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111年度金上重更一字第4號

上  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  劉寶春

選任辯護人  張弘康律師

上列上訴人因被告違反銀行法等案件，不服臺灣高雄地方法院108年度金重訴字第9號，中華民國109年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第13583、14553、20078號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，暨移送併辦（案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第1632、10045號，臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第22690、22692、22693、22694、22695、22696、22697、22698、22699、22700、22701、22702、22703、22704、22705、22706、110年度偵字第3921、3922號、111年度偵字第34152、34153、34154號，臺灣士林地方檢察署110年度偵字第20028號），本院判決如下：

原判決撤銷。

劉寶春與法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑參年捌月。

一、緣秦庠鈺（另案審理中）為向不特定多數人招募資金，陸續自民國97年起於國外規劃成立柬埔寨新訊發展有限公司（英文名：New Cosmos Development（Combodia）Development Co.,Ltd .，下稱新訊公司）、柬埔寨奧拉爾國際投資股份有限公司（英文名：Top Aural International （Combodia）Co.,Ltd .，下稱奧拉爾公司）、柬埔寨ICW 綜合投資股份有限公司（英文名：Synthesis Investment Co .,Ltd .，下稱ICW 公司）、柬埔寨東方娛樂股份有限公司（英文名：Oriental Entertainment CO .,Ltd .，下稱：東方娛樂公司）、越南升基投資股份有限公司（英文名：Sang Ji Investment Co ., Ltd .，下稱升基公司）、越南東盟國際投資管理股份有限公司（英文名：Asean Interational AMI Co .,Ltd .，下稱東盟公司），合稱ICW 集團公司，綜理各項業務及規劃各項投資方案。李Ｏ志（另案通緝）係新訊公司登記負責人兼總經理、升基及東盟公司負責人；洪Ｏ美（另案通緝）為ICW集團公司總會計，負責以下系爭四投資案之帳務整理。袁建業（前審判決有罪確定）係擔任新訊公司業務幹部、奧拉爾公司總經理、ICW 集團公司總顧問，負責投資產業規劃並擔任投資說明會主講人；劉寶春係新訊及升基公司副總經理，且係ICW 集團公司業務，負責舉辦說明會；何Ｏ龍（前審判決有罪確定）係奧拉爾公司投資顧問部講師、東盟公司總經理，負責在投資說明會上台分享投資經驗。

二、劉寶春明知非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟與秦庠鈺、袁建業、何Ｏ龍等人共同基於違反非銀行不得經營視同收受存款業務規定之集合犯意聯絡，由秦庠鈺自103年12月1日起，以ICW集團公司名義，設計規劃將柬埔寨及越南之不動產開發案作為投資標的，陸續推出「金碧蓮天新世界開發債劵憑證投資案」（下稱金碧蓮天投資案）、「東盟開發（類）高收益型綜合基金投資案」（下稱東盟投資案）、「東方一號不動產證券基金投資案」（下稱東方一號投資案）、「東方二號不動產開發產權營運投資憑證投資案」（下稱東方二號投資案）等四投資方案（下合稱系爭四投資案），並負責統籌人事營運及資金管理；李Ｏ志為秦庠鈺之副手，聽從秦庠鈺之指示行事；洪Ｏ美係負責系爭四投資案之帳務整理；袁建業則聽從秦庠鈺之指示，負責ICW集團公司投資產業規劃並擔任投資說明會主講人，以招募不特定多數人投資；劉寶春、何Ｏ龍均負責舉辦說明會或在投資說明會上台分享經驗，以招募不特定多數人參與投資。

三、ICW集團公司係以給付與本金顯不相當之利息，致使如附表一至四所示投資人陸續加入系爭四投資案，累計劉寶春參與ICW集團公司期間，該集團以系爭四投資案非法吸金之金額如附表五所示共計美金5,720萬2,704元（計算式：5,160,000＋8,712,704＋9,750,000＋33,580,000＝57,202,704），折合新臺幣約為17億1,608萬1,120元（以1比30匯率計算）。而ICW集團公司推出之系爭四投資案之投資期間、投資背景、參與成員、投資內容、吸金金額等則分述如下：

  ㈠金碧蓮天投資案：

    ⒈投資期間：自103年12月至107年12月。

    ⒉投資背景：秦庠鈺先指示李Ｏ志於柬埔寨成立新訊公司，以取得柬埔寨西南部磅士卑省造鎮計畫開發權，並以前述造鎮計畫作為標的創立「金碧蓮天新世界投資開發憑證」作為投資案募資之用。秦庠鈺再於103年間成立奧拉爾公司，成立目的即為推廣銷售金碧蓮天投資案，並由袁建業、何Ｏ龍、劉寶春分別擔任奧拉爾公司總經理及講師、業務。

    ⒊參與成員：秦庠鈺、李Ｏ志、洪Ｏ美、袁建業、劉寶春、何Ｏ龍等6人，其等共同推由袁建業、劉寶春、何Ｏ龍舉辦投資說明會，並向不特定多數人進行招募。

    ⒋投資內容：最低投資單位為美金1萬元，預計發行金額為美金5000萬元，前開憑證存續期間自簽訂日起3年，保證每季（每年1月15日、4月15日、7月15日、10月15日）發放本金5％之利息（換算年利率為20％），3年期滿後於次月15日返還本金200％。

    ⒌吸金金額：累計共招募美金516萬元（投資人姓名、投資時間、投資金額、投資利息，均詳如附表一所示）。

  ㈡東盟投資案：

    ⒈投資期間：105年1月至107年12月。

    ⒉投資背景：秦庠鈺於105年間指示李Ｏ志先行成立升基公司，取得越南高坪省下朗縣邊貿互市口岸開發建設案經營權，復成立東盟公司，以前述越南開發建設案經營權為標的發行「東盟（越南）互助開發債券型基金」，並分由何Ｏ龍擔任東盟公司總經理，劉寶春擔任升基公司副總經理。

    ⒊參與成員：秦庠鈺、李Ｏ志、洪Ｏ美、劉寶春、何Ｏ龍等5人，其等共同推由劉寶春、何Ｏ龍舉辦說明會向不特定多數人進行招募。

    ⒋投資內容：以2年為單位，每個月稱為一單，24單稱為一車，24單可由同一人或不同人認購，首期需繳納管理費美金150元，每月定期投資金額美金240元，每月利息美金60元（換算年利率為25％），每1期都會有人得標，得標可獲得一定數額報酬（報酬計算公式：本金×單數+利息×單數+管理費-6×期數），且東盟公司有推出按月繳納及躉繳2種方式，按月繳納需總支付美金3萬6090元，躉繳則可優待美金2000元，支付美金3萬4090元，2年期滿可領回美金5萬2290元。

    ⒌吸金金額：累計共招募美金871萬2704元（投資人姓名、投資時間、投資金額、投資利息，均詳如附表二所示）。

  ㈢東方一號投資案：

    ⒈投資期間：105年12月至107年12月。

    ⒉投資背景：秦庠鈺為透過柬埔寨不動產向不特定多數人募資，乃成立ICW公司，並指示袁建業擔任總顧問；105年間，秦庠鈺再成立東方娛樂公司，以開發柬埔寨金邊市○○區○○○○○區000路0號土地，並宣稱將以前址開發、興建「東方文化廣場」，ICW公司則以該商務廣場1至7樓主建物30％的租賃所有權、物業管理權及該商務廣場各樓層項目30％至100％之項目經營權作為投資標的，發行「柬埔寨東方一號不動產證券投資基金」。

