裁判書系統

112年度上更一字第9號

上  訴  人  臺灣橋頭地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  唐志瑋

選任辯護人  林維毅律師(法律扶助)

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度訴字第43號，中華民國111年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第5440號、第8949號、第8950號、第10604號、108年度毒偵字第1072號），提起上訴，判決後經最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：

原判決關於如附表一編號1、2部分，上訴駁回。

一、唐志瑋明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，不得非法販賣或持有，竟意圖營利基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號1、2所示時地販賣第二級毒品甲基安非他命予韓雅志（編號1）、洪煥然（編號2）既遂並收取編號1、2所示價金（交易數量、金額及經過如各編號所示）。嗣於108年5月2日7時46分許為警於其高雄市○○區○○路00巷00號住處實施搜索扣得附表二所示之物。

二、案經屏東縣政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力：

　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159

    條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作

    為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認

    為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調

    查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情

    形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意

    ，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經

    當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人

    已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可

    作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事

    人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實

    發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進

    行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決引用具傳聞性

    質之證據資料（含法定傳聞例外之證據）之證據能力，於本院準備程序及審理時，檢察官表示請依法審酌，被告、辯護人表示無意見（本院卷第105頁至108頁、第147頁)，且均未於言詞辯論終結前聲明異議。本院衡以各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，揆諸上揭說明，認為以之作為本案證據應屬適當，自無逐一贅述之必要。　　

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　㈠被告唐志瑋固不否認有於附表一編號1所示時間與韓雅志透過通訊軟體LINE聯繫暨事後收取韓雅志存入中國信託銀行帳號000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）款項，及編號2所示時間收取洪煥然匯入上開系爭帳戶款項等情，惟矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予韓雅志、洪煥然之犯行，辯稱：韓雅志、洪煥然所述不實，伊先前有借錢給韓雅志、洪煥然，他們匯款是要清償借款，與販賣毒品無關，且107年8月15日伊在公司上班，並未前往洪煥然住處販賣毒品云云；辯護人則以：韓雅志在警局供述前後不一，最後一次才變更說詞，說他與唐志瑋交易毒品，從韓雅志的警詢陳述中，都是提到他與大社男子交易毒品，韓雅志後來改稱他用LINE交易毒品，但從LINE對話中，只是看到金錢的交易方式，僅足以證明被告與韓雅志有金錢往來而已，無法證明被告有販賣毒品給韓雅志；另洪煥然部分，被告有找出他當時人確實在公司裡面上班，並有富強公司主管黃文祥到院證述被告在公司上班主管都會找他，且工作的面積只有一百多坪大，被告如不在公司內，黃文祥馬上就可以得知，且從雲端中下載拍攝照片可以證明被告當天確在公司工作，有不在場證明，洪煥然先後證述不一，無法證明雙方交易毒品等語，為被告辯護。

　　㈡經查：

　　⒈被告唐志瑋於附表一編號1所示時間以通訊軟體LINE聯繫韓雅志且事後收取其存入系爭帳戶款項新臺幣（下同）4,000元，及編號2所示時間收取洪煥然滙入系爭帳戶款項2萬元一節，業經證人韓雅志、洪煥然分別於警偵及原審審理證述屬實，並有扣案被告唐志瑋手機翻拍照片、韓雅志手機內與暱稱「ZHI-WEI」LINE對話翻拍照片、系爭帳戶交易明細資料、洪煥然華南銀行帳號000000000000號帳戶交易明細表在卷可稽（警二卷第17至18、50至51、68至71頁，警五卷第217頁，毒偵卷第77、85至89頁），此部分事實合堪認定。

　　⒉毒品交易雙方因具有對向關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，遂須調查其他補強證據以確保其陳述與事實相符，始能採為認定被告犯罪之證據，惟所謂補強證據非以證明犯罪構成要件全部事實為必要，倘得以佐證購毒者指證非屬虛構、能保障其陳述憑信性者，即已充足。又證人之陳述有部分前後不符或相互歧異時，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得心證，為合理取捨判斷；至同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言而當然排除其他部分，此為法院取捨證據法理上之當然結果，非謂一有不符或矛盾，即應認全部均不可採信。本院查：

