲 於108年4月3日另案家事事件審理中，仍明確向法官表達想與Ａ母同住之意願，於108年12月20日得知要被緊急安置時，更因顧及Ａ母而放聲大哭，與社工會談過程中更明確表示因不想離開Ａ母，才一直沒說出遭性侵之事，反之甲 對A父觀感甚為不佳，雖會以通訊軟體與A父聯繫，但多數目的是為了索討零用錢，對話之中更常對A父口出惡言甚至是髒話，直至澎湖家暴中心介入本案，經社工協助溝通、重新建立其等父女關係後，情況始見好轉，並在社會處安排下，由A父於109年1月17日接回甲 而撤銷安置等情，業經被告Ａ母於偵訊時供稱：甲 說不想回爸爸那邊，想長久跟我住在一起等語（偵卷第99頁）；證人甲 於108年4月3日另案家事事件審理中證稱：父母離婚前，我生病時大部分是媽媽帶我去看醫生，媽媽會煮飯、幫我買學校的東西、騎機車載我去上學。（問：之後想跟誰住？）媽媽等語（本院卷第341至343頁）；復於110年4月20日本案偵查中證稱：我之前說過討厭媽媽，因為她把我拖下水，但我不想告她等語（偵卷第293頁）；證人A弟於另案家事事件審理中亦證稱：以前媽媽會煮飯，也會買衣服給我們、幫我簽學校聯絡簿等語（本院卷第341至242頁）；證人即資源班英文老師於警詢證稱：甲 很少講家裡的事，但從她的表情跟一些語言，感覺的出來她很依附媽媽，不喜歡爸爸跟爺爺奶奶。就我的瞭解，甲 是很愛媽媽的，她並沒有因為被同居人性侵這件事而把媽媽當作壞人，甲 因本案被安置到家扶中心後跟我說床很舒服、還有東西可以吃，但也有說不能用手機、看不到媽媽，據我所知，家扶中心一天有1小時可以使用手機，甲 都用來跟媽媽聯絡等語（警卷第40頁、偵卷第263至264頁）；證人乙於警詢證稱：社工阿姨希望甲 不要跟她媽媽聯絡，老師也知道，但甲 都會在學校拿電話卡用公共電話打給她媽媽，老師有跟甲 講，但她講不聽等語（警卷第50頁），並有澎湖縣真愛服務協會105年11月9日(105)澎真服字第105110901號函所附105年7月6日社工訪視報告（本院卷第286至303頁）、A父與甲 間於107年8月間Line對話紀錄截圖（本院卷第312至318頁）、澎湖縣政府108年1月14日府社婦字第1081200524號函及108年4月11日府社婦字第1080014242號函所附107年10月4日社工訪視報告及修正版本（本院卷第319至331、345至360頁）、澎湖縣政府108年12月23日府社婦字第1081211217號函所附個案訪視評估報告（本院卷第362至365頁）、109年1月21日府社婦字第1091200736號函（本院卷第367至368頁）、原審109年2月3日公務電話紀錄（本院卷第369頁）、財團法人台灣兒童暨家庭扶助基金會附設澎湖縣私立家扶希望學員108年12月份、109年1月份個案服務紀錄、個案處遇計畫表、安置個案定期評估報告、個案結案表、甲 就讀之國中109年10月23日澎○○○輔字第1090100417號函所附甲 在學期間輔導紀錄（原審卷第280至289、350至365頁）可參，足認甲 對Ａ母有相當深厚的感情連結，並無誣陷Ａ母之動機，且甲 當時對A父觀感不佳，亦無為協助A父在與Ａ母間之家事事件中勝訴而誣陷Ａ母之可能。

  3.另甲 向學校老師說出本案，並經社工帶回社會處進行會談後，得知要被緊急安置，不能隨Ａ母回家，且在社工以電話聯繫Ａ母時，經Ａ母在電話中不斷威脅若說出實情會害死Ａ母、必須改口說沒有發生性侵情事，否則再也不能隨Ａ母回家，會被A父帶走等語（詳後述）後，仍於後續偵審程序明確證述遭Ａ母、Ｃ男共同性侵之經過，甚至於109年5月15日接受檢察官訊問完畢後，主動寄送手寫之陳報狀給檢察官，陳明當天在偵查庭外候訊時，Ａ母曾偷偷要求其改口否認有遭性侵，但庭訊時因過於緊張而忘記跟檢察官說明此事（詳後述）。綜觀甲 與Ａ母間之情感連結與其於案發後之表現，益見甲 並無任何誣陷Ａ母之動機及可能。

