臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上易字第41號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李立武
被 告 林妘芮
上列上訴人等因被告業務侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院111年度易字第279號，中華民國111年12月1日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第8052號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於加重竊盜部分之罪刑（即原判決事實欄一、㈡部分）及林妘芮定應執行刑部分均撤銷。
二、林妘芮共同犯踰越安全設備竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
三、李立武共同犯攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪，處有期徒刑捌月。未扣案之多用途安全手套壹雙、棒球帽壹頂、彩色H男女拖鞋壹雙、三花純棉手套壹雙、三和塑膠太空雨衣壹件、土佐釘拔器壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
四、其他上訴駁回（即原判決事實欄一、㈠林妘芮所處之刑部分）。
五、第二項撤銷改判部分所處之刑，與第四項上訴駁回部分所處之刑（即原判決事實欄一、㈠所處之刑部分），應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
六、林妘芮緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應參加法治教育參場次。
七、李立武緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應參加法治教育參場次，及給付被害人王子瑋新臺幣壹拾捌萬元（給付方式為：自民國112年6月20日起至清償完畢為止，按月於每月20日前給付新臺幣伍仟元至王子瑋指定之帳戶，如有一期未為履行，視為全部到期）。
事 實
一、林妘芮（原名林佳慧）受僱於王子瑋所經營榮冠瓦斯行（設高雄市○○區○○路00號）擔任會計，李立武亦曾擔任榮冠瓦斯行之送貨員（於民國110年8月15日離職）。詎渠2人竟共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意聯絡，由林妘芮於110年12月27日前10日內之某時，以通訊軟體LINE告知李立武瓦斯行內何日將有存放現金款項以及保險箱設置密碼等資訊，李立武並允諾將竊取所得金額之1成分予林妘芮。嗣李立武於110年12月27日23時10分許，利用榮冠瓦斯行人員均已下班店內無人看顧之際，先至小北百貨鼎中店購買多用途安全手套、棒球帽、彩色H男女拖鞋、三花純棉手套、三和塑膠太空雨衣、土佐釘拔器（即俗稱鐵撬）等物作為工具，於同日23時45分許，騎乘機車前往瓦斯行附近，先穿上雨衣變裝後，攜帶客觀上可供兇器使用之上開鐵撬前往店門口，以店門外之掃把，從鐵捲門之門縫伸入按壓店內鐵捲門之上升開關，以此方式踰越鐵捲門此安全設備，開啟鐵捲門進入店內，再以掃把調整店內監視器拍攝角度，企圖避免遭監視器攝得作案過程，續而以林妘芮提供之保險箱密碼，開啟店內保險箱後，竊得保險箱內存放之店內4天累積現金新臺幣（下同）300,012元（含面額共1萬元之五倍券）、面額合計33,505元之支票共5張（全部遭竊金額合計為333,517元），得手後旋即逃離現場。嗣經王子瑋於110年12月28日6時10分許抵達瓦斯行後，發現店內有遭竊痕跡，乃報警循線調閱監視器畫面而查悉上情。
二、案經王子瑋訴由高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、審理範圍：
原審判決後，被告李立武就其被訴加重竊盜罪（即原審判決事實欄一、㈡所示）之量刑部分提起上訴；檢察官雖表明僅就原審事實欄一、㈠、㈡所示之量刑部分提起上訴，惟另主張事實欄一、㈡之遭竊數額及沒收有誤等語，而此被害數額之事實，屬於該部分犯罪事實之有關係部分，依刑事訴訟法第348條第2項後段規定，應視為就此部分亦已上訴。是本件審理之範圍，為原審判決事實欄一、㈠有關被告林妘芮之量刑部分，及事實欄一、㈡之全部，先予敘明。