　　　(1)、被告唐志瑋雖辯稱韓雅志存入4,000元至其指定之帳戶是要還錢云云，然其於偵查及審判初始供稱不認識綽號「鴨子」之韓雅志，亦否認其為韓雅志手機內LINE暱稱「ZHI-WEI」之人，且對韓雅志存入4,000元至系爭帳戶之舉亦表示不清楚等語（偵一卷第36、300、321頁，偵二卷第187至188頁，聲羈一卷第61頁，聲羈二卷第27頁，原審訴一卷第66頁），後於審理中改供稱鴨子哥就是韓雅志及伊確係韓雅志手機內LINE暱稱「ZHI-WEI」之人，另辯稱韓雅志存入4,000元至系爭帳戶是要還錢云云（原審訴二卷第145至146、293頁），前後供述大相逕庭已難遽信。查證人韓雅志於警詢及偵查中證稱：「（警方有翻拍你手機的line帳號『ZHI-WEI』，是否為你購毒來源？)是。」「（你如何與LINE帳號『ZHI-WEI』進行毒品交易？請詳述之。）我是用line跟他聯絡，他會來我的住處跟我交易，他都是先拿毒品給我，我再匯錢給他。」「（你匯款LINE帳號「ZHI-WEI」的帳戶為何？）中國信託，帳號在我的手機裡面有拍照片『000000000000』。」(警二卷第66、67頁）「(107年9月22日至10月2日用LINE跟你聯繫毒品交易事宜的是否為唐志瑋？）是。我是在107年9月22日唐志瑋跟我催錢前的大概3至5天跟唐志瑋交易，這一次交易地點是在我當時民權二路580巷1之3號4樓住處附近的公園，我以1萬2千元向唐志瑋購買安非他命2錢，1錢是6千元，我有答應他收回多少錢就先匯給他，因為我是和別人合資向唐志璋購買毒品，我現在和那些人都沒有聯絡，沒辦法想起和誰合資購買，後來我在9月24日晚上10點31分在中國信託南高雄分行匯款4千元給唐志瑋，其餘款項因為我於10月4日被查獲，所以沒有匯給他。」（偵一卷第246頁）其所陳被告有如附表一編號1所示時地販賣第二級毒品甲基安非他命予韓雅志之犯行，已甚灼然。本院審酌證人韓雅志於原審復到庭證稱：「(...在哪交易的？)在住所樓下」、「(是你的住所樓下附近的公園嗎？)樓下就是公園」、「(你那個7,000元跟12,000元這個金額是不同的人嗎？因為你前面講是那個大社的朋友，後來你在108年11月21日的偵訊你就講是唐志瑋，所以你前後講的人是不一樣？)對」、「(所以你現在確認你跟唐志瑋交易的是12,000元的嗎？)對」、「(所以這次交易的數量是多少？)2錢」、「(你之前講說有大社的朋友什麼的，為何會這樣講？)因為我那時候不清楚唐志瑋他的本名，也是有大社的朋友拿毒品賣我」、「(你的意思是所謂大社朋友就是唐志瑋的意思嗎？)沒有，大社是大社的，後來我有跟檢察官確認唐志瑋就是LINE帳號那個人，還有匯款的也是唐志瑋」、「(跟你見面交易毒品的人是誰？)唐志瑋」、「(你剛剛有提到毒品交易單價不同，有1錢7,000，也有1錢6,000，單價不同是不是表示是不同的上游？也就是你是跟數個不同的藥頭買的？)對，我那時有跟3個藥頭購買毒品」、「(你之前回答檢察官訊問時說，1錢7,000是跟大社的朋友買的，1錢6,000買2錢是跟唐志瑋買的，是這個意思嗎？)對」、「(所以是不同的賣家？)是」等語(見原審卷二第129、130、131、135、138、139頁)，所證向被告唐志瑋購毒及事後付款等細節前後證述互核一致，且有手機內與LINE暱稱「ZHI-WEI」對話翻拍照片及系爭帳戶交易明細可資補強，事證已甚明確。再參以證人韓雅志於偵查中業已明確表示：「我根本不認識唐志瑋。」等語（偵一卷170頁），證人韓雅志與被告唐志瑋事前既不認識，自無借款之可能，顯見被告唐志瑋與韓雅志間並無借貸關係，被告唐志瑋確於附表一編號1所示時地販賣甲基安非他命與韓雅志確屬無訛，其前揭所辯核係臨訟卸責之詞，不足採信。