  4.從而，甲 並無誣陷Ｃ男與Ａ母之動機，以其當時對Ａ母有深厚之情感依附且對A父無好感之情況下，亦無受A父指導而誣陷被告2人之可能性，若非真有其事，以其智慮未臻周全之年紀而言，應無憑空編造上述遭性侵具體情節之能力，則其指述遭Ａ母與Ｃ男共同性侵乙節，應與事實相符而堪採信。

  ㈥Ａ母於案發後因心虛畏罪而多次試圖影響甲 及證人甲之證詞：

  1.社工王郁棻於108年12月20日依規定聯繫Ａ母，欲告知安置甲 相關事宜時，因其執行職務時習慣進行電話錄音，因而錄得甲 與Ａ母、其與Ａ母間之對話內容，該通電話錄音並經本院當庭勘驗在卷，業如前述。觀之Ａ母與甲 之對話（Ａ母所言均為台語），Ａ母得知甲 當時人在社會處後，不僅未先關心甲 是否安好，反而立刻詢問甲 是否為獨處狀態，一經確認甲 身旁並無其他人後，旋出言責罵甲 「跟社工說Ｃ男對你這樣」、「你說那個做什麼！」、「這個事情不能說的ㄋㄟ」、「你在幹什麼啊你！」、「你現在是在說啥啊！」，並因甲 只是啜泣，而未回答，又再次責罵「你現在是在說啥啊！」，口氣嚴厲指責甲 不該說出遭性侵之事；繼而對甲 稱「那現在這樣我怎麼去帶你？現在是換A父去帶你了，不是我去帶你了ㄟ」、「那會是死到什麼人？死到誰？死到我ㄋㄟ」、「那你是要回去A父那裡嗎？你講啊」、「我沒有辦法去帶你的ㄋㄟ」、「包括你學校什麼的，我沒有辦法去看，都沒有辦法去帶你了ㄋㄟ，你在做什麼啊你！」等情緒勒索言詞，利用甲 對其深深的情感依賴，對甲 施加壓力，試圖讓甲 對說出性侵一事害到Ａ母而感到內疚，且恐嚇甲 此後將無法回到Ａ母身邊，只能被甲 不喜歡的生父帶回，以及甲 會被帶去驗尿；之後再次確認甲 身旁無他人，即開始試圖瞭解甲 陳述之內容，並要求甲 改稱未遭性侵，如對甲 稱「人家是怎麼問你的，你說給我聽」、「我跟你說，你現在跟那個阿姨講...你照媽媽這樣講」、「你說性行為、性關係你不懂」、「你說你講錯了」、「你說：阿姨，你剛剛問我的那個性行為我不懂，所以我跟你說『有』，那你要跟她說『沒有』，聽到了沒」、「你等會要跟那個阿姨說『沒有』，不能說『有』」、「等會阿姨問你，媽媽跟你說什麼，你說媽媽問你為什麼在哭，你說你不想待在那裡」。待社工王郁棻從甲 手上接過電話，向Ａ母說明緊急安置甲 相關事宜後，Ａ母又要求將電話交給甲 接聽，並再次責罵甲 「我真的不知道你腦袋裝什麼」、「你又造出一個麻煩給我」，且不斷對甲 強調要改向社工說未遭性侵，之後若被帶到警局也要說「沒有」，如果甲 一直說「有」將無法回到Ａ母身邊，有本院勘驗筆錄可參（本院卷第418至425頁，通話內容詳見附表），倘若並無Ｃ男性侵甲 之情事，或Ａ母並未參與其中，則Ａ母應不至於無視甲 自始至終不斷在電話另一端啜泣，只顧責怪甲 為何要說出性侵一事並強烈要求甲 改口，甚至祭出情緒勒索手段，直言甲 說出遭Ｃ男性侵之事會害死Ａ母，顯見甲 所述其遭Ｃ男性侵時，Ａ母不僅未阻止，尚取出保險套供Ｃ男戴上，並指示甲 「給他做」等情節均為事實。