    ⒊參與成員：秦庠鈺、李Ｏ志、洪Ｏ美、袁建業、劉寶春、何Ｏ龍等6人，其等共同推由袁建業、劉寶春、何Ｏ龍舉辦投資說明會並向不特定多數人進行招募。

    ⒋投資內容：此基金預計招募美金970萬元，基本投資單位為美金1萬元；前開基金到期日為2至5年，每月配息一次，配息方式為106年6月前投資認購者，每月配發1.5％利息（換算年利率為18％）；106年6月後投資認購者，每月配發利息為1.2％（換算年利率為14.4％），約定投資滿2年後，發行公司將以原投資金額120％購回，或滿5年後，若未轉讓或發行公司未上市，則由發行公司以原投資金額150％買回。

    ⒌吸金金額：累計共招募美金975萬元（投資人姓名、投資時間、投資金額、投資利息，均詳如附表三所示）。

  ㈣東方二號投資案：

    ⒈投資期間：106年1月至107年12月。

    ⒉投資背景：秦庠鈺另於106年間透過ICW公司取得柬埔寨西哈努克市4分區831路之「東方雲頂渡假村」開發經營權，並指示袁建業以前述渡假村為標的發行「東方二號不動產開發產權運營投資憑證」。

    ⒊參與成員：秦庠鈺、李Ｏ志、洪Ｏ美、袁建業、劉寶春、何Ｏ龍等6人，其等共同推由袁建業、劉寶春、何Ｏ龍舉辦投資說明會並向不特定多數人進行招募。

    ⒋投資內容：預計發行美金3000萬元，基本投資單位為美金1萬元，前開投資憑證到期日為期滿2年，保本分紅每月配息，配息方式每月15日配發投資金額1.5％利息（換算年利率為18％），每滿6個月，加發運營紅利6％，至期滿贖回為止，投資期間滿2年，發行公司將以原投資金額100％購回，若上市轉換為一般股票，以第一次發行IPO股價為基準轉換。

    ⒌吸金金額：累計共招募美金3358萬元（投資人姓名、投資時間、投資金額、投資利息，均詳如附表四所示）。

四、嗣於107年12月間，ICW集團公司因財務困難無法正常發放利息，袁建業、劉寶春遂於107年12月24日，在址設桃園市○○路000號之桃園婦女館國際演藝廳舉辦說明會，向眾多投資人告以上情，有投資人因心有不甘而依法告發，檢調人員乃分別於108年1月8日、108年7月14日、108年7月16日在何Ｏ龍位於高雄市○○區○○路00號住處、袁建業位於桃園市○○區○○街00巷00○0號00樓住處、劉寶春位於新竹縣○○市○○街000號住處等地執行搜索，並扣得如附表乙扣押物品欄所示之物，因而查獲上情。

五、案經王Ｏ才、張Ｏ嘉、莊Ｏ琅、何Ｏ琴告發由法務部調查局高雄市調查處報告臺灣高雄地方檢察署偵查起訴；暨王Ｏ偉、張Ｏ珮、劉Ｏ君、涂Ｏ蘭、蘇Ｏ傑、張Ｏ玲、李Ｏ璇、葉Ｏ珊、熊Ｏ、陳Ｏ文、吳Ｏ純、蔡Ｏ福、王Ｏ才、盧Ｏ玄、盧Ｏ成、陳Ｏ星、吳Ｏ家、何Ｏ琴、何Ｏ娥、賴Ｏ隆、俞Ｏ中、陳Ｏ堅、陳Ｏ戀、伍Ｏ純、邱Ｏ惠、沐Ｏ青、李Ｏ聆、李Ｏ蘭、李Ｏ琦向臺灣高雄地方檢察署檢察官告發後移送併辦；簡Ｏ盈、陳Ｏ星訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官移送併辦；陳Ｏ韻訴由臺灣士林地方檢察署檢察官移送併辦。

壹、證據能力：

    按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告劉寶春（下稱被告）及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院二卷第279頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定被告劉寶春有罪所憑之證據及理由：

  ㈠訊據被告劉寶春固不否認對於ICW集團公司係由同案共犯秦庠鈺成立，被告與同案共犯袁建業、何Ｏ龍等人皆曾在ICW集團所屬公司任職（如事實欄所載），及ICW集團公司陸續推出系爭四投資案，吸引附表一至四所示之投資人交付資金，以及被告有招募東方一號、東方二號之投資人投資等事實，惟矢口否認有何違反銀行法之犯行，辯稱：其只有招攬東方一號、東方二號投資案，沒有參與金碧蓮天、東盟投資案，且其也不是ICW集團的決策者，只是掛名新訊公司及升基公司業務副總經理，與秦庠鈺、袁建業、何Ｏ龍等人無犯意聯絡，並非法人負責人之共同正犯，不能把其他人招募的金額也算到其頭上云云。

  ㈡基礎事實之認定：

    秦庠鈺於上開時、地分別成立ICW集團轄下各公司，綜理各項業務；李Ｏ志係新訊公司登記負責人兼總經理、升基及東盟公司負責人，為秦庠鈺之副手；洪Ｏ美為ICW集團總會計，負責系爭四投資案之帳務整理；袁建業擔任新訊公司業務幹部、奧拉爾公司總經理、ICW公司總顧問，參與投資產業規劃，並針對產業做說明；被告劉寶春曾為新訊及升基公司之副總經理，且係ICW集團公司業務；何Ｏ龍則為奧拉爾公司投資顧問部講師及東盟公司總經理。秦庠鈺於103年間以ICW集團公司名義，設計規劃將柬埔寨及越南之不動產開發案作為投資標的，並自103年12月起至107年12月間止，陸續推出系爭四投資案對外銷售，系爭四投資案之投資期間、投資背景、投資內容、吸金金額，暨各投資案之投資人姓名、投資時間、投資金額、投資利息均詳如事實欄及附表一至四所示。嗣於107年12月間，ICW集團公司財務因難無法正常發放利息，遂推由袁建業、被告劉寶春向投資人告以上情，經投資人依法告發，檢調發動搜索而扣得附表乙扣押物品欄所示之物等情，業據被告劉寶春供述在卷，核與同案被告袁建業、何Ｏ龍之證述相符，並有如附表甲「證據清單欄」所示之證據存卷可憑，及如附表乙「扣押物品欄」所示之物扣案足據，此部分之事實應堪認定。

