裁判書系統

111年度金上訴字第378號

上  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  李仲倫

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院111年度金訴字第344號，中華民國111年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第21331號）關於量刑部分，提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

壹、程序事項

一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，故依據現行法律的規定，科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。本件是由檢察官提起上訴，而檢察官於本院準備程序及審判程序中，均已明示只對原審判決之科刑事項提起上訴，至於原審所為之其他判決內容，則不在其上訴範圍（本院卷第50、67頁）。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。

二、第二審被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條有明文規定。查被告李仲倫於本院民國112年3月14日審判期日，經合法傳喚無正當理由而未到庭，有本院送達證書（審判期日傳票是於112年1月10日送達被告住所，並由被告親自收受）、刑事報到單、被告的戶籍資料查詢結果、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表（被告目前雖在監執行，但其入監日期，為前述審判期日後之112年3月16日）在卷可證。依據上述規定，本案在被告不到庭陳述的情形下，直接進行判決。　　

貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名

一、犯罪事實：李仲倫於民國111年6月20日左右，基於參與犯罪組織的犯罪故意，加入由真實姓名年籍不詳，通訊軟體LINE暱稱「阿傑」及某計程車駕駛（下稱A成員）等人所組成3人以上以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之有結構性詐欺犯罪組織（下稱本案詐欺集團），並與其等共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及洗錢的犯意聯絡，先由本案詐欺集團某成年成員於111年6月28日某時起，陸續佯裝為台電公司人員、警察及檢察官身分（無證據證明李仲倫知悉本案詐欺集團其他成員冒用公務員身分），撥打電話聯繫許瀞文，向其謊稱：「因欠繳電費及信用卡遭盜刷，將管收其財產」，致許瀞文陷於錯誤，將新臺幣（下同）13萬2千元、美金292元、日幣4萬2千元、戒指9個、項鍊1條、手環1個、琥珀1個、耳環1個、金手環1個等財物裝入牛皮紙袋中，並依指示於同日中午12點左右，至高雄市○○區○○路0段000號對面的人行道等候。李仲倫與「阿傑」、A成員聯繫後，搭乘A成員所駕駛的車輛前往上述地點向許瀞文收受前述財物，並於取得前述財物後旋即上車轉交給A成員上繳「阿傑」，以此方式製造斷點，而將詐欺所得財物置於詐欺集團實質控制下，並掩飾、隱匿去向及所在。

二、所犯罪名：本件被告的犯罪行為，是犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段的參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款的3人以上共同詐欺取財罪，及洗錢防制法第14條第1項的洗錢罪。被告以一行為同時觸犯前述3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段的規定，從一重論以3人以上共同詐欺取財罪（被告與「阿傑」、A成員及詐欺集團其他成員間，就前述犯行為共同正犯）。

參、刑的加重、減輕事由

一、是否依刑法第47條第1項規定加重其刑部分：

　㈠「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎」，此乃最高法院目前之一致見解（最高法院110年度台上字第5660號刑事判決可為參考）。因此，檢察官若未就「被告構成累犯之事實」及「應加重其刑之事項」加以主張，法院自無從依刑法第47條第1項規定對被告論以累犯並加重其刑。

　㈡經查，依據本件起訴書的記載，檢察官就本案提起公訴時，對於「被告構成累犯之事實」，並未提出任何主張。之後於原審審判程序就本案進行量刑辯論時，原審蒞庭檢察官就被告是否應論以累犯並加重其刑部分，亦僅有表示：「就被告前科資料觀之，被告前有多次施用及販賣毒品的前科，被告經過多次長期服刑的經驗，在出獄後還是選擇鋌而走險來犯案，雖本案與前案的案由不同，但都是希望在短時間內不經過耗費大量勞力獲取高額報酬，犯案目的是一樣的，顯然這些服刑的紀錄無法達成矯正的效果，足證被告對刑罰的反應比較輕且薄弱，檢察官認本案應依累犯規定予以加重」（原審院卷第80至81頁），可知原審蒞庭檢察官雖然主張被告應以累犯規定加重其刑，但仍未就被告是因何犯罪行為、經如何之執行、於何時執行完畢等構成累犯的具體事實加以主張。在此情形下，依據前述說明，本案自無從依刑法第47條第1項規定對被告論以累犯並加重其刑。