乙、原審事實欄一、㈡之犯罪事實及法律適用部分：
一、證據能力：
本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告2人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第96至97、147頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實欄所載犯罪事實，業據被告2人於本院審理中所自白坦認，核與證人即告訴人王子瑋、證人林軒安等人於警詢、偵查中之陳述相符，並有案發現場外及店內之監視器照片共28張、小北百貨發票1紙、原審法院之搜索票、高雄市政府警察局三民第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及扣案物照片8張、告訴人提出之榮冠瓦斯行自110年12月24日至同年月27日之明細帳、12月份總表等在卷可憑，堪認被告2人之任意性自白與事實相符，應可認定。
㈡又告訴人遭竊取之金額合計為333,517元，為存放在保險箱內之店內4天累積現金300,012元（其中有面額共1萬元之五倍券）及面額合計33,505元之支票共5張等事實，業經證人王子瑋、呂宛𢓵在偵查中所陳明，並有證人呂宛𢓵提出之匯款單、告訴人提出之榮冠瓦斯行自110年12月24日至同年月27日之明細帳、12月份總表等在卷可憑，且經被告2人於本院審理中所坦認，此部分事實，即堪予認定。起訴事實就此部分認定有誤，自應由本院逕予認定如上。
㈢又被告李立武自承係持掃把從鐵捲門之門縫伸入，而踰越作為安全設備之鐵捲門，並按壓上升開關以開啟鐵捲門；被告林妘芮長期任職於瓦斯行，對於鐵捲門之開關位置當已知悉，且就被告李立武並無鐵捲門鑰匙，如欲進入店內，勢必要以工具穿越鐵捲門入內開啟後，方得以進入屋內遂行竊盜計畫等事實應有所預見，則本件由被告李立武下手實施、以踰越安全設備方式為本案竊盜犯行，自屬兩人犯意聯絡之範圍，應堪認定。至於被告李立武本案攜帶之土佐釘拔器（即俗稱鐵撬）1支，係於本案當日下手實施前才購入該物並攜帶到場，有上開發票在卷可參，復卷內亦無證據足認被告二人有事先謀議攜帶此兇器行竊，無從認定被告林妘芮主觀上能預見被告李立武會攜帶該兇器到場實施竊盜犯行，自不得認被告林妘芮主觀上有與被告李立武共同攜帶兇器竊盜之犯意聯絡。
㈣綜上，被告2人所為本案加重竊盜犯行足堪認定，應予依法論科。
三、論罪：
㈠鐵捲門依一般社會通常觀念具有防盜之功用，當屬安全設備；而土佐釘拔器（即俗稱鐵撬）1支，為金屬材質，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，係屬具有危險性之工具，屬兇器無疑。
㈡是核被告李立武上開所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器、踰越安全設備竊盜罪；被告林妘芮係犯刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪。起訴書雖未載明被告2人踰越安全設備竊盜之法條，惟已載明被告李立武以掃把從鐵捲門門縫伸入以開啟鐵捲門之事實，而為起訴之效力所及，復經原審、本院審判程序中告知此部分事實及法條；至起訴書認被告林妘芮構成攜帶兇器竊盜犯行部分，然其主觀上實無從預見被告李立武攜帶兇器之事實，已說明如前，此部分即有同一竊盜犯行之加重事由變更情事，由本院逕予更正所適用之法條，附此敘明。
㈢被告2人就前揭踰越安全設備竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
丙、上訴論斷之理由：
一、撤銷部分（即原審判決事實欄一、㈡被告2人共同犯加重竊盜罪刑部分）：