  ㈢系爭四投資案之投資人可獲得固定比例之利息，且到期可取回本金：

　　㊀按一般非經營銀行業者，倘藉由許以民眾與本金不相當之紅利、回饋、利息、報酬，而吸納一般民眾之多年存款積蓄，因其等事先並無獲得政府之檢查許可，亦無法達到政府對於銀行設立維持之高標準資本適足要求，所吸納之款項如何使用並無須受法令規範及主管機關監督，民眾遭吸納之錢財甚有可能遭人中飽私囊、捲款而逃或任意轉投資失敗，造成投資人血本無歸，引發眾多社會問題，因此，銀行法第29條第1項即明白規定非銀行不得經營收受存款業務，且為避免不法份子以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數民眾收受款項或吸收資金，規避上開規定，因此銀行法第29之1條亦明文規定禁止相類之吸金行為，目的均在貫徹金融政策上禁止非法經營銀行業務之目的，上開立法理由第三點更明白表示：「違法吸收資金之公司，吸收資金之名義不一，因此除例示最常見之『借款』、『收受投資』、『使加入為股東』等名義之情形外，並以『其他名義』作概括規定，以期週全。」，益可得見。從而，隨著時代演變，社會上招納會員吸收資金之犯罪手法雖然日益包裝複雜，以各式令人眼花撩亂計算複雜之方法吸引人投入資金，倘其核心內容確實係以約定給付與本金顯不相當之紅利、利息或報酬為手段，而吸收資金，自仍屬經營收受存款之業務，並不因行為人夾帶以任何名義包裝，而影響違法吸金之核心事實。

　　㊁本件系爭四投資案，ICW集團公司形式上雖出售開發憑證或基金予各投資人，但因各投資人可按月（或按季）依認購單位取得利息，除與公司法所定公司需於每季或每半會計年度終了後，於彌補虧損及提出法定盈餘公積後始得分派股息紅利之規定不符外，系爭四投資案復約定保證獲利及還本，亦即投資人除可領取系爭四投資案所配發之利息外，於到期時尚得領回原投資款之100％至200％，堪認ICW集團公司並非單純出售開發憑證或基金，實質上乃是以約定保證獲利及還本方式吸收資金之行為。職是，本件ICW集團公司表面上雖是要約投資人購買開發憑證或基金，惟實質上係以參加系爭四投資案即可領取事實欄所示之利息為餌，引誘不特定多數人投資，遂行實質上吸收資金之事實，至為灼然。

  ㈣系爭四投資案給付投資人之利息符合銀行法第29條之1顯不相當之要件：

    ㊀按銀行法第29條之1「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。是具體個案判斷是否顯不相當，並不以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。若參酌當時、當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當行為。易言之，銀行法第29條之1、第125條規定處罰之對象既為「收受存款」之人，並非放款之人，則審酌紅利或報酬是否與本金顯不相當，自應以行為當時吸收資金當地通常銀行之存款利率為比較基準，方符立法旨趣。

    ㊁本件ICW集團公司並未為國內之銀行登記，被告劉寶春與共犯秦庠鈺、袁建業、何Ｏ龍等人自不可以從事視同收受存款之工作，故無論其等所吸收之資金是否留在國內或匯至國外，若僅因ICW集團所屬之公司設在國外，即以國外銀行利息比國內高為由，而認為不構成違法，顯非事理之平。又衡以國內金融機構於103年12月至107年12月間之1年期定期儲蓄存款機動利率僅有1.09％至1.37％不等，3年期定期儲蓄存款機動利率亦僅有1.165％至1.445％不等（以臺灣銀行牌告利率為例，見原審院五卷第165至175頁），然系爭四投資案之年利率則高達14.4％至25％不等，客觀上較之當時國內地區一般合法銀行收受存款之利率顯已超出甚多，顯然係以優厚之報酬條件吸引投資大眾投入金錢而罔顧投資風險。且因系爭四投資案之吸金規模龐大，更足見依本案發生期間之社會經濟狀況，系爭四投資案所提供之優厚利率確實能使廣大民眾受到吸引，而容易交付資金，是以，系爭四投資案所給付之利息確與本金顯不相當，要屬無疑。

  ㈤犯罪主體及應處罰對象：

    ㊀本件為法人即ICW集團公司犯非法吸金罪：

      ⒈按銀行法關於處罰非銀行經營收受存款業務犯行之犯罪主體，係將自然人個人與法人併列。自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，同法125條第3項定有明文。所規定「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予以處罰。倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當於銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。又知情承辦或參與吸收資金業務之職員，如不具法人之行為負責人身分，但與法人之行為負責人共同實行犯罪者，則應依刑法第31條第1項規定論以共同正犯，並得減輕其刑（最高法院107年度台上字第613號、106年度台上字第3702號判決意旨參照）。

      ⒉ICW集團轄下各公司原即係秦庠鈺基於向不特定多數人招募資金之目的而設立，秦庠鈺進而於103年12月1日起，分別以ICW集團轄下各公司名義，推出系爭四投資案，而系爭四投資案均以ICW集團轄下各公司名義為契約當事人與投資人締約，且實際執行販售系爭四投資案者，均為ICW集團公司所屬業務人員等情，有附表甲證據清單欄所示之證據可證，堪認系爭四投資案均由ICW集團轄下各公司經營銷售無訛。

      ⒊又ICW集團轄下各公司均非依銀行法所組織登記之銀行，則ICW集團轄下各公司以銷售系爭四投資案名義，向不特定多數人吸收資金，而約定或給付投資人與本金顯不相當之利息，自屬法人違反銀行法第29條之1不得經營視同收受存款業務之規定。

