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112年度上更一字第35號

上  訴  人 

即  被  告  林世峰

                    籍設高雄市○○區○○街00巷00○0號00      樓

指定辯護人  侯憶萍律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第321號，中華民國111年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第22626號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

上訴駁回。

壹、程序事項：

一、上訴人即被告林世峰（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由不於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

二、被告於本院準備程時已明確陳述其上訴範圍係針對原判決量刑上訴（見本院卷第104頁），故而，本院僅就原審判決關於被告之量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍，先此敘明。

貳、本案據以審查原判決量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實

    、所犯罪名：

一、犯罪事實：

　　林世峰明知具有殺傷力之非制式手槍及子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經許可，不得持有、寄藏，竟基於寄藏具有殺傷力之非制式手槍及子彈之犯意，於民國000年0月間某日起，在高雄市○○區○○堂某處，受友人「陳文將」所託，收受如附表一編號㈠、㈡所示之非制式手槍及子彈而寄藏之。

二、所犯罪名：

　　被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。該二罪為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法寄藏非制式手槍罪處斷。

參、被告上訴有無理由之論斷：

一、被告上訴意旨主張其前開所犯，應有（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項，或刑法第62條前段自首減輕其刑規定之適用，並指摘原判決就其所犯量刑過重。

二、被告無（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項或刑法第62條前段自首減輕其刑事由：

　㈠槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項於113年1月3日經總統以華總一義字第11200115281號令修正公布，其原規定「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍礮、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」修正後則規定「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，『得』減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」揆之修正後之規定，係將自首、自白者減輕或免除其刑之規定，修正為「得」減輕或免除其刑，由法官依個案情節衡酌，依法裁罰，而非必予減輕，是經比較新舊法，應以舊法對被告較為有利（惟關於是否該當自首或自白之條件並未變更，故本案被告有無該當槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項自首減輕其刑之要件，無論依修正前或修正後之規定，並無不同）。

  ㈡又犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，自首並報繳其持有之「全部」槍砲、彈藥、刀械者，或已移轉持有而據實供述「全部」槍械之來源或去向，因而查獲者，減輕或免除其刑，本條例（修正前）第18條第1項定有明文，且為刑法第62條但書所稱之特別規定，但並非完全排斥刑法第62條前段規定之適用。故行為人所為雖不合於上開條例第18條第1項所規定減、免其刑之特別要件，若已符合刑法第62條前段之自首規定，本非不得適用刑法一般自首規定減輕其刑（最高法院110年度台上字第5143號判決意旨參考）。

  ㈢被告雖主張係因其自首，員警始能查獲本案槍彈，其應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項或刑法第62條前段減輕其刑規定之適用等語。經查：

　⒈卷附員警密錄器光碟雖經原審於111年10月25日審理期日勘驗，製有勘驗筆錄（含畫面擷圖）在卷（見原審卷第112至114頁、第129至132頁），惟揆其內容，並未就在場各員之係以國語或台語發音妥為記載，此關涉被告及在場員警之語意為何；又就其中畫面時間06：23：01至06：23：11警員A「有子彈嗎？」之提問，未翔實記載被告之回答，業經本院勘驗該密錄器光碟內容明確，製有勘驗筆錄（含畫面擷圖，內容詳附表二）可稽（見本院卷第134至136頁、第139至146頁），是有關卷附員警密錄器光碟內容，自應以本院勘驗所得為準，先此敘明。

　⒉經原審函詢高雄市政府警察局三民第二分局，本案有無如被告所供稱「於警方搜索前，即主動交出槍彈」之情形？經函覆以：「本案未有被告筆錄中所稱『於警方搜索前，即主動交出槍彈之情』」，有該分局111年7月25日高市警三二分偵字第1172969500號函在卷可憑（見原審卷第49頁）。