  2.證人即甲 之同學甲於警詢、偵訊及原審審理中證稱：甲 被保護起來以後（指被緊急安置），Ａ母一直來我家找我探聽甲 在學校過的怎樣，要我幫忙傳話給甲 說她很想念甲 ，Ａ母知道我有可能去做筆錄，還叫我做筆錄時要說不知道，但我覺得這種事情不對，應該要講等語（警卷第44頁、偵卷第277頁、本院卷第491頁）；證人即甲 之資源班英文老師於本院審理證稱：甲 於108年12月24日請同學陪她去打公用電話，我問甲 為何要打電話，甲 說要打給媽媽，媽媽交代她不能說實話等語（本院卷第478頁）；證人即甲 之國中7、8年級導師於本院審理中亦證稱：甲 於108年12月23日向我提過媽媽交代不能亂講話，且Ａ母曾於翌日主動聯絡我，請我轉告甲 ，要甲 主動聯絡Ａ母，並要求我不要跟別人說這件事等語（本院卷第474至475頁），核與甲 就讀之國中109年10月23日澎○○○輔字第1090100417號函所附甲 在學期間之108年12月23日、24日輔導紀錄相符（原審卷第359至360頁），足認Ａ母於案發後不斷透過甲 之同學、老師試圖聯繫並影響甲 之證詞，甚至要求同學甲向警察謊稱不知情。再者，甲 於109年5月15日偵查中接受檢察官訊問完畢後，主動寄送手寫之陳報狀給檢察官，載明「檢察官叔叔你好，我在109年5月15日時有來開庭，在還沒有要進去開庭之前，媽媽偷偷趁爸爸不注意的時候，轉頭過來有小聲跟我講『進去的時候不要亂講話，記得說沒有這件事』，那時候我因為在法庭上有點緊張，且檢察官叔叔沒有問到，我也忘記要講，但是之前叔叔Ｃ男對我亂來的時候，媽媽都知道，也都在場，而且媽媽在我被安置回來的時候，也有偷偷打電話給弟弟，要弟弟開擴音，叫我們不要講出實話，不然媽媽被抓關的話，以後就不會理我們了，但是我今天忘記跟檢察官講這件事，這是我要補充的」等語，有其手寫陳報狀1紙可參（偵卷第133頁），觀其略顯稚嫩之字跡及陳述語氣，應係出於甲 手筆且是基於其自主意識所為。再觀上述陳報狀所載Ａ母透過A弟聯繫甲 一事，核與證人A弟於偵訊證稱：媽媽有打我手機的Line給我，叫我把手機轉給姐姐聽等語（偵卷第91頁）相符，足認Ａ母於本案遭揭露後，因心虛畏罪而不斷透過各種手段意圖影響甲 對本案之說詞，要求甲 改稱並無性侵情事，益徵甲 確有遭Ｃ男性侵，且Ａ母亦參與其中無誤。

　㈦被告2人所為係以違反甲 意願之方式共同性侵甲 ：

  1.按刑法第221條第1項所稱之「其他違反其(被害人)意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項規定之意旨、「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項及上開後2公約施行法第2條等規定，自應從保護該未滿14歲之被害人角度，解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。具體而言，倘若行為人與7歲以上、未滿14歲之男女，非合意而為性交，或係對於未滿7歲、無合意性交意思能力之男女為性交，基於對未滿14歲男女之實質充分保護立場，應認所為已屬妨害「性自主決定」之意思自由，均該當於前揭法文所稱「以違反意願之方法」(最高法院107年度台上字第4347號判決參照)。是以，行為人使被害人處於無助而難以、不易或不敢反抗狀態，此狀態在客觀上足以壓抑、妨害或干擾被害人之性自主決定權者，自屬「其他違反其意願之方法」之範疇。又行為人所採用違反被害人意願之方法，客觀上是否足以壓抑、妨害或干擾被害人之性自主決定權，應審酌行為人及被害人之年齡、體型、社會歷練及所處環境等具體情狀而為綜合判斷。至於發生妨害性自主行為之際，被害人有無拒絕、喊叫、呼救、肢體掙扎或抵抗等事項，於判斷行為人所為是否違反被害人之意願時，雖可作為重要參考依據，但尚未可一概而論。尤其被害人係未滿14歲者，基於特別保護未滿14歲之兒童及少年的角度，亦應從寬解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體違反被害人意願之方法行為。祇要行為人營造使未滿14歲之兒童或少年處於無助而難以、不易或不敢反抗狀態，而此狀態在客觀上顯然足以壓抑、妨害或干擾被害人性自主意思者，即足當之。　　