    ㊁被告劉寶春有參與ICW集團公司所發行系爭四投資案之招募，以利ICW集團公司向不特定多數人吸收資金：

      ⒈證人林Ｏ餘於偵查及原審審理時證述：被告劉寶春是奧拉爾公司業務主管，她介紹我加入擔任投資部副總經理，也有召集對柬埔寨房地產有投資興趣的朋友，請我去向他們說明金碧蓮天投資案的現況等語（見他一卷第169至174頁，原審院三卷第295、296頁）；證人廖Ｏ禧於調詢時指訴：被告劉寶春有向我們解說東方二號投資案，並告知東方一號投資案正在進行等語（見調二卷第3至9頁）；證人沈Ｏ軫於調詢時指訴：我曾參加一場金碧蓮天投資案說明會，該說明會上的主講者除了被告袁建業外，還有被告劉寶春等語（見調二卷第97、98頁）；證人陳Ｏ明於調詢時證述：被告劉寶春有撰寫書名「尊寵」的書，專門介紹柬埔寨不動產投資，所以我有意願投資金碧蓮天投資案時，就直接找被告劉寶春進行投資，另被告劉寶春有向我介紹越南的東盟投資案，我覺得很有興趣，於105年投資美金數千元等語（見調二卷第121至133頁）；證人張Ｏ璇於調詢供述：被告劉寶春撰寫「尊寵」一書有專章介紹越南不動產投資，很多人都是看了這本書才投資東盟公司投資案，又我投資東盟投資案，是由被告劉寶春親自以現金交付利息給我等語（見調二卷第161至175頁）；證人林Ｏ茹於調詢中指訴：我曾跟被告劉寶春詳談金碧蓮天投資案的事宜，被告劉寶春有招募我參加金碧蓮天投資案等語（見調三卷第3至11頁）；證人許Ｏ娟於調詢時供述：被告袁建業向我及我先生說明金碧蓮天投資案，講解完後，被告劉寶春就拿投資意向書給我們簽名等語（見調三卷第137至147頁）；證人施Ｏ妹於調詢及原審審理時證述：被告劉寶春曾在投資分享會上介紹東方一號、二號及東盟投資案的內容等語（見調三卷257至272頁，原審院四卷第283頁）；證人鄭Ｏ云於調詢時證述：我因為被告劉寶春推薦而投資東方一號、二號投資案等語（見調四卷第177至180頁）；證人王Ｏ才於調詢及原審審理時證述：被告劉寶春曾建議我投資金碧蓮天及東盟投資案，並向我介紹東方一號、二號投資案之具體內容，她一再強調東方一號、二號是限額限量封閉型投資案，致使我們深信不疑而參加投資等語（見他七卷第135至138頁，原審院三卷第314至316頁）；證人許Ｏ貴於偵查中具結證稱：被告劉寶春曾向我推薦東方一號、二號投資案，並招募我加入東盟投資案等語（見他三卷第435至439頁）；證人林Ｏ貞於偵查中具結證稱：我有投資金碧蓮天投資案、東盟、東方一號及二號投資案，都是被告劉寶春找我投資，上開投資案我都跟被告劉寶春接洽等語（見他四卷第381至385頁）；證人黃Ｏ蘭於偵查中具結證稱：被告劉寶春一直遊說金碧蓮天投資案很賺錢，所以我有投資，後來被告劉寶春又遊說我投資東盟投資案，並向我介紹東方一號及二號投資案，據我所知，被告劉寶春負責在國內募資，並帶團到柬埔寨參觀等語（見他四卷第461至470頁，原審院三卷第387頁）；證人何Ｏ羚於調詢時陳稱：被告劉寶春曾向我提過金碧蓮天投資案但我沒投資，而東盟投資案我是透過被告劉寶春介紹才參加，又被告劉寶春推薦我加入東方一號及二號投資案，並邀我至柬埔寨考察等語（見他五卷第3至25頁，原審院四卷第15至19頁）；證人陳Ｏ育於偵查中具結證述：被告劉寶春介紹我投資金碧蓮天投資案，利息是由被告劉寶春計算給我，之後被告劉寶春又向我推薦東方一號及二號投資案，而越南的東盟投資案，也是被告劉寶春帶我去的，因為沒有簽合約，後來被告劉寶春說案子沒法繼續，就帶我們去越南要求東盟公司給我們憑證，才會拿到越南口案投資人名冊等語（見他五卷第423至428頁）；證人張Ｏ嘉於原審審理時證述：被告劉寶春有向投資人不斷鼓吹東方二號的獲利與前景等語（見原審院三卷第364頁）；證人林Ｏ義於原審審理時證述：被告劉寶春有分享東盟投資案等語（見原審院四卷第37頁）；證人白Ｏ信於原審審理時證述：我有聽被告劉寶春介紹過系爭四投資案等語（見原審院四卷第53頁），證人許Ｏ貴於原審審理時證稱：被告劉寶春有向我介紹金碧蓮天投資案及分享東盟投資案等語（見原審院四卷第64、65頁）；證人莊Ｏ琅於調詢及原審審理時證述：被告劉寶春有帶我等20名投資人至柬埔寨考察，由被告袁建業接待並說明東方一號投資案前景，之後被告劉寶春再帶我的親友至柬埔寨考察東方二號投資案之不動產，被告劉寶春每次出團到柬埔寨，都不斷向投資人鼓吹ICW公司的投資案非常有前景，並保證獲利，導致我們繼續投資，另外被告劉寶春也有向我們介紹東盟投資案等語（見他七卷第3至6頁，原審院四卷第163至166頁）；證人劉Ｏ皓於原審審理時證稱：劉寶春有向我介紹金碧蓮天投資案，也有在投資者說明會進行東方一號、二號投資案分享等語（見原審院四卷第296、304頁）；且證人即同案被告袁建業於調詢及偵查中證述：被告劉寶春是奧拉爾的業務，有向我推薦共同被告何Ｏ龍擔任金碧蓮天投資案的講師，又被告劉寶春曾以說明會方式招募東方一號及東方二號投資案投資人等語（見他三卷第3至28、215至230頁）；證人即同案被告何Ｏ龍於調詢及偵查中證述：被告劉寶春介紹我投資金碧蓮天、東盟及東方一號投資案，她在系爭四投資案中均負責投資案的解說等情等語（見他六卷第279至290頁，偵六卷第3至13頁），經比對上開證人之證述互核相符，應堪信實。足見被告劉寶春確屬明知系爭四投資案之內容，並有舉辦投資說明會，招攬不特定多數人參與系爭四投資案而從事相關業務執行，以利ICW集團公司向不特定多數人吸收資金等情至明。

      ⒉至於被告劉寶春於本院審理時辯稱：其只有招募東方一號、東方二號投資案，沒有參與金碧蓮天、東盟之投資案云云。然此部分已與上述部分證人所證，被告劉寶春有介紹投資「金碧蓮天」、「東盟」等投資案，並負責解說或上台說明等情節不符，況被告劉寶春既曾擔任新訊公司、升基公司之副總經理，而上開公司之主要吸金投資案就是「金碧蓮天」、「東盟」投資案，故被告劉寶春如以上開身分介紹、上台說明或分享投資經驗，其當係立於非法吸金公司之一方，而非單純的投資分享者之角色，且上開證人等確實因被告劉寶春之身分、招攬話術等影響而參與投資並交付款項，則被告劉寶春對於參與「金碧蓮天」、「東盟」之投資者，自不能脫免事責，而與秦庠鈺、袁建業、何Ｏ龍等人同為非法經營銀行業務之共同正犯，甚為明確，故被告劉寶春上開所辯，自不足採。

  ㈥被告劉寶春有違反銀行法之犯意及違法性認識：

　　　被告劉寶春前因與秦庠鈺等人共組公司非法吸金涉嫌違反銀行法，於100年12月5日經臺北地方檢察署檢察官提起公訴後，於105年5月10日經臺灣高等法院以102年度金上重訴字第23號判決處有期徒刑1年10月，緩刑4年確定在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，並有臺灣高等法院102年度金上重訴字第23號刑事判決存卷供參（見他七卷第189至311頁），足見被告劉寶春理應知悉系爭四投資案無論是運作模式或給付之利息等，均已涉嫌非法吸金，已無正當理由可相信該行為係合法，詎其竟於103年12月間起至107年12月止仍為本案犯行，自難謂無違反銀行法之故意及違法性之認識。

  ㈦作為加重處罰要件犯罪所得金額之認定：

    ㊀認定標準之說明：

　　　⒈銀行法第125條第1項後段規定，犯罪所得達1億元以上者加重其刑罰規定，其立法意旨在貫徹取締地下投資公司或非法吸金組織之目的，及考量此種對外違法吸金業務之金融犯罪，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常越大，故本項處罰規定之可責性，在於「對外違法吸金且達一定規模」之行為態樣，是於犯罪行為人對外違法吸金後，該犯罪行為即屬既遂，「不論犯罪行為人事後有無依約返還投資人所投資之本金，抑或用以支付業務人員佣金、公司管銷費用等，均無礙其先前已成立違法吸金之行為，是於計算犯罪所得，自無扣除之必要」。況此類型之犯罪，行為人多以保證獲利、定期回收本息之方式為犯罪手段，藉以誘使他人投入資金、取信投資人，如不列入犯罪所得之計算，顯難明確判斷犯罪行為人違法吸金之規模，且與立法意旨及人民感情有悖，更無法達到抑制犯罪之目的，故原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪所得，不應僅以事後損益利得計算之。是本罪處罰之行為態樣係以行為人對外吸金達一定規模者，嗣後若有返還本金、支付佣金、甚至用以清償債務等，均無礙於已成立之違法行為（最高法院99年度台上字第4350號、103年度台上字第2143號、第2788號、第3796號、104年度台上字第3184號、105年度台上字第3381號判決意旨參照）。