㈠查本件告訴人遭竊取之金額合計為333,517元，業經本院認定如前，原審判決依起訴意旨，認定告訴人遭竊取之數額為29萬元（28萬元現金加1萬元之五倍券）乙節，容有未洽；檢察官以此為由提起上訴，為有理由，被告李立武上訴意旨雖未指摘及此，則原審判決就此部分之事實認定既有上開違誤，自屬無從維持，自應由本院關於加重竊盜犯行部分，全部予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林妘芮擔任瓦斯行之會計人員、被告李立武擔任送貨員，其2人均值壯年，具有工作能力，不思以正當途徑賺取所需，竟共同謀議，由被告李立武以踰越安全設備之方式為本案竊盜犯行，所竊得金額非少，且被告李立武更攜帶兇器，嚴重影響社會治安；惟念被告李立武犯後大致坦承犯行，態度尚可，而被告林妘芮於原審判決前始終否認犯行，而至本院審理中終能坦承犯行；兼衡被告李立武為實際下手行竊並獲取全部犯罪所得之人、被告林妘芮則無實際所得，被告李立武所參與之犯罪情節及惡性均顯較被告林妘芮為重。嗣於本院審理中，被告2人與告訴人以33萬元調解成立，經告訴人請求從輕量刑及給予被告2人緩刑之機會，且於本院判決前，被告林妘芮、李立武分別已支付5萬元（另依告訴人請求檢察官上訴之意旨及被告林妘芮於本院審理中之陳述，調解成立之數額，亦包含被告林妘芮業務侵占犯行之數額）、10萬元等節，有本院刑事調解案件簡要紀錄表1紙、本院電話紀錄查詢單等在本院卷可證，復衡以被告等如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行、其等自述之教育程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀（見本院卷第157頁），分別量處如主文第2、3項所示之刑，並就被告林妘芮部分諭知易科罰金之折算標準。
二、駁回部分（即原審判決事實欄一、㈠關於被告林妘芮所為業務侵占罪之量刑）：
按刑罰之量定，為法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。原判決就事實欄一、㈠犯行，已敘明以行為人之責任為基礎，審酌被告林妘芮擔任瓦斯行之會計人員，不知恪盡職守，竟利用業務上管理瓦斯行現金之機會而將金錢侵占入己，且（於原審判決前）始終否認犯行，所為實有不該；然侵占之金額非鉅，並表示有意願與告訴人王子瑋和解，惟因（於原審判決前）和解金額無法達成共識而未能和解成立，復衡酌被告林妘芮之前科素行、自述之教育程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月及諭知易科罰金之折算標準（見原判決第9至10頁之㈢之記載），原審判決顯然已經考量判決當時，被告之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、所生危害、犯後態度等情，是在權衡被告侵害法益之惡性，與其個人之生活狀況相較，原審刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當或過重之處，是檢察官上訴請求從重量刑一節，自無理由。至被告林妘芮至本院審理中已然坦承犯行，復與告訴人調解成立，且已賠償5萬元金額予告訴人等節，均如前述，固堪認對被告林妘芮之量刑基礎事實已經變更，且有利於被告林妘芮；然而，被告林妘芮並未聲明上訴，且本院審酌被告林妘芮於原審中之犯後態度、前科素行、告訴人之意見等節綜合考量，認以如後述之附條件緩刑宣告方式，較能督促被告林妘芮日後應謹言慎行，勿再觸及法網，認應維持原審之量刑結果，而駁回其上訴。
三、定應執行刑（即原審判決事實欄一、㈠、㈡被告林妘芮部分）：
被告林妘芮就原判決事實欄一、㈡所示犯行，經本院撤銷改判如主文第2項所示之刑後，與原判決事實欄一、㈠經本院駁回部分之宣告刑，符合應併合處罰的要件。爰斟酌被告林妘芮所為原審判決事實欄一、㈠、㈡等犯行均屬侵害他人財產法益，罪質相近，且均係利用其於告訴人店內任職之機會所為，時間、空間復有一定的密接程度，各罪之非難重複評價程度尚高，及參酌本件數罪所反應出被告林妘芮之人格特性，及依限制加重原則、罪責相當及受刑人復歸社會之可能性等總體情狀，就本院撤銷前揭原審判決事實欄一、㈡改判部分所量處之刑，與原審判決事實欄一、㈠經上訴駁回部分之刑，合併定其應執行刑如主文第5項所示，併諭知易科罰金之折算標準。
四、緩刑部分：