  2.查被告Ｃ男為57年9月出生，甲 則為95年5月出生等情，分別有其等個人戶籍資料及身分證影本存卷可考(警卷第61頁、偵卷之禁閱卷第7頁)，是Ｃ男於本件案發之107年間已年約50歲，甲 則係年僅約12歲之兒童，雙方年齡相差近38歲，Ｃ男復為Ａ母之同居人，甲 稱其為叔叔，以長輩相待，依其等之年紀、輩份差距，殊難想像甲 會同意與Ｃ男性交，況甲 明確證稱當下有說「不要」等語，業經認定如前，則依前述說明，Ｃ男所為自屬違反甲 之意願。

  3.又Ａ母為甲 之親生母親，於案發時復為主要照顧、教養甲 之人，對甲 有相當之管教權，卻無視於甲 之明示拒絕及求援，不僅未阻止Ｃ男之性侵行為，甚至拿保險套給Ｃ男戴上，並指示甲 「給他做沒關係」，Ａ母之積極作為顯已對當時年僅12歲之甲 產生心理上之壓迫與強制，令身在此客觀環境下之甲 深感無助且難以、不易或不敢反抗Ａ母之指令，Ａ母所為當屬以違反甲 意願之方式與Ｃ男共同性侵甲 無誤。

　㈧被告2人對甲 所為強制性交1次之犯行應僅止於未遂階段：

　1.甲 固於第一次警詢證稱：Ｃ男共對我性侵15次，第一次Ｃ男的下體有插入我的下體，之後都在外面摩等語（警卷第5、10頁）；於第二次警詢則改稱：第一次Ｃ男生殖器有插到我生殖器裡面，感覺他插進去一半，屁股就開始動。Ｃ男用陰莖插入的有7次，其餘都是用陰莖在外面磨蹭等語（警卷第18至19頁）；於109年4月14日偵訊時又稱：Ｃ男下體有插入我下體等語（偵卷第51頁）；於109年8月19日偵訊時進一步解釋：我上次開庭說15次，意思是應該至少有15次（偵卷第157頁）；於原審審理時證稱：Ｃ男跟我做的時候，我會痛，我說的做愛是指生殖器插入我陰道等語（原審卷第480、484頁）。

　2.然本件案發後，經醫師於108年12月29日診斷，甲 之處女膜並無明顯陳舊性撕裂傷乙節，有三軍總醫院澎湖分院附設民眾診療服務處診斷證明書可參（偵卷之禁閱卷第15頁）。再者，Ｃ男曾因另案在岩灣分監執行時（依其前科紀錄表所示，應是86年至88年間）下體即有入珠等語（本院卷第495至496頁），而吳榮旗診所檢附之Ｃ男病歷摘要單及就診單亦記載其「外陰有包皮異物（入珠）」等語，有該診所檢附資料可參（原審卷第183至185頁），倘若Ｃ男性器曾進入甲 陰道，則以甲 當時12歲之稚齡，其陰道於案發後未發現陳舊性撕裂傷一事略顯不合常理。再衡以甲 於遭性侵時性徵尚未發育完全，其陰道及周圍組織、皮膚應甚為細嫩，縱僅是遭到異物摩擦，亦可能甚感疼痛，故甲 於歷次偵審過程中雖表示有疼痛感，然尚不足以證明Ｃ男性器確已進入甲 之陰道。況甲 於遭受性侵時尚屬年幼，是否有正確感知、辨別Ｃ男性器已進入其陰道之能力，亦略屬有疑。此外，依現存卷證，尚無其他積極事證可證明Ｃ男性侵甲 時，確有以其性器進入甲 陰道，則依罪疑有利於被告之法則，應認Ｃ男性侵甲 之行為態樣是以其性器在甲 陰道外摩擦，尚未進入甲 陰道而止於未遂階段。