　　　⒉已返還或將來應返還之金額不應扣除：

　　　　參照銀行法第125條第1項後段規定之原立法意旨及該條項於107年1月31日、108年4月17日修正時之修正理由意旨，該條項既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則現行銀行法第125條第1項後段所稱「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，解釋上應以行為人對外所吸收之全部資金為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算「因犯罪獲取之財物或財產上利益」時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無「因犯罪獲取之財物或財產上利益」之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算「因犯罪獲取之財物或財產上利益」時，自應計入，而無扣除之餘地。是以，本件非法吸金案發前縱有返還部分投資款予投資人之情形，抑或於案發後尚有另行返還之部分，於計算犯罪所得規模時，仍應計入，而無需扣除。

　　　⒊共同正犯所投資之資金無須扣除：

　　　　按我國金融法規中關於禁止非依組織登記而經營銀行業務之規定，其規範目的係為落實金融監理，有效控管資金供需中介者金融機構，以彌補市場機制自我修復功能之不足，防止系統性風險所肇致之市場失序，以保護投資大眾。舉凡提供資金而為非法聚資之來源者，不論是否共同參與犯罪之人，均屬市場投資者之一員，其地位應屬相同。從而，共同正犯被吸收之資金，既係該共同正犯以市場投資者即存款人之地位所存入之資金，而享有與其他存款人相同之權利與義務，則其被吸收之資金，與其他存款人被吸收之資金，在法律上自應作相同之評價。雖然該項資金來源係共同正犯之一，原屬於該共同正犯個人所有，但該資金一旦被吸收以後，其性質已經轉變為該共同正犯與其他正犯共同違法經營銀行存款業務所得之財物，應屬於該共同正犯與其他正犯共同犯罪所得之一部分，而不再屬於該被吸收資金之共同正犯所有，該共同正犯僅能以存款人之身分主張其權利（例如本金償還請求權及利息支付請求權），而不能以該資金原係其所有，而認為非其犯罪所得。故銀行法第125條第1項後段所處罰非法經營銀行業務之行為，共同正犯被吸收之資金，自應列入其犯罪所得，不應扣除。故被告劉寶春縱有以自己或親友名義投資，所繳交之投資款仍應予計入犯罪所得。

　　　⒋犯罪之成本不應扣除：

　　　　蓋違法吸金足以侵害人民財產法益、破壞社會安定及金融秩序，是須以刑罰手段遏止之，該行為之可責性在於違法吸金之事實，而非事後有無利用該等資金獲利。修正前銀行法第125條第1項後段（本件新舊法比較部分見後述）以其「犯罪所得」超過1億元加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響社會金融秩序重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要，銀行法與此有關之立法理由亦未表示要扣除成本。又倘認上開規定之犯罪所得須扣除行為人之花費及投資，則吸金金額超逾1億元，事後謹慎經營守成者，仍須科處重刑；任意揮霍胡亂花用投資，致資金花費完盡者，反可諉稱所得未達1億元而獲邀寬典，當非立法意旨，且不符人民法感情，有罪刑失衡之虞。再者，行為人於經營收受存款業務時，犯罪行為即已既遂，自應以所收受之存款數量計算犯罪所得，允諾給予投資人之報酬、紅利、業務人員之佣金、公司管銷費用等，均非屬取得資金之對價，自無扣除之必要。是以，本案於計算犯罪所得規模時，ICW集團公司推銷系爭四投資案所支出之成本並無扣除之必要。

　　㊁本件犯罪所得規模之計算：

　　　本件ICW集團公司推售金碧蓮天、東盟、東方一號及東方二號投資案，分別吸收之資金各為附表一至四所示美金516萬元、美金871萬2704元、美金975萬元、美金3358萬元之事實，為被告劉寶春所不爭執，且有附表甲證據清單欄所示之證據可憑，業如前述。承上說明，上開金額總計即為本件ICW集團公司非法吸金之總額，被告劉寶春已返還被害人之本金、已給付被害人之利息、支付業務人員或員工之薪資，於認定銀行法第125條第1項後段加重處罰要件之犯罪所得時，均無庸加以扣除。

    ㊂被告劉寶春應負責之犯罪所得規模：

　　　⒈按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理（最高法院100年度台上字第5925號判決意旨參照）。職是，本件被告劉寶春並非僅就其個人非法吸收之資金負責，仍應在與其他共同正犯之犯意聯絡範圍內，對其他共同正犯所實行之非法吸金行為共同負責。易言之，被告劉寶春既經本院認定其有參與系爭四投資案，被告劉寶春自與其他共犯秦庠鈺、袁建業、何Ｏ龍等人就上開投資案當有犯意聯絡及行為分擔，而應負共同非法吸金犯罪之責。故被告劉寶春辯稱：其僅有以東方一號、東方二號投資案招募親友共吸金230萬美金，其餘金碧蓮天、東盟等投資案之吸金金額，不應算在其頭上云云，均非可採。

　　　⒉被告劉寶春應負責之犯罪所得：被告劉寶春參與ICW集團公司期間，該集團以系爭四投資案非法吸金之金額如附表五所示共計美金5,720萬2,704元（計算式：5,160,000＋8,712,704＋9,750,000＋33,580,000＝57,202,704），折合新臺幣約為17億1,608萬1,120元（如以1比30匯率計算），為其應負責之犯罪所得規模。且被告劉寶春應負責之犯罪所得金額經換算為新臺幣皆顯已逾億，是應有前揭銀行法第125條第1項後段規定之適用。　　

　㈧綜上所述，本案事證已臻明確，被告劉寶春上開所辯，並不足採，其上開違反銀行法之犯行，堪以認定。　　　　

二、論罪：　　　　

  ㈠按銀行法第29條第1項明定除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務。違反者，綜觀銀行法之規定，視自然人犯之或法人犯之而異其處罰，自然人犯之者，依該法第125條第1項處罰；法人犯之者，除依同條第3項處罰其行為負責人外，並依同法第127條之4，對該法人科以罰金刑。又同法第125條第3項規定所指之行為負責人，既於「負責人」之前，另標示「行為」等字，藉之限制受罰負責人之範圍，足徵其並非單純因法人有違法經營收受存款業務之行為，即基於法人負責人身分而受罰，尚須其就法人違法經營收受存款業務，參與決策、執行，而透過支配能力，使法人犯罪，方屬該規定科處刑罰之行為負責人。至於其他知情而參與犯行之法人其他從業人員，則依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯（最高法院109年度台上字第2077號判決意旨參照）。

  ㈡查被告劉寶春雖曾任新訊及升基公司之副總經理，惟否認為銀行法第125條第3項之行為負責人，且並無證據足以證明被告劉寶春有ICW集團公司之主導、支配權，揆諸上揭說明，自不得逕認被告劉寶春乃銀行法第125條第3項所指之行為負責人。又被告劉寶春雖不具法人行為負責人之身分，惟其既然知情且參與系爭四投資案，自應依刑法第31條第1項規定，與該法人之行為負責人負共同正犯之責。