　㈢檢察官就本案提起上訴時，及二審蒞庭檢察官於本院審理中，雖對於「被告構成累犯之事實」已為具體主張。然而，本案於原審審理階段，檢察官既未為此等具體主張，且原審判決對於被告構成累犯的前科資料，亦已列為量刑審酌事由（原審判決第6頁第6至9行），而對被告所應負擔之罪責予以充分評價，基於訴訟程序安定性及重複評價禁止之精神，自不宜再因此對被告改論以累犯並加重其刑。

二、關於洗錢防制法第16條第2 項部分：想像競合犯的處斷刑，本質上屬「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃是將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。因此，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併審酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，但於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108 年度台上字第4405號、第4408號刑事判決可作為參考）。洗錢防制法第16條第2 項規定：「犯前2 條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」。本件被告於偵訊及原審審理中，均自白有本件洗錢犯行，所為符合前述減輕其刑之規定，依據前述說明，應依該規定減輕被告所犯一般洗錢罪之刑。

三、關於組織犯罪防制條例第8 條第1 項部分：

　㈠組織犯罪防制條例第8 條第1 項規定：「犯第3 條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。再者，「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名」、「訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會」刑事訴訟法第95條第1款、第96條均有明文規定。又上述規定，依據刑事訴訟法第100條之2，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，亦有準用。因此，司法警察於調查犯罪而製作警詢筆錄時，就某犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即依卷內證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵訊中辯明犯罪嫌疑，甚或自白以獲得減刑之機會，其程序進行有違前述規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。在此情形下，若被告之後於審判中自白犯行，仍應認符合「偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之要件，方符法律規範之目的（最高法院100年度台上字第3692號刑事判決可為參考）。

　㈡本案偵查過程中，警方人員及檢察官均未告知被告其涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌，故被告亦未曾於偵查過程中自白此部分犯行。但被告之後已於原審審理時自白此一犯行，依據前述說明，本案仍應依組織犯罪防制條例第8 條第1 項規定，減輕被告所犯參與犯罪組織罪之刑。

肆、上訴論斷的理由

一、原審就被告前述犯行，是在審酌：「⒈被告正值青年，竟不思以正當管道賺取所需，竟參與『阿傑』及A成員所屬之本案詐欺集團詐騙告訴人許瀞文，使告訴人受有非微之財產損失，且其等掩飾、隱匿詐欺所得之洗錢行為，增加檢警查緝困難，使告訴人難以取償，所為實屬不該；⒉被告於本案之角色及分工，乃是聽從上游指示為前述參與行為，非居於犯罪核心地位；⒊被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院論罪科刑後，於109年12月2日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，素行難謂良好；⒋被告犯後坦承犯行，並就洗錢及參與犯罪組織之犯行均已自白，且與告訴人達成調解，告訴人並請求對被告從輕量刑，此有調解筆錄、刑事陳述狀可以證明（原審院卷第103至105頁）；⒌被告自陳之智識程度、工作、收入、家庭生活狀況（原審院卷第79至80頁）」等一切情狀後，予以量處有期徒刑1年1月。經核原判決於量處前述宣告刑時，已依刑法第57條規定詳細審酌，且審酌內容並無與卷證資料不符之處，而其量刑結果，亦屬妥適【原審所量處之上述刑度，並非參與犯罪組織罪最輕本刑（即有期徒刑2月）或一般洗錢罪最輕本刑（即有期徒刑2月及併科罰金）以下之刑，亦非3人以上共同詐欺取財罪之最輕本刑，顯然已對被告構成想像競合犯之整體犯行予以充分評價其行為之不法及罪責內涵，而所處之徒刑亦足以收刑罰儆戒之效，並無科刑過輕之情形，縱未再擴大併科輕罪（即一般洗錢罪）之罰金刑，亦無違誤】。

二、檢察官是基於下列各項理由，認原審未依累犯規定對被告加重其刑，有所違誤，故而提起上訴：

　㈠本案於起訴時，即已將被告提示簡表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、公訴蒞庭簡表、矯正簡表等資料隨卷檢送法院（偵卷第25至44頁），原審蒞庭檢察官並於審判期日當庭表示：「請將被告前案及矯正資料列為本案證據，以證明被告是否構成累犯」，原審承審法官並當庭詢問被告：「對被告的全國前案紀錄表有何意見？（提示並告以要旨）」，被告答稱：「無意見」。可見法院已對於被告之前科紀錄相關資料進行調查，且被告對於該前科資料之真實性、同一性並不爭執。