三、不採信被告2人其餘抗辯之理由：

  ㈠本件案發後，經社工安排甲 於108年12月間前往醫療院所採集檢體，經醫師診斷，甲 患有尖銳濕疣（俗稱菜花），然Ｃ男於109年1月間經醫師診斷並未罹患此種疾病等情，固分別有財團法人台灣兒童暨家庭扶助基金會附設澎湖縣私立家扶希望學員108年12月份個案服務紀錄（原審卷第281頁）、三軍總醫院澎湖分院附設民眾診療服務處診斷證明書（偵卷之禁閱卷第17頁）及該院111年1月24日三澎醫行字第111004630號函所附甲 病歷資料（原審卷第203至208頁）、Ｃ男之衛生福利部澎湖醫院診斷證明書（警卷第59頁）可參。然Ｃ男性侵甲 係發生於107年夏天，距其二人於前述就診時間已相隔1年半之久，且尖銳濕疣為人類乳突病毒（HPV）所引起，屬於會自行痊癒之疾病，若罹患者免疫力良好，大多會在1至2年內自行消退，有康健雜誌網路查詢資料可參（本院卷第189至192頁），自無從以Ｃ男於案發後逾1年半經檢查未罹患尖銳濕疣一事，作為對其及Ａ母有利之認定。

  ㈡甲 曾於107年12月間至李子林婦產科就診，主訴為急性下體外陰疼痛及陰道分泌物增多，並經診斷為陰道炎及外陰潰瘍。當時甲 並未向醫師提及有家暴妨害性自主情形，且患外陰潰瘍多與自身免疫疾病有關，少由外力所造成等情，固有李子林婦產科診所111年1月26日函可參（原審卷第211至215頁）。然甲 於原審審理中證述：我有印象在107年間因為下面痛，去看過李子林婦產科，是媽媽帶我去等語（原審卷第485至486頁），而Ａ母於本案遭揭發後不斷試圖影響甲 甚至其同學甲為不實陳述，已如前述，自難期待Ａ母於107年12月間帶同甲 前往婦產科就醫時，會向醫師坦承甲 受到性侵一事，上開回函顯無從資為對被告2人有利之認定。至於甲 罹患之外陰潰瘍固較可能為自身免疫疾病所引起，然此與其是否曾遭性侵乙節並無關連，一併敘明。

  ㈢Ａ母於偵查中接受法務部廉政署實施測謊，對於「Ａ母否認有在房間看到Ｃ男與甲 發生性行為」之問題，經測試結果並無不實反應乙節，固有該署109年7月21日廉測字第28號鑑定書在卷可參（偵卷第141頁），然人之生理反應受外在影響因素甚多，諸如疾病、高度冷靜之自我抑制、激憤情緒、受測以外其他事件之影響等，不止說謊一項，且與人格特質亦有相當關聯，不能排除刻意自我控制之可能性，是以測謊結果之證據價值尚難與指紋、DNA鑑定等科學證據等量齊觀。況Ａ母有以拿取保險套給Ｃ男戴上，並命令甲 「給Ｃ男做」，而與Ｃ男共同性侵甲 ，且於本案遭揭露後，因心虛畏罪而不斷透過各種手段要求甲 及同學甲更改證詞，業經論斷如前，尚無從僅憑上述測謊結果而動搖前述認定。

  ㈣從而，被告2人上開所辯，均不足採為對其2人有利之認定。

四、綜上所述，被告2人所辯各節均不足採信。本案事證明確，被告2人所為共同對未滿14歲之甲 為強制性交未遂之犯行，足以認定，俱應依法論科。

參、論罪：

一、被告2人於本案行為後，刑法第222條第1項第1款、第2款於110年6月9日修正公布，並於同年月11日施行，修正後之規定刪除「者」字，僅為文字修正，非屬罪刑之變動，不生新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時，先予敘明。

二、按家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告Ａ母與告訴人甲 為母女、被告Ｃ男與告訴人甲 則有同居關係，業經認定如前，足認被告Ａ母、Ｃ男與甲 分別具有家庭暴力防治法第3條第3款、第2款之家庭成員關係，而被告2人所為共同對甲 為強制性交未遂犯行，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第1款所稱之家庭暴力，且構成刑法第222條第2項、第1項第1款、第2款之罪，屬於家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法並無相關罰則規定，是以應依刑法關於加重強制性交未遂罪規定予以論科。