　㈢核被告劉寶春所為，係犯銀行法第29條第1項之非法經營銀行業務罪，應依銀行法第125條第3項、第1項後段規定論處。公訴意旨認被告劉寶春係違反銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，並未論及銀行法第125條第3項之罪名，容有未洽，惟起訴之社會基本事實同一，本院復於審理中告知銀行法第125條第3項之罪名，使被告劉寶春充分防禦，爰依法變更起訴法條。被告劉寶春就系爭四投資案，與秦庠鈺、袁建業、何Ｏ龍及其餘共犯，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

  ㈣次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。而銀行法第29條第1項所謂之業務，係指反覆同種類行為為目的之社會活動而言。本件被告劉寶春雖有如附表一至四所示多次非法經營銀行業務之行為，然依本案犯罪本質及社會通念，符合一反覆、延續性之行為觀念，應屬集合犯，僅論以一罪。

　㈤臺灣高雄地方檢察署檢察官109年度偵字第7540、7541、7542、7543號移送併辦意旨書、臺灣士林地方檢察署檢察官110年度偵字第20028號移送併辦意旨書，雖均未提及被告劉寶春，惟王Ｏ偉、張Ｏ珮投資東盟投資案；劉Ｏ君投資東盟及東方一號、東方二號投資案；涂Ｏ蘭投資東盟及東方二號投資案，以及陳Ｏ韻投資金碧蓮天、東方一號、東方二號投資案之部分，均與被告劉寶春經起訴而判處有罪之部分，有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，自得併予審究。另臺灣臺中地方檢察署檢察官110年度偵字第1632、10045號號移送併辦意旨書（即簡Ｏ盈投資東盟及東方二號投資案，陳Ｏ星、張Ｏ友、涂Ｏ蘭投資東方二號投資案）；臺灣高雄地方檢察署檢察官109年度偵字第22690、22692、22693、22694、22695、22696、22697、22698、22699、22700、22701、22702、22703、22704、22705、22706、110年度偵字第3921、3922號、111年度偵字第34152、34153、34154號移送併辦意旨書（即張Ｏ玲投資金碧蓮天及東盟投資案，李Ｏ璇、陳Ｏ文投資東盟及東方二號投資案，王Ｏ才、盧Ｏ玄、盧Ｏ成、吳Ｏ家、何Ｏ琴、何Ｏ娥、俞Ｏ中投資東盟、東方一號及東方二號投資案，陳Ｏ堅投資東方一號及東方二號投資案，蘇Ｏ傑、葉Ｏ珊、熊Ｏ、吳Ｏ純、蔡Ｏ福、陳Ｏ星、賴Ｏ隆投資東方二號投資案、陳Ｏ戀、伍Ｏ純、邱Ｏ惠、沐Ｏ青、李Ｏ聆、李Ｏ蘭、李Ｏ琦投資東盟、東方一號及東方二號投資案），因與被告劉寶春遭起訴經判處有罪之部分，有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，亦應一併審理。

　㈥刑之減輕：

　　㊀被告劉寶春非法人行為負責人，亦非ICW集團公司之主導、決策者，已如前述，故其犯行之可責性當較諸法人行為負責人輕微，爰依刑法第31條第1項但書之規定，減輕其刑。

　　㊁至被告劉寶春之辯護人辯稱：被告劉寶春已賠償被害人，應有銀行法第125條之4減刑之適用云云。按犯銀行法第125條之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，銀行法第125條之4第2項前段定有明文。然稽之被告劉寶春於偵查中供稱：「（檢察官問：上開四種投資案之契約內容認有涉嫌銀行法第29條之1、第29條第1項規定，而應依同法第125條第1項前段規定處斷之非法經營收受存款業務罪嫌，是否承認？）我沒有收受存款，我是業務跟投資人。」等語（參偵六卷第398頁），且被告劉寶春於其餘調詢、偵查及羈押審理中，亦僅一再供稱其係業務與投資人，並未坦承違反銀行法之犯行，自與上開條文「偵查中自白」之要件不符，而無從依上開條文減輕其刑。故被告劉寶春之辯護人上開所指，即不可採。

三、不另為無罪諭知部分：

  ㈠公訴及移送併辦意旨（臺灣高雄地方檢察署檢察官109年度偵字第7540、7541、7542、7543號移送併辦意旨書及臺灣臺中地方檢察署檢察官110年度偵字第1632、10045號移送併辦意旨書）另以：被告劉寶春係採用多層次傳銷方式販售系爭四投資案，只要招攬下線投資，即可依下列所示之獎金及晉升制度獲取獎金，其中：

    ㊀金碧蓮天投資案之獎金制度為：投資人如招募其他投資人投資成為經銷商，可獲得該招募投資本金的12%作為推廣（推薦）獎金，3個月內客戶總投資額達美金50萬元，另可獲得總投資額2%作為績效獎金，6個月內客戶總投資額達美金100萬元，另可獲得總投資額4%作為激勵獎金，如超過美金100萬元部分再另加發總投資金額2%作為紅利獎金。

    ㊁東盟投資案之獎金制度為：投資人如成為經銷商招募其他投資人參與投資，則根據招募單數多寡分為第一階D會員（D級經理人）、第二階C階級經理人、第三階B階級經理人、最高階A階級經理人，各自每單可獲得美金30元、美金35元、美金40元、美金45元作為獎金；如已成為C階級經理人以上，另有輔導獎金制度，當月有招得新單，每單可額外輔導獎金美金10元（分由C階級獲得美金4元、B階級獲得美金3元、A階級獲得美金3元）及A階級經理人可另獲得續領獎金第一代美金4元、第二代美金3元、第三代美金3元。

    ㊂東方一號投資案之獎金制度為：經銷商起始均為C級經紀人，C級經紀人個人組織6個月內招募美金50萬元投資款且培3位C級經紀人則升為B級經紀人，B級經紀人個人組織6個月內招募美金100萬元投資款或培3位C級經紀人則可升為A級經紀人，A、B、C三級經紀人分別可獲得客戶投資金額的7%、6%、5%作為推廣獎金；且有舉薦獎金7%（第一代分得2%、第二代分得2%、第三代分得2%、第四代分得1%）；另個人單月招募投資額達美金20萬元，加發客戶投資金額2%作為個人績效獎金；每月統計個人績效最優者，另加發該經紀人所屬國家當月全業績之1%；分紅獎勵即為每月績效達100個單位以上，另提撥2%之分紅獎勵金，由A級經紀人依其轄下組織業績達成數值比例領取；此外若推薦之投資者未贖回或轉讓，經紀人可獲得累計業績之0.5%作為續期獎金。

    ㊃東方二號投資案之獎金制度為：投資人如成為經銷商，根據招募之投資金額及培養下線人數，可分為理財專員、經理人、分紅經理、董事及執董五種職稱位階，理財專員、經理人、分紅經理、董事及執董可分別獲得下線投資人投資金額的5%、5%、6%、8%、9%作為推廣獎金，另分紅經理以上的階層如有找下線參與投資，每月可獲得投資金額的1%作為輔導獎金；此外若每個經銷商所推薦之投資者未贖回或轉讓，經銷商可獲得累計業績之0.1%至0.5%作為續期獎金。因認被告劉寶春此部分所為，另違反多層次傳銷管理法第18條規範之要件，應依同法第29條第1項規定，論以經營非法多層次傳銷罪嫌云云。