　　　(2)、證人洪煥然於108年5月10日警詢時陳稱所匯20,000元是向被告購買安非他命的錢，LINE之「ZHI-WEI」帳號就是被告的，並指認唐志瑋係使用該帳號者(見警五卷第212、213、223頁)；108年5月10日偵訊時證稱：「107年8月15日下午4、5點，在我現居住處，『小瑋』直接來找我，我問他說他那邊還有沒有毒品，他說有，他是直接帶過來的，可是當下我錢不夠，他先把1兩的安非他命給我，說他有事先走，就留了一個帳號給我，叫我晚上記得將錢匯過去，我說好，晚上我就直接用匯款的方式把向他買毒的2萬元給他」(見偵二卷第29頁)；109年7月1日第一審審理時亦為相同證述(見原審卷二第151、159頁)，並有與洪煥然所述相符之轉帳20,000元至中信帳戶之交易明細可稽(見警二卷第52頁)。至於洪煥然雖亦證稱與被告唐志瑋曾有借款往來關係，然此部分業經其於原審審理時明確證稱此筆滙款係支付購毒價金，而與彼此間其他借貸無涉等語（見原審卷二第171頁)，足認被告唐志瑋確有於附表一編號2所示時地販賣甲基安非他命與洪煥然無訛，被告唐志瑋前揭所辯借款云云，亦無足採。至於被告雖另辯稱：107年8月15日伊在公司上班，並未前往洪煥然住處販賣毒品云云。惟本院查：依被告任職富強電機工業股份有限公司（下稱富強公司）之出勤狀況明細表，以及富強公司主管黃文祥於本院前審之證詞，被告於107年8月15日雖有正常上班，並於當日下午6時39分始下班離開公司，且其平日上班時間，主管對其會多所留意。惟依富強公司出勤狀況明細表所顯示，107年8月15日被告固係上午7時52分刷卡上班，下午6時39分刷卡下班(見本院前審卷第167頁)，但依黃文祥於本院前審審理時所證述：出勤狀況明細表是上、下班刷卡紀錄；雖然有刷卡，但沒有守衛在門口管制；其所管理的員工有可能不假外出1、2小時而沒有被發現的情形；有上下班刷卡的紀錄，也不能排除員工有可能在這中間有離開公司而未被注意到，因為刷卡只是紀錄上、下班時間，公司廠區沒有所謂的門禁管制；被告是擔任配線技術員，大部分時間都在工廠裡面，有時會外派到外面工作及遲延回來之情形等語（見原審卷第231至234頁）。已證述富強公司上下班雖有刷卡，但並無門禁管制，員工仍可外出，且被告擔任職務亦有外派工作及遲延回來之情形，稽之洪煥然前述偵訊時之證詞：「被告他先把1兩的安非他命給我，『說他有事先走』，就留了一個帳號給我，叫我晚上記得將錢匯過去」等語，顯示被告在洪煥然住處僅短暫停留，表示「有事」即行離去，益不足認107年8月15日上班時間被告本人均在富強公司而無外出之事實。至於辯護人雖以從雲端中下載拍攝照片用以證明被告當天確在公司工作之不在場證明，難認被告希外出交易毒品等語為被告辯護，並提出在公司拍攝時間分別為107年8月15日下午3時7分、4時32分、5時16分、5時17分、5時18分、5時19分之照片截圖6幀為證。惟姑不論檢察官所質疑上開照片所顯示之拍攝日期時間本可調整，抑或所提出之照片是否為被告所親自拍攝等節，即以被告、辯護人所不爭執之卷附GOOGLE地圖規劃「高雄市○○區○○路0 號（富強公司）至高雄市○○區○街00號（洪煥然住處）」之行程規劃（本院前審卷第259 至260頁）而言，兩地間開車時間僅需12分鐘，上開照片其中之拍照間隔時間下午3時7分至4時32分、4時32分至5時16分、5時19分至6時39分下班，以被告開車往返且未久留而言，均有充裕時間往返，顯難以之為被告不在場證明，而資為其有利之論據。

　　　(3)、又販賣毒品本無一定價格，各次買賣價格，當亦各有差異，隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求如何即殷切與否，以及政府查緝態度，進而為各種不同風險評估，而為機動性調整，是其價格標準自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。本案雖未能查知被告唐志瑋實際購入毒品成本為何，然因被告唐志瑋與韓雅志、洪煥然彼此間並非近親或有任何特殊情誼，當無可能甘冒重責而無償交付上述毒品之理，其有營利之意圖亦堪認定。

　　㈢綜前所述，本件事證明確，被告唐志瑋上開犯行均堪認定，所辯並未販賣第二級毒品甲基安非他命予韓雅志、洪煥然云云，係卸責之詞，不足採信，應依法論科。

　　㈠新舊法比較︰

　　行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告唐志瑋實施本件犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年7月15日修正公布施行，修正前原規定法定刑「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，修正後改以「10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，兩者比較顯係修正前規定較有利於被告唐志瑋，依刑法第2條第1項前段規定，被告唐志瑋販賣第二級毒品犯行自應適用行為時即修正前上述毒品危害防制條例規定論處。