　⒊又經本院勘驗前開卷附員警密錄器光碟，可見該密錄器內容，係斯時正在繕打資料之警員A配戴之密錄器所攝得。當時於派出所內，警員B發覺被告包包中有槍枝，警員C立即要求被告坐下，原繕打資料之警員並立刻上前，於警員B伸手拉開包包開口時，3名員警圍著探看，警員B並戴上手套準備查看包包內部，其他警員則向被告宣告案件成立並告以權利，且將被告戴上手銬，嗣經警詢問，被告坦認該包包及其內之槍枝均其所有。嗣警員B自前開包包內取出槍枝，詢問被告槍枝內是否有子彈，被告坦認亦有子彈，而於被告為此答覆之同時，警員B將彈匣卸出，可見其內有子彈。警員B並旋即表示「這個要講」，嗣並由警員A立即以電話聯繫偵查隊派員支援，警員C並表示這是「專案的」等情。而由上開歷程及員警之反應，可知員警於被告進入派出所時，在場員警均不知悉被告所攜帶之包包內藏有槍枝，直至警員B自行發現該槍枝，在場員警始生緊戒圍探，並向被告宣告案件成立及告知訴訟權利後，將被告戴上手銬，進而查知該槍枝中亦有子彈。否則，如在場員警早於被告進入派出所前，即已知悉被告包包內藏有槍枝，依其等之專業及工作經驗，當知槍枝係殺傷力相當大之危險性違禁物品，當無不立即警戒，而為一定之安全預防或防護措施，對被告為檢查、搜索，或其他必要之強制處分，以確保被告無從利用該槍枝對在場員警或其他人員造成危害之可能，是當日在場之員警，於警員B發覺該槍枝前，並無人知悉被告包包中藏有槍枝、子彈，殆可認定。

　⒋被告雖於原審陳稱：本案扣案的槍彈，都是我主動繳交給警方，因為我被警員查知是通緝犯後，我自知已經跑不掉了遲早會被發現，到派出所門口時，裡面有幾個便衣警察走出來，我就主動向其中一位便衣警察說包包裡面有槍彈，我是主動交出槍彈的等語（見原審卷第40頁、第118至119頁、第125頁）；復於本院準備程序時供稱：當日我朋友吳偉強（綽號「強哥」）開車跟在我的計程車後面，他有看到我在派出所門口跟警察報繳槍枝的經過等語（見本院卷第107頁），並舉證人吳偉強為證。然查：證人吳偉強如當日確曾目擊被告向某便衣員警自首持有扣案槍枝之情事，此證人對於被告極為有利，乃被告自警詢、偵訊、原審迄本院前審，均未曾提及有吳偉強此人可為證，實與常理不符。再由本院前開勘驗內容可知，當日錄影畫面中除被告外無任何一人穿著便服，派出所內盡是制服員警，證人即承辦員警龔敬文亦於原審結證稱：當天伊係該時段值班員警，所內沒有任何一位便衣警察，伊所任職的民族派出所跟三民第二分局不是在同一棟建築物內，地址不同，偵查隊在分局本部，跟派出所不同地方，當時也沒有便衣員警到派出所等語明確（見原審卷第115至119頁）；且如有便衣刑警早知被告包包中藏有槍枝，斷無不立即警戒，採取一定之安全預防或防護措施，以確保被告無從利用該槍枝對在場員警或其他人員造成危害之理，有如前述，是縱認證人吳偉強到庭會為與被告前開主張相同之證述，亦無從為被告有利之認定。

　⒌綜上，本案扣案槍彈既係員警自行發覺而查獲，非如被告所稱之係於員警未發覺前，其即主動告知某便衣員警其持有槍枝並報繳，自無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段或刑法第62條前段自首規定減輕其刑。

三、刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。查原判決審酌被告寄藏對社會秩序有一定影響之槍枝及子彈，並酌以被告寄藏之槍枝、子彈數量與期間，以及該槍枝種類為非制式手槍，參以被告於警詢時自陳攜帶該槍枝出門係因怕債務糾紛遭人尋仇需自保等語；另遭查獲槍枝時，子彈已經裝入彈匣，隨時可能對社會安全造成危害等情。再考量被告曾有違反槍砲彈刀械管制條例、毒品危害防制條例等經法院論罪科刑之如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之素行（原審已依據最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定意旨予以斟酌），暨被告自陳之智識程度、家庭生活狀況（見原審卷第126頁）等一切情狀，量處有期徒刑5年4月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，並就罰金部分，諭知以1000元折算1日之易服勞役折算標準。核之原判決已充分斟酌被告犯罪情節及其個人狀況，依刑法第57條各款事項而為量刑，無濫用裁量權、違反罪刑相當原則等違法或不當情形，並無過重之可言。

四、被告上訴指摘原判決未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段或刑法第62條前段自首之規定減輕其刑，且量刑過重而有未當，經核並無理由，應予駁回。

五、被告及辯護人固請求傳訊證人吳偉強，惟縱使證人吳偉強到庭證述如前開被告主張之事項，亦無從認定被告本案有自首之情事，已如上述，自無傳訊證人吳偉強之必要，併此敘明。　

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　6 　　日

                  刑事第三庭    審判長法  官  吳進寶

                                      法  官  陳億芳

                                      法  官  徐美麗

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　6 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  陳旻萱　　

《槍砲彈藥刀械管制條例第7條》

未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

《槍砲彈藥刀械管制條例第12條》

未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

附表一：

附表二：（附件擷圖見本院卷第139至146頁）