　㈡依卷附刑案資料查註紀錄表編號⒋⒏⒐、矯正簡表之記載，被告前因販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以102年度上訴字第2016號判處應執行有期徒刑6年確定；另因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院分別以107年度中簡字第643號判處有期徒刑2月確定、107年度中簡字第3099號判處應執行有期徒刑5月確定，以上3案經接續執行，於109年12月2日執行完畢。以上被告所犯之各罪名、經法院判決之刑期、執行情形及執行完畢日期，均為起訴時所提出之證據所明確記載，且經原審蒞庭檢察官於原審審判程序為前述參、一、㈡所示之論告。而依前述刑案資料查註紀錄表的記載，被告在犯本案之前所犯之施用毒品及販賣毒品案件經法院判刑確定者，僅有上述3個案件，可知原審蒞庭檢察官論告時所主張構成累犯之前科事實即為前述事實，難認檢察官未就構成累犯之前科事實詳為舉證。若原審認檢察官當庭之陳述內容仍不夠具體，理應當庭曉諭檢察官為更詳細之陳述，而非在未經曉諭的情形下，即於判決理由中論認：「自難認已就前階段構成累犯之事實詳為舉證」、「本院自無從為補充性調查」，此舉已對檢察官造成程序上之突襲。

　㈢依原審審判筆錄第8頁第2行至第3行記載：「法官問：對被告的全國前案紀錄表有何意見？（提示並告以要旨）」，原判決理由卻稱：「本院自無從為補充性調查」，則筆錄內容所載之「提示並告以要旨」等文字所指何意？故原判決理由存有邏輯上之謬誤，有判決違背論理法則之違法。　

三、關於檢察官前述上訴意旨㈠部分，前述「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎」，其中所謂「主張」與「具體指出證明之方法」，乃屬2個不同層面的事項。若以檢察官追訴犯罪而為說明，必須被告之特定犯罪事實經檢察官予以起訴（主張），並提出證據加以證明（具體指出證明之方法），法院方有為實體審究的可能，無從僅因檢察官檢送給法院的卷證資料中，顯示被告涉有未經起訴（未經主張）的犯罪行為，法院即得在檢察官未予起訴的情形下，直接就該犯行進行實體審理。從而，檢察官於原審時，既未具體指明：「被告是因何犯罪行為、經如何之執行、於何時執行完畢，以致構成累犯」等事項，自無從僅因卷內有上訴意旨㈠所示證據存在，及被告於調查時對該等證據內容之真實性、同一性並不爭執，即認檢察官就被告構成累犯的事實已經有所主張。　　

四、關於檢察官前述上訴意旨㈡部分，被告在何種情形下會構成累犯，刑法第47條有明確而清楚的規定，故關於「被告構成累犯之事實」此一事項，檢察官只要依前述法律明文加以主張即可，並無需法院再予曉喻、闡明，此由檢察官於上訴書中，能逕自具體指出本件被告如何符合構成累犯的要件，即可知悉。因此，尚難認原審所行程序，有對檢察官造成突襲之不當。至於檢察官於上訴後對於「被告構成累犯之事實」所為之具體主張，依據前述參、一、㈢的理由，不宜認可予補正在原審中所未為之主張，而改對被告論以累犯並加重其刑，再予指明。

五、關於檢察官前述上訴意旨㈢部分，原審判決既將「被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院論罪科刑後，於109年12月2日執行完畢，素行難謂良好」，作為量刑的審酌事項之一，則原審將據以認定此一事項之「被告的全國前案紀錄表」列為證據予以調查，乃屬必須遵行之法定程序，並無上訴意旨所稱之違誤（亦即此項證據資料，並非僅能用以證明被告是否構成累犯，亦能證明被告之素行狀況）。至於原審判決理由中所稱：「自難認已就前階段構成累犯之事實詳為舉證」，雖用語略欠精確（應是「主張」，而非「舉證」），但對於判決結論尚無影響，自無從作為撤銷原判決的理由。　

六、從而，檢察官以前述主張提起上訴，並無理由，應予駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官毛麗雅提起公訴，檢察官朱婉綺提起上訴，檢察官許怡萍到庭執行職務。　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　31　　日

                  刑事第四庭    審判長法  官  黃建榮

                                      法  官  李嘉興

                                      法  官  陳君杰

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　31　　日

                                      書記官  吳璧娟

組織犯罪防制條例第3條第1項

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第14條第1項

有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。