  ㈡被告劉寶春堅詞否認有何非法經營多層次傳銷罪之犯行，辯稱略以：ICW集團公司業務人員獎金制度之運作模式與多層次傳銷不符，應不成立非法經營多層次傳銷罪嫌等語。

  ㈢按多層次傳銷管理法第18條明定：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源」，次按多層次傳銷管理法第3條、第5條第1項則分別規定：「本法所稱多層次傳銷，指透過傳銷商介紹他人參加，建立多層級組織以推廣、銷售商品或服務之行銷方式」、「本法所稱傳銷商，指參加多層次傳銷事業，推廣、銷售商品或服務，而獲得佣金、獎金或其他經濟利益，並得介紹他人參加及因被介紹之人為推廣、銷售商品或服務，或介紹他人參加，而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者」。是所謂多層次傳銷，係由多層次傳銷事業之傳銷商甲招攬他人乙加入成為該事業傳銷商，並向多層次傳銷事業購買商品或服務，供自身使用消費或轉售他人以獲取合理利潤，而傳銷商乙得再招攬他人丙加入，建立其多層級之銷售組織網。又所謂多層次傳銷，係以「推廣或銷售商品或服務（勞務）」為其基本要件，亦即多層次傳銷須為一販售商品或服務之行銷制度，並同時吸收人員加入銷售行列，藉著階層利益扣緊組織，讓消費者本身成為下一層之經營者，再分別運用其個別之人際關係，期能層層發展出具有複製作用之行銷網路，提高銷售量。而合法或非法多層次傳銷之差別，在於前者之參加人或傳銷商之主要報酬源自其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價；後者之獲利來源則非商品、勞務販售之合理利潤，而主要（非全部）來自介紹他人加入，藉由不斷招募組織外之人員以貢獻給組織內之既有成員，其多層次傳銷事業不具備合法銷售之功能，為維護交易秩序及消費者權益，故就後者之行為明文禁止。至倘若一事業於運作制度上並無商品、服務之推廣或銷售，而僅有資金之收取者，縱其設有介紹他人加入可領取獎金之制度，仍與所謂之多層次傳銷有間，應非多層次傳銷管理法所欲規範之對象。

  ㈣經查：本件ICW集團公司銷售系爭四投資案並未向公平交易委員會報備從事多層次傳銷，而被告劉寶春等人招攬投資人參與系爭四投資案，得依上開獎勵制度領取獎金及晉升職階等節，為被告劉寶春所不爭執，且有公平交易委員會108年10月3日公競字第1080015152號書函存卷可憑（見偵六卷第157頁），固堪信實。但依前述，ICW集團公司所推廣或銷售者，係認購國外房地產開發憑證或基金，而非何種有形之商品或服務，且無論投資人日後有無將系爭四投資案之金額轉換為土地或一般股票，ICW集團公司之業務人員均業已依前揭所載制度獲取獎金或報酬，足徵ICW集團公司業務人員之獲利來源，單純係因招攬投資人購買系爭四投資案，而非因售出何種商品或服務，此種手法著重在吸取資金，而非銷售商品或服務之行銷組織，應屬銀行法規制之範疇，並非多層次傳銷管理法所欲規範之對象。且公平交易委員會就系爭四投資函覆表示：「本件金碧蓮天及東方二號投資案之獎金制度，係經銷商依招募他人之投資金額及總投資金額達標，領取一定比例之推廣獎金或績效獎金等；東盟及東方一號投資案之獎金制度，係經銷商得依招募單數或金額晉升不同階級，領取3或4代之輔導獎金或舉薦獎金等，其中僅有東盟及東方一號投資案之獎金制度符合多層級獎金制度之『屬層級抽佣關係』及『團隊計酬』特徵。又系爭四投資案之獎金制度均係招攬經銷商認購境外房地產投資憑證、基金之投資單位，縱部分制度似採多層級之獎金設計，惟此等純屬投資金錢以期獲得利息、領回本金及下線投資金額之抽佣，而無任何有形商品或實質服務作為推廣、銷售標的之運作模式，均與多層次傳銷管理法規範之多層次傳銷不符」，此有該會109年5月27日公競字第1090008813號書函存卷可參（見原審院三卷第269頁）。從而，被告劉寶春所為，自難遽以非法經營多層次傳銷之罪名相繩，惟公訴意旨認此部分若成立犯罪，與被告劉寶春前揭違反銀行法之部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知，至移送併辦部分當無從併予審理，附此說明。

參、上訴論斷部分：

一、撤銷改判之理由：

  ㈠原審就被告劉寶春之犯行予以論處罪刑，固非無見。惟查：

　　㊀原判決以被告劉寶春曾任新訊及升基公司副總經理，而認為其等依公司法第8條第1項、第2項之規定應皆屬「公司負責人」，又因被告劉寶春實際參與ICW集團公司非法經營銀行業務之行為，遂逕認其等俱屬ICW集團公司之「行為負責人」，而就其等所為，均依銀行法第125條第3項、第1項後段規定，論以法人行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪。惟按銀行法第125條第3項規定所指之「行為負責人」，既於「負責人」之前，另標示「行為」等字，藉之限制受罰負責人之範圍，足徵其並非單純因法人有違法經營收受存款業務之行為，即基於法人負責人身分而受罰，尚須其就法人違法經營收受存款業務，參與決策、執行，而透過支配能力，使法人犯罪，方屬該規定科處刑罰之行為負責人（最高法院109年度台上字第2077號判決意旨參照）。經查本案並無證據足以證明被告劉寶春參與ICW集團公司違法經營收受存款業務期間，擔任系爭四投資案設計、主導、決策等相關事務，非屬具支配能力使ICW集團公司犯罪之人，是不得逕認被告劉寶春乃銀行法第125條第3項所指之行為負責人。又被告劉寶春雖不具法人行為負責人之身分，惟其於應負責之範圍及期間，與各該法人行為負責人及其他共犯如袁建業、何Ｏ龍等人有犯意聯絡及行為分擔，故應分別依刑法第31條第1項論以共同正犯，業如前述。準此，原審認定被告劉寶春乃銀行法第125條第3項所指之行為負責人，而依刑法第28條規定論以共同正犯，容屬有誤。

　　㊁因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。刑法第31條第1項定有明文。本案被告劉寶春既非銀行法第125條第3項所指之行為負責人，而不得以身分犯之規定論處罪責，而應另依刑法第31條第1項之規定論以共同正犯，是自應論究被告劉寶春是否得依該條項但書之規定減輕其刑，原審未審酌此節，而為此部分刑之量定，殊難謂為適合。