末查，被告林妘芮前曾受有期徒刑之宣告，執行完畢後5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；被告李立武未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此分別有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第73至76頁），被告2人均已坦承犯行，於本院審理中並積極與告訴人成立調解，及履行部分賠償責任，已如前述；是本院斟酌再三，認被告經此偵審程序之教訓後，應能知所警惕，慎重行事，而無再犯之虞，是本院認被告犯本件之罪所宣告之刑以暫不執行為適當，爰分別依刑法第74條第1項第2款、第1款之規定，對被告林妘芮、李立武併予宣告緩刑5年。惟為免被告因受緩刑宣告而心存僥倖，並於緩刑期間能深切反省悔悟並引以警惕，避免再度觸法致緩刑宣告遭撤銷，復斟酌本案之犯罪情節、案件性質，另依刑法第74條第2 項第8款規定，命被告2人各接受法治教育3場次，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束如主文欄第6、7項所示。此外，被告2人與告訴人成立調解後，被告2人應連帶給付33萬元予告訴人，本院審酌本件被告林妘芮業務侵占之犯罪所得為1萬元，加重竊盜罪部分，僅被告李立武有犯罪所得，且調解成立之數額中，被告林妘芮已給付5萬元、被告李立武已給付10萬元，所餘18萬元部分，經被告2人內部協議，日後由被告李立武續為履行等語（見本院卷第152頁），本院認為亦屬適當，爰併命被告李立武於緩刑期間，應自112年6月20日起至清償完畢為止，按月於每月20日前，向被害人即告訴人給付5000元，且如有一期未為履行，視為全部到期，以觀後效。
五、沒收部分：
㈠未扣案之多用途安全手套1雙、棒球帽1頂、彩色H男女拖鞋1雙、三花純棉手套1雙、三和塑膠太空雨衣1件、土佐釘拔器1支等物，據被告李立武供稱係本案犯行所用之物，均已丟棄等語（見原審易字卷第46、63頁），該等物品均屬被告李立武供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2 項前段、第4項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。又被告李立武經諭知緩刑之效力，不及於沒收部分，此為法理之當然，附此敘明。
㈡告訴人遭竊之數額為333,517元（含現金290,012元、五倍券1萬元、面額合計33,505元之支票），起訴書雖認被告林妘芮有從中分得3萬元，然被告李立武供稱並未拿錢給被告林妘芮等語（見偵卷第31頁，原審易字卷第62頁），被告林妘芮亦供稱被告李立武並未分錢給自己等語（見偵卷第37頁），且無積極證據足認被告林妘芮確有分得贓款，故僅能認定該等財物均屬被告李立武一人之犯罪所得。此外，被告2人與告訴人以33萬元成立調解，除經被告2人已經給付之15萬元外，所餘18萬元部分，經本院就被告李立武部分諭知為分期履行之緩刑負擔，均如前述，則被告李立武若未確實履行該18萬元之負擔而屬情節重大時，告訴人自得據以請求檢察官對被告李立武聲請撤銷緩刑宣告，而被告李立武仍需執行原宣告之有期徒刑，嗣告訴人仍得執原調解筆錄或本案刑事判決為執行名義，以實現其民事上之權利。是本院認就被告李立武之犯罪所得部分，應毋庸再為沒收及追徵之諭知，以免過苛，並使法律關係趨於單純。
㈢此外，被告林妘芮就業務侵占犯行之所得1萬元部分，雖經原審判決為沒收及追徵之諭知，此部分未經檢察官聲明上訴，而非本院審理之範圍，然而，因被告林妘芮業已支付告訴人賠償金額5萬元後，已經實際發還被害人，檢察官於日後執行沒收或追徵時，非不得予以扣除，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳永章提起公訴，檢察官葉容芳提起上訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 6 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 林家聖
法 官 呂明燕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 6 月 6 日
書記官 戴育婷
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。