　　㈡核被告唐志瑋所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪（附表一編號1、2，共2罪）。其2次販賣前意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，各為其後販賣既遂之高度行為所吸收，不另論罪；其所犯2罪犯意個別且行為互殊，應予分論併罰。

    ㈢累犯之加重：

　　司法院釋字第775號解釋之解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。亦即，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑，於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院始應依此解釋意旨裁量是否依累犯規定加重最低本刑。被告唐志瑋前因販賣及施用毒品、竊盜等案件經判決有罪確定，復由臺灣高雄地方法院100年度聲字第3156號裁定應執行有期徒刑8年3月，於99年7月15日入監執行並於104年7月20日縮短刑期假釋出監且107年5月17日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是其前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，且無應量處最低度刑之情形，即與上開司法院釋字第775號解釋所指應就累犯是否應加重其最低本刑為裁量之情形不符，本院自應依累犯規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重），無庸為上開裁量。

 四、沒收：

    ㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條定有明文。至該條雖未併予規定應追徵價額，惟刑法第11條前段既明定本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之，及同法第38條第4項亦規定法院諭知沒收供犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額，故針對供販賣毒品犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應適用刑法第38條第4項併予諭知追徵價額為當。本件被告唐志瑋與韓雅志係以通訊軟體聯繫見面交易毒品，已認定如前，又無證據認定其係持附表二編號1⑴⑵扣案手機為之，憑此堪認被告唐志瑋係以未扣案行動電話1支（含不詳門號SIM卡）使用通訊軟體作為附表一編號1所示販毒對外聯絡之用，應依前開規定於該罪主文宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

    ㈡依刑法第38條之1第1、3項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。查被告唐志瑋就附表一所示2次販賣毒品得款數額業經認定如前，該款項雖未扣案，仍應依前開規定於各該罪刑項下諭知沒收（追徵）。

    ㈢至於扣案附表二中編號3、4之物及其外包裝，已於被告唐志瑋所犯持有逾量毒品罪刑項下宣告沒收銷燬（此部分業經判決確定)，與被告本案2次販賣犯行無涉。另附表二編號1所示之物係被告唐志瑋供己施用毒品或日常生活使用而與本案無涉，業據其供述在卷（警二卷第6頁），客觀上亦難證明與其本件販賣毒品犯行有關；另犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前二項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之，毒品危害防制條例第19條第3項固有明文，然扣案附表二編號2所示現金30萬元依被告唐志瑋供稱係工作慢慢存來等語（原審訴一卷第59至61頁），尚無證據認係本案2次販賣犯行所得或取自其他違法行為所得，爰均不予宣告沒收。 

五、上訴論斷的理由：

    原審認被告罪證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條、刑法第47條第1項、刑法第38條之1第1、3項規定，並以行為人之責任為基礎，分別審酌：1、被告唐志瑋明知甲基安非他命為列管第二級毒品，具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性且戒癮不易，嚴重影響他人身心健康，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣牟利導致購買及持有毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，危害社會治安助長毒品氾濫，犯後否認販賣第二級毒品，兼衡各次販賣毒品價量等犯罪情節；再酌以自陳高職畢業、先前受雇從事工業配線電機作業等一切情狀（原審訴二卷第331頁），依累犯加重，並敘明如前所述沒收及不沒收之理由，分別判處如附表一編號1、2「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。經核原判決認事用法，經核均無不合，量刑及沒收之宣告，亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，檢察官上訴意旨認原審量刑過輕，指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。

六、不另定執行刑：

　　關於數罪併罰之案件，如待被告所犯數罪全部確定後，再於執行時由檢察官聲請定執行刑，無庸逐一於個案判決時定其應執行刑，依此所為之定刑，不僅較能保障被告之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，以避免違反一事不再理原則之情事發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。本件被告除犯本案附表一所示販賣毒品2罪以外，尚有其他經判處罪刑確定案件正執中，與本案2罪合於數罪併罰應定執行刑之規定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。依上述說明，宜待被告所犯數罪全部確定後，再由檢察官聲請裁定為適當，爰不另定應執行刑。

七、同案被告陳佑綺部分，業經原審判決確定；又原判決關於被告無罪部分（起訴書附表一編號4部分未據上訴、起訴書附表一編號3部分上訴後經本院前審判決駁回上訴)，均已確定；另被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分，亦經本院前審判決駁回上訴確定，均不在本院審理範圍，自均不另論列，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官陳俐吟提起上訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　29　　日

                  刑事第八庭    審判長法  官  陳中和

                                      法  官  陳松檀

                                      法  官  林柏壽

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　29　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  黃英彥

修正前毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒

刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

附表二：