三、核被告2人所為，均是犯刑法第222條第2項、第1項第1款、第2款之二人以上共同對未滿14歲之女子犯強制性交未遂罪。公訴意旨認被告2人均係犯同法第222條第1項第1款、第2款之二人以上共同對未滿14歲之女子犯強制性交既遂罪嫌部分，尚有未合，惟此僅為既遂、未遂之別，無庸變更起訴法條（最高法院111年度台上字第3722號判決意旨參照）。又被告2人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

四、刑之加重減輕：

  ㈠被告Ｃ男應依累犯規定加重其刑：

　　被告Ｃ男前於103年間因公共危險案件，經原審103年度馬交簡字第41號判決處有期徒刑5月確定，於104年4月2日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參（本院遮隱卷第59至76頁)，其於受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。經核被告Ｃ男所犯本案非屬司法院大法官釋字第775號解釋所指「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」，無最低本刑依累犯規定加重後，將導致超過其所應負擔罪責之特殊情事，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

  ㈡被告2人均依未遂規定減輕其刑：　　

　　被告2人雖已著手對未滿14歲之甲 為強制性交犯行，然因被告Ｃ男未以其陰莖插入甲 之陰道而未遂，審酌被告2人行為所生危害與加重強制性交既遂仍屬有間，爰依刑法第25條第2項規定，均減輕其刑。

  ㈢被告Ｃ男有前述加重、減輕事由，爰依法先加後減之。

  ㈣被告2人所犯之加重強制性交罪，已針對被害人之年齡設有加重行為人刑責之規定，無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，一併敘明。

肆、上訴論斷之理由：

一、原審據以論處被告2人罪刑，固非無見。惟查，被告2人所犯均是二人以上共同對未滿14歲之女子犯強制性交未遂罪，原審遽認被告2人均係犯二人以上共同對未滿14歲之女子犯強制性交既遂罪，尚有未合。從而，被告2人上訴否認犯罪，雖均無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌甲 視Ｃ男為長輩，Ａ母更為甲 親生母親，被告2人不僅不思保護照顧年幼之甲 ，竟為滿足自己性慾，以俗稱3P之方式共同性侵甲 ，違悖人倫綱常，戕害甲 身心之健全成長，並造成甲 心理創傷，甚至會以自殘、刺青等方式欲轉移痛苦之情緒，對甲 留下難以磨滅之傷害，被告2人所為實為法理及社會道德所不容，應嚴予非難；並考量被告2人犯後均未坦承犯行，亦未見其等有何自省及盡力彌補對甲 所造成傷害之態度，毫無悔意，兼衡Ｃ男自承國小畢業，現協助胞弟的事業從事車工，月收入約新臺幣（下同）2萬元，沒有婚姻關係，但與Ａ母育有2名子女，目前分別為4歲、3歲，另須扶養二次中風的母親等語（本院卷第502頁），及Ａ母自承國中畢業，現從事服務業，月收入約2萬多元，離婚，共有4名子女，與前夫所生的甲 及A弟現均由前夫照顧，我現在照顧與Ｃ男所生的2名子女等語（本院卷第503頁）之家庭生活經濟狀況、智識水平暨A父請求對被告2人從重量刑之意見（原審卷第275頁、本院卷第497頁）等一切情狀，就被告2人分別量處如主文第2、3項所示之刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。　　　　　　　　

本案經檢察官林季瑩提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　25　　日

                  刑事第六庭    審判長法  官  李政庭

                                      法  官  施柏宏

                                      法  官  毛妍懿

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　25　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃璽儒　

【中華民國刑法第222條】

犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：

一、二人以上共同犯之。

二、對未滿十四歲之男女犯之。

三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。

四、以藥劑犯之。

五、對被害人施以凌虐。

六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。

七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。

八、攜帶兇器犯之。

九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。

前項之未遂犯罰之。

【附表】本院當庭勘驗甲 、社工王郁棻與Ａ母於108年12月20日通話之電話錄音勘驗筆錄：

【卷證簡稱與全稱對照表】