　　㊂按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，依刑法第57條規定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。刑法第57條第9款、第10款所規定之「犯罪所生之危險或損害」、「犯罪後之態度」為法院科刑時應審酌事項。有關被告犯罪後之態度，並包括被告是否已與被害人和解、賠償損害；法院並應權衡被告接受刑罰執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，求其衡平。亦即被告積極填補損害之作為，應為有利之科刑因素，法院於量刑時應審酌及之。本件被告劉寶春於案發後，已經與其所招攬之投資人共18人和解，且除其胞弟劉浩翔之部分尚在分期償還外，已返還全部投資款予所招攬之其餘投資人等情，有被告劉寶春提出之轉讓申請證明書（劉浩翔部分記載「逐月付款」，其餘均載明「轉讓同時金額付清」）及匯款資料在卷可查（參本院前審㈡卷第65至103頁），並有本院還款情形查詢表附卷可證（參本院二卷第55至105頁，雖有葉曉琪、李立中、李佩賢、鄭Ｏ云等4人尚未函覆，然依上開轉讓申請證明書上「轉讓同時金額付清」之文字，及其餘投資人均表示轉讓時已付清之回函，自應作被告劉寶春有利之推定，認為上開4人亦已清償完畢），原審未及審酌此和解情形，係對被告劉寶春有利之科刑因素，亦有未恰。

　　㊃按銀行法第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」；以上規定係刑法之特別規定，依刑法第38條之1第1項但書，應優先適用。至於銀行法未規定之其餘有關沒收之範圍、方法及執行方式，自仍有刑法第38條之1第5項實際合法發還排除沒收或追徵，及同法第38條之2第2項過苛條款及第38條之1第3項沒收之代替手段規定之適用。基此，本件被告劉寶春於偵查中陳稱：其因推廣系爭四投資案取得之佣金為美金10萬1500元（見偵六卷第396至399頁），固為被告劉寶春於本案之不法所得，然被告劉寶春於本案已與部分投資人達成和解，並賠償投資款予各該投資人，共計約已賠償150萬餘元之美金一節，有上開轉讓申請證明書、本院還款情形查詢表在卷可憑，亦如前述，是被告劉寶春因本案所賠償之金額，已經遠大於其上開不法所得，如再依銀行法第136條之1等規定予以宣告沒收、追徵，顯有過苛之虞，原審未及審酌及此仍予以宣告沒收，同有未恰。

　　㊄至檢察官上訴意旨固認上開被告劉寶春所為除違反銀行法外，亦應論以三人以上共同詐欺取財罪云云。惟按銀行法第125條第1項之罪，以違反同法第29條第1項，非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款或視為收受存款，係指同法第5條之1所規定，向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；或同法第29條之1所規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之以收受存款論之行為而言。從而，行為人如以前揭方法向不特定之多數人收受款項或吸收資金，而因其非銀行未經許可經營前揭業務者，即與該罪之構成要件相當。倘行為人係以詐欺之方法取得款項，該款項即屬於贓物，因其並無「返還本金、給付相當或高於本金」或「給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之意思，縱佯為給付之約定，亦僅為施用詐術之手段而已，即非所謂之「收受存款」或「以收受存款論」之行為，而應論以刑法第339條第1項詐欺取財或同法第339條之4加重詐欺取財罪，要非銀行法第125條第1項之罪。又刑法第339條第1項之詐欺罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，施用詐術使人陷於錯誤而交付財物為犯罪構成要件；若行為人欠缺不法所有之意圖，即不得以該詐欺罪相繩（最高法院103年度台上字第2499號判決意旨參照）。本院審酌被告劉寶春等人係以ICW集團公司所推出之投資方案對外進行招攬，又系爭四投資案之投資期間係分別自103年12月、105年1月、105年12月、106年1月推出後至107年12月間止，皆維持一段期間，而ICW集團公司於該等投資期間內均尚能依約履行利息、返還本金予投資人，是觀諸上情，自難率認被告劉寶春等人於招攬投資人簽約投資初始即具有為自己不法所有之意圖，且無「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，以詐取投資人之財物。易言之，縱令ICW集團公司於107年12月間因財務困難無法正常發放利息，亦難僅因其嗣後無法依約履行，即推認被告劉寶春於招攬之初，即已存有詐欺之主觀犯意，是揆諸上開說明，自難就被告劉寶春所為逕以三人以上共同詐欺罪責相繩，檢察官此部分上訴意旨，並無理由，洵非足採。

　　㊅檢察官上訴意旨又稱：被告劉寶春本案應沒收之犯罪所得，解釋上應以行為人對外吸收之全部資金，加計其個人報酬，方為妥適云云。惟按銀行法第136條之1所指「犯罪所得」之範圍，應包括「違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，至若犯罪所得非屬於犯罪行為人，對犯罪行為人自不生利得剝奪之問題。而二人以上屬於共同正犯關係，關於犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之犯罪所得或有事實上之處分權限者為之；各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。本件被告劉寶春非屬具支配能力使ICW集團公司犯罪之法人行為負責人一節，已如前述，故各投資人因參與系爭四投資案而繳交之投資款，即非由被告劉寶春握有事實上之處分權限，依上開說明，被告劉寶春自無庸就系爭四投資案之全部投資款項負沒收之責，檢察官此部分之上訴意旨，亦無理由，不可採取。

　㈡檢察官之上訴固無理由，且被告劉寶春上訴否認部分犯行之理由，雖不可採；然因原判決存有上揭缺失，此或為上開被告劉寶春於上訴時已為指摘，或為本院調查所得事項，既然原判決有如上所示可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告劉寶春分與秦庠鈺、袁建業、何Ｏ龍等人透過ICW集團公司以系爭四投資案，向附表一至四所示投資人非法吸收資金，所為影響金融秩序，損害投資人之權益，所為已有非是；且被告劉寶春係新訊及升基公司副總經理，並為ICW集團公司業務，於本案中係協助推銷說明投資案之角色，就本件犯罪相較於秦庠鈺、袁建業等人，係處於較次要之地位。再參諸被告劉寶春於原審、本院審理時曾坦承部分犯行，且與部分之投資人達成和解，並返還投資款予各該人等，均經本院說明如前，堪認被告劉寶春有以實際行動填補所生損害，犯後態度尚可，再考量被告劉寶春前曾因違反銀行法案件經法院諭知緩刑，於緩刑期間再犯本案之前科素行，以及本案之犯罪情節、手段，暨其於審理時自述之生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

三、沒收部分：

　㈠本件被告劉寶春因推廣系爭四投資案而取得佣金10萬1500元美金之事實，已如上述（見偵六卷第396至399頁），此固為被告劉寶春於本案之不法所得，然被告劉寶春於本案已與部分投資人達成和解，並賠償投資款予各該投資人，共計約已賠償150萬餘元之美金一節，亦如前述，是被告劉寶春因本案所賠償之金額，已經遠大於其上開不法所得，如再依銀行法第136條之1等規定予以宣告沒收、追徵，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收、追徵。

  ㈡至於附表乙所示扣案物品欄，或僅具證據性質，對之沒收並無刑法上重要性，或與本案無直接關聯性，亦非違禁物，本院均不予宣告沒收，附此敘明。

四、同案被告袁建業、何Ｏ龍部分，業經前審判決確定，自不另論列，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蕭琬頤提起公訴，檢察官蕭琬頤、蔣忠義、謝昀哲、劉畊甫、甘若蘋移送併辦，檢察官林敏惠提起上訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　20　　日

                  刑事第五庭    審判長法  官  簡志瑩

                                      法  官  唐照明

                                      法  官  王俊彥

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　20　　日

                                      書記官  郭蘭蕙

銀行法第29條第1項

除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

銀行法第29條之1

（視為收受存款）

以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。

銀行法第125條

違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。

經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。

法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

附表乙：扣押物品

附表丙：卷證索引